【摘要】虚报注册资本、骗取公司登记的问题比较严重。本文在犯罪构成理论的基础上，主要从司法实务中可能遇到的情况出发，探讨在司法中认定“虚报注册资本罪”中应注意的几个问题，以求公正司法。

【关键词】虚报；注册资本；犯罪


公司是市场经济的细胞，是建立现代企业制度的基础。公司的注册资本则是公司经营和承担责任的物质基础，换言之，是公司信用能力的重要基础。目前，虚报注册资本、骗取公司登记的问题比较严重，危害甚大。目前江苏阳旭投资管理集团公司这一靠弄虚作假注册的空壳公司，居然想趁企业改制空档，兼并一家有40年历史，3390万元固定资产的集体企业。{1}若兼并成功,其后果不可想矣。虽然行政和司法人员在处理此类案件中尚未积累并总结出一套成形的经验，但有关虚报注册资本的研究却未止步不前，相反却在不断推进中有了更全面和深入的发现。


　 一、虚报注册资本罪的基本特征


　 （一）行为人客观上实施了捏造虚假情况的商业欺诈行为


　 虚报注册资本是在办理公司登记过程中以积极作为的形式表现出的欺诈行为。只要行为人主动实施了这种行为且情节严重，就构成了犯罪。进一步分析，这一特征实则包含了环环相扣的三个条件：


　 1．使用了虚假证明文件或采用了其他欺诈手段虚报注册资本。“证明文件”主要是指依法设立的注册会计师事务所和审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资所出具的验资报告、资产评估报告和其他验资证明等材料。而“虚假的证明文件”则是不真实的验资证明和筹办公司的财务审计报告，它有可能是申请登记的人单方实施的弄虚作假，如公司为减少注册资本，逃避债务，编制虚假的资产负债表及财务清单；也有可能是与验资、审计等中介组织服务人员相互勾结而由后者出具的内容虚假的证明文件。“其他欺诈手段”主要是指采取行贿等非法手段收买有关单位和部门的工作人员，以恶意串通、虚报注册资本，或者采用其他隐瞒事实相真的方法虚报注册资本、欺骗公司登记主管机关。“使用虚假证明文件”与“采取其他欺诈手段”这两种行为方式并非是简单分离，现实中更多的是双管齐下，同时使用，它们的目的统一于虚报注册资本。《公司法》第23条、第7条分别规定“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”行为人不按“实缴”、“实收”的股本申报注册资本，而是虚报注册资本，就是一种欺骗公司登记机关的违法行为。


　 2．骗取了公司登记主管部门的误信，以虚报的注册资本，取得公司登记。“公司登记主管部门”主要是指工商行政主管部门。根据《公司法》的有关规定，公司登记包括公司设立登记、公司变更登记和公司注销登记，其中公司变更登记还可分为公司合并或分立的变更登记和公司增加或减少注册资本的变更登记。虚报注册资本的欺诈行为在上述任何一种形式公司登记中都可能发生。如果行为人虽然采用了虚假证明文件或其他欺诈手段却并未向工商行政管理机关申请公司设立登记，而是欺骗缺乏常识和经验的第三人，签订经济合同、诈骗钱财，则不构成本罪，而应按刑法的其他有关条款进行处理。


　 3．虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。虚报注册资本的行为，只要在数额、后果和其他情节中有一项达到犯罪的程度，就应追究行为人的刑事责任。至于对这三项标准的确定目前无具体的法定标准或实践作法。


　 有观点认为，首先可以“各自法定最低限额的3倍作为构成虚报注册资本罪“数额巨大”的起点，{2}即以生产经营为主的有限责任公司的起点标准为150万元，股份有限公司的起点标准为3000万元。……以此类推。但对于为何采取上述标准，该观点并未提出明确的法理或经济依据。笔者对此持保留意见。何谓“数额巨大”，仍需要司法部门会同公司登记管理部门及时总结实践经验，在依市场经济运行规则，不妨害公司制度的发展这一前提下尽快拟定一具体标准。此外需强调的是，这一标准应是全国通行的，而不能象对盗窃罪的数额起点的认定那样，允许各地区根据其经济发展程度的高低而灵活规定。因为公司是以其拥有的全部资产独立承担责任的企业法人，经济往来中是平等主体，在刑事司法领域也应平等对待，不能因其所处地区的经济发展水平有异而产生“歧视”待遇问题，否则会滋生地方保护主义，从而导致因保小利而失大利。其次，虚报注册资本“后果严重”，是指公司登记后贷款不能返还，或者在交易中资不抵债，严重损害债权人利益，或者引发重大涉外诉讼，毁损我国公司登记管理信誉等重大后果。最后，所谓“其他严重情节”是指虚报注册资本手段恶劣甚至牵连其他犯罪，或多次虚报注册资本骗取公司登记，或因虚报注册资本曾受过工商行政管理机关处罚又虚报注册资本、骗取公司登记等。数额、后果本就涵括于情节范围，只不过法律将本罪中的数额、后果从情节中单列出来，以显示其在构成犯罪中的重要性。如果行为人虚报注册资本数额接近“数字巨大”的标准，后果比较严重，其他情节也比较严重的，可以考虑将本案的数额、后果与其他情节一并计算，视为情节严重，以虚报注册资本罪论处。


　 根据本罪在客观方面的特征，有观点认为“本罪属于结果犯，只有发生了法定的危害结果即取得了公司登记，才能构成犯罪，否则反之。{3}有相近观点还进一步指出，虚报注册资本罪是结果犯、即遂犯，不存在犯罪未遂。{4}笔者对此持异议，赞成“结果犯并非等同于既遂犯罪”。{5}结果犯只是犯罪既遂的一种形态。更重要的是，刑法分则条文所有罪名的罪状都是按既遂状态规定的，也即既遂形态下所具有的特征是各罪的基本罪状。未能齐备这些基本罪状的，并非不构成犯罪。对于本罪而言，由于行为人意志以外的原因而未发生法定结果的，应区别情况对待，而并非不能构成犯罪。其一，以数额巨大作为客观方面构成要件的，存在犯罪未遂的可能性。如果行为人使用证明文件或采用其他欺诈手段虚报注册资本数额巨大，在申请登记时被公司主管部门怀疑未予登记，并按照《公司注册资本登记暂行规定》到指定的验资机构进行验资时，就处于犯罪未遂形态。当然，公司登记主管部门未发现公司注册资本不实而予以登记的，则是犯罪既遂；第二，虚报注册资本骗取公司登记的，后果严重但不具有其他严重情节的，是犯罪既遂，否则，不构成犯罪；其三．虚报注册资本以骗取公司登记，虽未既遂，但具有其他严重情节的，应构成犯罪未遂。综上，不能简单地以是否取得公司登记作为判断是否构成本罪的标准，本罪是存在犯罪未遂的。


　 （二）犯罪主体是一般主体，但在一般性中也有特殊性，即只能是“申请公司登记的”人和单位，以及这类单位中“直接负责的主管人员和其他直接负责人员”。除此之外的其他人员不能成为本罪的犯罪主体。比如就申请设立登记而言，股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或共同委托人的代理人向公司登记机关申请；股份有限公司由董事会负责申请，即使最后具体实施虚假申请设立登记行为的只是其中某几个人，但负有申请登记职责的上述人员都应是本罪的当然主体，同时也不能排除其中某些成员因过失被他人蒙骗而不能构成本罪的可能性。此外，本罪并非必然是共同犯罪。如果2人以上商量决定并实施虚报注册资本的，构成共同犯罪；如果负责申请登记的虽然是几个人（包括董事会），但只有其中一人单独虚报注册资本，其他人既不知情也未参与，也就不存在共同犯罪，此种案件通常发生在实有资本和虚有资本并存的情况下。


　 （三）本罪在主观方面是故意，且以欺诈为目的，过失不构成本罪。具体而言，所谓“以欺诈为目的”可分为两个层次：1．直接目的是虚报注册资本，而非以虚假申报其他内容（如股东姓名、生产经营场所等）为目的；2．最终目的骗得公司登记，即以骗取公司登记主管机关的信任，得到《企业法人营业执照》为目的。上述两个层次的目的构成了本罪在主观方面的故意内容。


　 （四）本罪在客体方面侵害了公司法及有关的法律法规所保护的公司管理程序。公司法规定，有限责任公司、股份有限公司的股东分别以其出资额、所持股份为限，公司以其全部资产为限对公司债务承担责任。虚报注册资本必然侵害债权人的合法利益，使正当合法的债权无力得到清偿，失去法律保护。


　 需要注意的是，公司是企业的一种组织形式，除此之外还有私营独资企业、合伙企业，以及尚未改建成公司的国有企业等。其他企业的登记也须具备一定条件经过一定程序，否则也要承担相应法律责任。但就本罪而言，侵害的只是我国公司登记管理制度，而不包括企业登记管理制度。骗取其他企业登记的属于行政违法，应受到相应的行政处罚，但不构成虚报注册资本罪。


　 二、司法认定中应注意的问题


　 （一）罪与非罪的区分


　 1．以是否虚报注册资本划分罪与非罪的界限。具体又可分为：


　 （1）以虚报注册资本还是虚报其他材料为标准划分罪与非罪。司法实务中，曾有一案，某A自己个人全部出资，然后通过其在街道办事处工作的朋友盗用他人身份证得到与他人共同出资的验资证明，从而取得公司登记，成立了有限责任公司。当此公司因陷入经济纠纷被起诉到法院，被盗用身份证的人才知道自己的人身权利受到损害。由此经济案件引发的一个刑法问题则是，某A申报的注册资本就其数额而言没有虚报，且达法定最低限额，然而他却通过非法手段取得他人共同出资的虚假证明而骗得了公司登记主管部门的信任。某A的动机仅仅在于实际上由其个人出资成立有限责任公司而非私营独资企业，以降低风险。因为：第一，私营独资企业投资者对企业负无限责任，而有限责任公司的股东以出资额为限，公司以其全部资产对债务承担有限责任；其二，有限责任公司的股东应在2人以上50人以下，超过30人的还需要特别审查。所以A为取得所谓的“其他股东”的出资证明，才不惜盗用他人身份证。虽然这种行为的危害不小，但它根据《刑法》第158条的规定，不构成虚报注册资本罪，而只是一种登记欺诈行为。根据《公司法》第206条的规定，对于这种采取欺诈手段隐瞒公司重要事实的行为，应处以万元以上十万元以下的罚款，情节严重的，撤销公司登记。然而，笔者认为，这种采取欺诈手段隐瞒真相的行为会严重扰乱公司管理秩序，引发经济纠纷，社会危害性很大。例如，广东现代农业发展有限公司的总经理盗用他人身份证号码（连身份证复印件都没有）进行虚假注册，在“庄园王国”的骗局中涉嫌诈骗15亿人民币。{6}所以实践需要将此种行为定为犯罪。并且，《公司法》第206条中规定的对虚报注册资本和以欺诈手段隐瞒重要事实的行为应以行政处罚，对构成犯罪的还应依法追究刑事责任。但《刑法》规定的妨害公司管理罪中，只有虚报注册资本罪，故笔者认为从法律和实践两个方面的要求出发，应将此类行为增定为犯罪。


　 （2）不能仅以是否虚假多报注册资本为划分罪与非罪的界限。笔者不赞成“《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪是针对虚假多报注册资本而设立”的观点{7}。虚报注册资本包括虚假多报和少报两种情况，后者多发生在公司申请变更注册资本的登记中，行为人利用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报少报注册资本，取得公司登记，其目的是逃避债务。所以，虽然现实生活中虚假多报者的数量远远多于虚假少报者，但不能以此否定企业虚假少报也是本罪的客观行为之一。首先，法律没有明确排斥虚假少报注册资本构成本罪的可能性，否则《刑法》第158条应明确规定为“虚假多报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记……”。刑法条文的措词，有其科学性和严肃性。语义上差距如此明显的两种表达，立法部门在广泛征集社会各界有益意见基础之上不可能会忽略、混合，所以这种规定并非立法失误。对此而进行的学理解释也应紧紧依据《公司法》和《刑法》的规定而进行，而前例中进行的限制性解释笔者认为不适当。其次，司法实务中，虚假少报者常常是以逃避债务为目的，当其虚假少报注册资本数额巨大时会严重损害债权人合法的权益；如果因陷入重大涉外诉讼而毁损我国公司登记管理信誉，对我国的市场经济建设势必会造成极大破坏。综上所述，只要虚假少报者行为达到了数额、后果或其他严重情节中任何一项的要求，则构成本罪。未达到构成要件要求的违法行为，则应按《公司法》及配套规定以予处罚。


　 （3）先“虚”后“实”的情况下如何定罪？先“虚”后“实”是指行为人在骗取公司登记时并未实际拥有资本，而是使用虚假文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺取公司登记主管部门，取得公司后才获得赢利，拥有实有资本。这种作法大都是为了“借鸡下蛋”，是我国公司制度发展过程中最突出的不规范现象之一。对此种行为，只要符合本罪构成要件的，则应严格按照《刑法》第158条定罪处罚，而决不能从所谓的效益原则出发，为其“设立一个时间段，当行为人从虚报注册资本骗取公司登记，到拥有实有资本之间，只要不超过3个月时间，又未出现严重后果或其他严重情节的，可不以犯罪论处。{7}市场不是投机者的天堂，我们的法制要为市场经济建设保驾护航，不能仅从维护某一个公司的稳定出发而对本应追究的犯罪行为过往不咎，否则会因一叶障目，陷入因小失大的泥沼。这就正如对经济合同诈欺罪的处理一样，不能因其在“连环”诈骗中以后一次诈骗到手的钱财偿还前一次的欠额就不予追究一样。


　 2，以是否具有“虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节划分罪与非罪的界限。


　 对虚报注册资本骗取公司登记却并不具有数额、后果和其他情节标准的虚报注册资本的行为，应以一般违法行为根据《公司法》第206条及《公司登记管理条例》第58条的规定处理，对行为人“由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记、吊销营业执照。”在此需要注意的是，对于虚报注册资本情节严重的，《刑法》规定为犯罪，《公司法》则规定处以撤销公司登记、吊销营业执照的行政处罚，所以两部法律对所谓“情节严重”的要求并一致。《公司法》对“情节严重”的掌握要宽于《刑法》的规定。所以符合《公司法》中虚报注册资本骗取公司登记情节严重的，可能会有两种法律结果：一是以虚报注册资本罪论处，同时依照《公司法》的规定撤销公司登记，吊销营业执照；二是对构不成犯罪的，仅处以行政处罚。故司法实务中，应特别注意《刑法》与《公司法》及配套规定的衔接，把握好虚报注册资本罪与非罪的界限。{8}


　 （二）与相关罪名的区别


　 1．本罪与诈骗罪


　 虚报注册资本罪是一种商业欺诈行为，但就其构成而言，与诈骗罪具有明显区别，但在具体案件中则不易准确定性。例如，对虚报注册资本骗取公司登记后，打着公司的招牌骗取他人财物的案件应如何定性？一种观点认为，这种情况属于虚报注册资本罪与诈骗罪竞合，应按想像竞合犯的原则处断，定诈骗罪。{9}另一种观点则认为应按虚报注册资本罪与诈骗罪数罪并罚。{10}笔者赞成应具体案件具体甄别，综合案情着重考察行为人的主观目的。如果行为人是为了更易骗取他人财物而虚报注册资本，虚报注册资本的手段行为与诈骗财物的目的行为构成牵连关系，按照牵连犯从一从重处断的原则，应定为诈骗罪，而非想像竞合犯；如果行为人虚报注册资本时目的单纯，即仅为骗得公司登记，但在公司成立后的经营活动中产生了骗取他人钱财的目的并实施了诈骗活动，则应以虚报注册资本罪和诈骗罪分别定罪，数罪并罚。当然，在司法认定时，需要特别谨慎仔细地鉴别这一重要的主观要件。


　 2．本罪与虚假出资罪


　 两罪显然同属商业欺诈行为，但也有明显区别：（1）客观方面，一是行为方式不同，虚假出资是不作为犯罪，应交而“未交付”货币、实物，应转移而“未转移”财产权；二是行为发生的阶段有别：本罪发生在办理公司登记的过程之初，后罪则发生在资金缴付过程之中或之后，在公司登记之前。（2）犯罪主体有别，本罪主体范围较为宽泛，既可以是有限责任公司的申请登记的人或单位，也可以是股份有限公司的申请登记的人或单位，而且申请公司登记的人或单位不一定都是公司发起人或股东。因为后罪的社会危害性重于本罪，法定刑亦高于本罪，所以司法实务中一定要注意根据案件材料，清理出公司成立过程中的各种事项的相关材料，严格依照两罪的相异之处仔细甄别、定罪。


　 （三）处理本罪应注意认定容易衍生的相关犯罪


　 1．本罪与妨害公文、证件、印章罪。行为人在虚报注册资本骗取公司登记时，常通过伪造公文、证件、印章的手段以达目的。所以这种情况下本罪与《刑法》第280条第1款和第2款分别规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章及伪造公司、企业、事业单位、公司团体印章罪有牵连关系。具体而言，这类案件可以分为两种情况：第一，根据《公司法》规定，设立股份有限公司必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准，并按照法定条件进行公司注册登记。对于有限责任公司，除对特定行业（如煤炭、矿山资源、药品生产、烟草制品、金融等）和项目，法律、行政法规定在公司登记前必须报经有关部门审批的，其他的不要求由行政主管部门审批。如果行为人在申请司登记过程中，有伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章行为的．则以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪论处，因为后罪的法定刑高于本罪。但是，因为单位不能成为后罪主体，对单位仍以虚报注册资本罪论处。第二，行为人在申请公司登记的过程中，也往往伪造公司、事业单位的印章进行虚假验证，骗取公司登记。两罪法定刑上限皆为3年以下有期徒刑，但后罪还规定了管制刑，本罪的法定刑中未规定较轻的主刑，所以，根据“从一从重”的原则仍以虚报注册资本罪论处。


　 2．本罪与行贿罪，对单位行贿罪。有观点认为，行为人以贿赂方法取得虚假证明文件或欺骗隐瞒真相，而虚报注册资本的，应属于本罪罪状中“其他欺诈手段”之一种。笔者对此持异议，因为，行为人以向有关主管部门或其他人员行贿为手段，得以虚报注册资本取得公司登记的，构成牵连犯，应按“从一从重”的原则来进行处理，具体而言应区别以下二种情况：其一，如果向有关人员行贿以虚报注册资本骗取公司登记的，应以行贿罪论处，因为行贿罪的起刑点为5年以下有期徒刑或拘役，法定刑高于本罪；其二，如果是向有关机关行贿的，则应以本罪论处，因为两罪的法定刑中的主刑相同，但本罪多了一罚金刑。{11}


　 3．本罪与中介组织人员故意出具虚假证明文件罪。行为人在虚报注册资本过程中，常会千方百计地从中介组织人员下手，或欺或贿，或以故交旧情相求，让会计师事务所或审计师事务所的工作人员为其出具虚假的验资证明或财产评估报告。所以，在查处虚报注册资本罪时，司法人员应从蛛丝马迹中尽力查明是否会有中介组织人员故意出具虚假证明文件罪这一衍生罪，不放过危害市场正常秩序的任何犯罪行为，对于中介组织人员因受贿而出具虚假证明文件的，还应从重处罚。



【参考文献】

{1}广州日报1999—6—12（6）．

{2}{8}孙力．虚报注资本罪的司法认定（J）．法学．1999． 2： 35—36．

{3}李卫红．经济犯罪热点问题研究（M）．北京：北京大学出版社，1996．83．

{4}陈兴良．刑法新罪评释全书（M）．北京：中国民主法制出版社．1995．430．

{5}{7}同{2}，第83页。

{6}北京青年报．青年周末（N）． 1999—6—11（16）．

{9}杨青洗，高格．我国当前经济犯罪研究（M）．北京：北京大学出版社．1996．483．

{10}赵秉志．刑法各论问题研究（M）．北京：中国法制出版社1996．283．

{11}胡康生，李福成．中国刑法释义仁（M）．北京：法律出版社．1997．190．


作者简介：杨萌，暨南大学法学系教师，法学硕士；谢东鹰：西南政法大学研究生。

文章来源：《现代法学》1999年第6期。