我国的贪污罪立法，从1979年颁布并于次年实施的刑法，到1988年颁布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），几经修改补充。随着社会主义市场经济体制逐步建立和各项改革措施的出台，社会政治经济形势发生了很大变化，贪污犯罪也出现了许多新特点，现有的法律已明显不适应惩治贪污犯罪的需要，加之有关单行法律中某些新罪名的设立，与贪污罪互为表里，难以区分，办理贪污案件过程中出现了诸多亟待解的法律问题。
一、贪污罪主体范围太广，各种主体身分错综复杂，导致罪与非罪、贪污罪与其它犯罪的界限模糊不清
刑法第155条规定，贪污罪主体为国家工作人员，并在第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切在国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将国家工作人员界定为“各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、事业机构中的工作人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”《补充规定》进一步扩大了本罪的主体范围，将原国家工作人员以外的集体经济组织工作人员、其他经手管理公共财物的人员列为本罪主体。有关法解释也似有扩大其范围的迹象。由于主体范围日益扩大，加上国家工作人员的所指不确定的，打击的着眼点逐渐模糊，一定程度上影响了对国家工作人员中贪污犯罪的从严惩处。
首先，各类经济组织中不同身份的人员之间，以及他们与其他经济犯罪主体之间界限模糊。这些人员身分的取得情况也很复杂，有的是县级以上主管部门任命的，有的是乡镇甚至村组任命的，有的是企业招聘的，有的是被聘人又招聘的，是否属于贪污罪主体，难以确定。主要表现在以下几方面：
一是租赁、承包经营企业中租赁承包形式、分配形式和产权性质各不相同，厂长、经理及其他经管企业财物的人员身份复杂，能否成为贪污罪主体难以确定。如某市工商经济联合公司废品收购门市部经理邓某，在承包门市部期间从本市一家化肥厂以每吨1120元的价格收废铁7．6吨。同年7月，邓终止与公司的承包合同在办理移交手续过程中，伪造一份收购废铁的单据，将原7．6吨改为8．6吨并提高单价，侵吞其中差价4617元。市检察院办理此案时认为，邓承包集体企业，属集体经济组织工作人员，其侵吞公共财物数额较大，遂以贪污罪提起公诉。法院则认为，邓在承包前系社会闲杂人员，始终未办理干部录用手续，不符合贪污罪主体资格，其行为属公司法调整的范围，且数额不大，宣告无罪释放。
二是各种股份制、联营、中外合资企业中的工作人员身份及来源各不相同，是否属于贪污罪主体难以确定。有的一方为国有、集体企业工作人员，一方为个人或外商；有的数方为国有、集体企业工作人员，数方为个人或外商；有的是主管部门委派或任命的；有的是承包租赁者、私营业主或外商；有的是单位主管人员任命的；相当多的是单位从社会上招聘的。他们大都集数种身份于一身，能否归入贪污罪的主体之列，似是而非。
三是上述各种经济组织中已身份不明的人员又聘请从事管理工作的人员，能否归为贪污罪主体难以确定。如某县汽车发动机厂由邱某承包经营，自负盈亏，用人自主，邱又聘请当地农民涂某、叶某、雷某分别为副厂长、代销科长和业务员。涂、叶、雷三人到外地采购原材料，晚上与妓女嫖宿，被当地公安机关当场抓获，各处以罚款一万元的治安处罚，三人缴纳罚款后找熟人开具三万元的假发票，谎称购货支出，回厂报销。此案侦查终结后，有的同志认为，三人系受委托从事公务，其外出采购是代表厂方进行的，符合贪污罪主体身份，可按贪污罪论处；也有的同志认为，三人只受命于邱某，邱只是承包人，故此三人不属贪污罪主体。两种意见各有一定道理，时至今日，此案仍悬而未决。
其次，医院、学校、各种协会、学会、研究设计院所等事业单位既不同于国家机关，又不同于经济组织，其中的工作人员，特别是非领导层的经手、管理单位财物的人员，是否属于贪污罪主体，也难以确定。如某市一国有医院挂号收费员，原是部队一士兵，复员后被安置到该医院，成为一名职工。自1994年至1995年5月，该收费员采取各种手段共侵吞公款七万余元。检察院认为，此人既非国家工作人员，又非受委托从事公务，无任何管理权限，收费只是他的业务，无职权可以利用，不具备贪污罪主体资格，遂以侵占罪提起公诉。法院则认为，此人属于其他经手、管理公共财物的人员，且侵占罪只发生在企业，事业单位人员不能以侵占罪处理，遂以贪污罪判处有期徒刑七年。此外，基层群众性自治组织中的人员也很复杂，特别是农村村委会、城市居委会中的人员，几乎都是农民和离退休人员，有的经过选举，有的经过任命，确定其性质十分困难。
二、侵占罪与各类经济组织中的贪污罪相互交叉重叠，难以区分此罪与彼罪
1995年2月全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》设立了侵占罪，对推进现代企业制度的建立，保护企业利益具有重要意义。但是，侵占罪自出台之日起就与发生在各类经济组织中的贪污罪相互交叉，同一案件是定贪污罪还是定侵占罪，往往模棱两可，司法机关和办案人员感到十分难办。
一是侵占罪主体中，董事、监事、职工与贪污罪的主体难以区分。同一人员，按其职责与身份既可归为侵占罪主体，又可归为贪污罪主体。如某国有企业下属的武汉海外联谊开发公司执行副总经理胡某，先后采用收入不上帐，虚列支出等手段作案三起，侵吞公司资金11000余元。检察院认为，胡系国有企业中的管理人员，符合贪污罪的主体身份，于是以贪污罪提起公诉；法院审理后则认为胡仅仅是企业中的管理人员，无国家工作人员的正式身份，遂以侵占罪判其有期徒刑二年，缓刑二年。
二是职责与工作不分，利用职务上的便利与利用工作上的便利没有明确界限，使两罪客观方面的要件不易区分，影响了案件定性。如某市一饭店前厅服务部经理兼内勤郝某，与该饭店前厅部结算员刘某及驻该饭店的某旅行社出纳员杨某相互勾结，采取销毁原始凭证等手段，侵吞饭店房租费56600元，其中刘分得17200元。检察院认为，三人利用职务之便侵吞公共财物，均构成贪污罪并提起公诉；法院认为，郝、杨二人侵吞公款的行为是利用职务之便，刘则是利用工作之便。这样，本是一起共同犯罪案件，定性处理时却被割裂开来，郝、杨以贪污罪分别被判处有期徒刑三年零六个月和六年零六个月，刘则以侵占罪被判处有期徒刑一年零六个月。
三是贪污罪、侵占罪都适用于各类经济组织中，加之主体与客观行为不易区分，认定何罪难以确定。特别是金融部门，商业银行法将其规定为商业银行，属企业性质，而一些商业银行的总行又规定，体制转轨时期它们仍然执行国家宏观经济政策，带有国家管理的性质。因此，对其中侵吞公款的行为是定贪污罪还是定侵占罪难以把握。
三、挪用公款数额较大不退还的，一概以贪污罪论处，于法理不通，罚不当罪
“两高”在关于执行《补充规定》若干问题的解答中将挪用公款的“不退还”解释为既包括主观上不想还，也包括客观上不能还。这一规定在实际执行中产生了一系列问题。
一是违反了犯罪故意的理论。贪污罪与挪用公款罪在主观故意的内容上完全不同，前者是对公共财物的非法占有，即取得所有权；后者是对公款的非法占用，即不取得所有权，使用后归还。挪用公款后主观上不想还的，故意内容发生了变化，由占用故意转为占有故意，按贪污罪处理比较合理；而客观上不能还不等于不想还，按贪污罪处理违反了主客观相一致的刑法原则，有客观归罪之嫌。
二是司法实践中，一些案犯挪用公款后为还款作出了真诚努力，因公款已经消费，转化成债权，购买成物品或其它诸多因素，确实无法归还，非主观意志所能左右，定为贪污罪是得十分牵强。
三是一些案犯挪用公款后只归还一部分，其余部分确实无力归还，根据现有的立法和司法解释，归还的部分按挪用公款罪处理，不能归还的部分按贪污罪处理。这样，在一个故意支配下实施的一个挪用公款行为，定罪处罚时却被割裂成两个独立的犯罪行为，实行数罪并罚，有失公允，也不科学。
四、处罚贪污罪的刑种不全，处罚标准相对较高，与其犯罪不协调，不能有效地惩治犯罪
一是刑种不全面。按现行刑法和《补充规定》，犯贪污罪可以判处拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和没收财产，而一般情况下犯罪分子获取赃款除个人挥霍外，其家庭成员也从中分享，没收财产只能没收犯罪分子自己所有或其应得的财产，由于没有罚金刑，其从贪污罪中受益的亲友仍然可以坐享其福。同时，由于对贪污犯不能科处剥夺政治权利或其他剥夺其从事公务、经管公共财物的资格，一些犯罪分子刑满释放后仍然可以担任厂长、经理和业务员、财会人员，仍具有实施贪污的政治资本和条件，很难保证他不重新实施贪污犯罪。
二是贪污罪的处罚标准相对较高，与盗窃、诈骗等侵犯财产所有权的犯罪不相协调。按《补充规定》，贪污罪的立案数额标准为1000元，2000元以上才能判处刑罚，而根据有关司法解释，盗窃数额达到四、五百元即为数额较大，就可定罪处刑。随着社会经济的发展，人们的物质文化生活水平普遍提高，加之通货膨胀等因素，一些地方对贪污5000元以下的概不受理，贪污15000元以下的，只要退赃，便不追究刑事责任。而盗窃同样数额的财物，往往被判处重刑。贪污罪的处罚标准高于盗窃罪几倍，甚至十几倍，使人产生了法律对有权人的处罚上可以网开一面的错觉。贪污罪与侵占罪的处罚标准相比也是如此。根据有关司法解释，侵占公司、企业财产5000元至20000才可以认定为犯罪，加之贪污罪与侵占罪的界限本来就不明确，致使一些人避重就轻，将一些本该定贪污罪的行为，千方百计地以侵占罪处理。鉴于上述问题，我们认为，对贪污罪应该着重从以下几方面修改完善：
首先，适当缩小贪污罪的主体范围，将其限定在国家工作人员范围内，同时明确，国家工作人员是指各级权力机关、行政机关、司法机关、军队、人民团体中具有公职身份的人员，以及上述机关、军队、团体、基层群众性自治组织，在县级以上人民政府注册登记的慈善和公益组织受委托从事公务的人员。除此以外的其他任何人员都不能构成贪污罪主体。改革的取向是政企彻底脱钩。市场经济条件下，承担国家、集体经济管理职能的是各级国有资产管理局、经济委员会以及计划、物价、工商、税务、人民银行等各级政府职能部门，它们通过法律、法规和政策对各种经济组织进行调控，国有、集体企业只是通过具体经营活动保持国有、集体资产保值增值，不再具有经济管理职能，而且所有经济组织和事业单位，不论是国有、集体，还是私营、合资、联营、股份制，都是平等的市场主体，公平地参加市场竞争。所以，各类经济组织、事业单位中的工作人员，不论是政府主管部门委派的、任命的，还是选举、聘用的，抑或是通过其他方式产生的，不论是否具有公职身份，都不代表国家行使经济管理职能，不属于国家工作人员，其行为只是企业行为，而非国家行为，不能作为贪污罪主体。这样不仅使贪污罪的主体简单明了，易于掌握，也有利于从严治吏，使司法机关集中精力惩治国家工作人员实施的贪污犯罪。
其次，各种经济组织、事业单位的工作人员，不论从事什么工作，是管理人同还是经手、管理单位财物的人员，都属侵占罪主体；不论其侵吞单位财物时是利用职务之便还是利用工作之便，都按侵占罪论处。这样既彻底划清了贪污罪与侵占罪的界限，克服了因两罪难以区分给办案带来的种种不利影响，也体现了对国家工作人员与企业工作人员处罚上有别，便于检察机关实施法律监督和国家运用法律手段对企业进行宏观调控。
第三，取消挪用公款不退还一概按贪污罪论处的规定，将不退还行为分别不同情况，区别对待。根据故意的内容，主观上具有非法占有故意，不想还的，按转化型贪污罪论处；主观上没有非法占有的故意，因各种客观原因想还而确实无法归不的，仍按挪用公款罪处理；因挪用公款给国家、集体造成无法拘回的经济损失的，可作为量刑时从重处罚的情节，适当提高法定刑。这样就贯彻了主客观相统一的刑法原则，防止客观归罪，显示法律的科学、公正。
最后，完善对贪污罪的处罚体系。一是增加罚金刑和剥夺政治权利刑。可以增加一定时期内或永远剥夺担任国家工作人员或受委托从事公务的资格，使其难以重新实施贪污犯罪，充分体现国家对这种利用职权实施的贪污性犯罪在经济上、政治上的否定评价，体现对贪污罪从重处罚的同时，使各罪的法定刑及处罚标准达到大致平衡，避免因标准悬殊产生的处罚不公和避重就轻现象
文章来源：《法学评论》1997年第1期
作者 刘 选
