摘 要: 新公司法对公司资本制度作出了一定的修改, 但这并不能否定虚报注册资本罪有存在的必要性。而且, 现实中有可能还会发生这种犯罪。对于该犯罪的司法认定, 应仅考虑虚报行为给权利人造成直接经济损失的数额。而从立法上看, 应根据新公司法第199 条、第216 条等规定对虚报注册资本罪的犯罪构成模式、法定刑予以调整, 将该犯罪设定为结果犯, 提高对自然人罚金的比例, 明确规定对单位罚金的比例。
关键词: 法定资本制 实收资本 虚报注册资本罪

全国人大常委会第十八次会议于2005 年10 月27 日对公司法中的公司资本制度作了修改，对刑法典第158 条虚报注册资本罪的司法适用和未来的立法完善也有较为重大的影响。为准确适用和合理完善虚报注册资本罪，有必要结合公司法关于公司资本制度的新规定进行理论探讨。


一、公司资本制度修正概述
第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于1993 年12 月29 日通过了《公司法》。根据该法的规定，我国实行法定资本制，即公司的发起人必须在规定的时间一次性缴足法定资本额。该法第206 条规定，虚报注册资本，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条文没有对虚报注册资本成立犯罪的条件作出详细的规定。时隔两年之后，第八届全国人大常委会第十二次会议于1995 年2 月28 日通过并公布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其第1 条对虚报注册资本罪的犯罪构成作了明确的规定。1997 年修订刑法典时，国家立法机关仅对上述决定第1 条所规定的犯罪主体和法定刑略作修改，吸收上述决定第1 条的大部分内容，规定于新刑法典第158 条，作为分则第三章第三节第一个具体犯罪。1999 年12 月25 日第九届全国人大常委会第十三次会议对公司法第一次修正，以及2004 年8 月28 日第十届全国人大常委会第十一次会议对公司法第二次修正，均未涉及到资本制度和对虚报注册资本的情节严重行为追究刑事责任的规定。
2005 年10 月27 日第十届全国人大常委会第十八次会议对公司法作第三次修正（修正后的公司法自2006 年1 月1 日起施行）。这次修正不仅规模大，而且内容重要，对很多公司法律制度作了比较重大的修改。对公司资本制度的修正，即是其一。根据新公司法第26 条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。对此，有论者指出，在我国公司法上，资本制度从过去的法定资本制改变为折中授权资本制，1 但是，也有论者认为，新公司法所规定的资本制度，仍然充分体现了资本确定、资本维持、资本不变的三原则，因而并不是所谓的“折中授权资本制”，仍是“法定资本制”，2 只不过是由过去一次性交纳注册资本的法定资本制转变为分期缴纳注册资本的法定资本制。3


二、新资本制度对虚报注册资本罪司法认定的影响
我国公司法中资本制度的改变也引起了刑法学者的关注，并作了理论探讨，主要有以下几种观点。（1）虚报注册资本罪的发生可能会减少。根据新公司法的规定，有限责任公司和股份有限责任公司的最低资本额都有所降低，公司的发起人或者股东在缴纳一定比例后可分期缴纳其余份额的注册资本，因此，可以预测，今后虚报注册资本的犯罪行为即便不会绝迹，也会大幅度减少。（4 2）虚报注册资本罪的犯罪认定难度加大。按照过去公司法的规定，申请公司登记的人一次要缴足法定资本最低额，但按照新公司法的规定，申请公司登记的人在首次缴足后可分次缴纳。只有对其在2 到5 年内所有缴纳资本的情况进行分析，才能判断其是否虚报注册资本。即便是虚报了注册资本，申请人为了避免受到刑事追究，也可以在分期缴纳过程中变更注册资本总额。（5 3）虚报注册资本罪的追诉标准受到严重冲击。对于最高人民检察院、公安部2001 年4 月18 日联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2 条对虚报注册资本罪追诉标准的前两项规定，如果按照新公司法关于资本最低额的规定来认定，会造成登记有限公司虚报1.8 万元就成立犯罪，而登记一人公司虚报30 万元才成立犯罪的悬殊，导致不公平。（6 4）虚报注册资本罪的立法规定可能虚置。公司发起人或者全体股东不必一次性缴足所有的注册资本，如果其在公司登记过程中所虚报的不再是以前公司法所规定的全部注册资本，而是首次实际缴纳的资本，即实收资本，那么，即便是情节严重，数额巨大，也不符合刑法典第158 条的规定，难以认定为虚报注册资本罪，刑法典第158 条的规定遂成为“虚置条款”。7
上述论者的论述虽然在一定程度上都比较客观地反映了资本制度改变对虚报注册资本罪的影响。但是，在笔者看来，这些认识都没有准确地理解公司法关于注册资本制度以及相关处罚规定的立法精神。
首先，如前所述，新公司法关于资本制度的规定，仍然体现了资本信用的精神，8 因为新公司法对有限责任公司和股份责任公司规定了法定最低资本额以及首次缴纳资本额和比例，对一人公司则完全规定了一次性缴纳的法定最低资本额。虽然公司法规定可对公司的注册资本实行分期缴纳，但是，这并不能否定虚报注册资本现象的出现，因为某些公司发起人或公司股东仍会通过虚报注册资本来登记较大规模的公司，企图从事更大规模的商业经营活动，这就夸大了所登记的公司的资本信用，造成潜在的交易风险，甚至给债权人或者投资人的经济利益造成严重损失。而且，新公司法第199 条仍然规定对各种虚报注册资本的行为给予行政处罚。而根据该法第216 条规定，对情节严重的虚报注册资本行为要依法追究刑事责任。所以，不能毫无根据地认为，虚报注册资本的犯罪行为以后就不会发生。
至于第二种看法，笔者认为，虚报注册资本罪的认定难度并没有显著增加，因为新公司法对一人公司之外的其他形式的公司规定了分期缴纳的法定资本制，如果行为人在规定期间内无故不主动缴纳应缴纳的注册资本份额，只要不存在不可抗力的情形，可以推断其虚报了注册资本。而且，虚报注册资本罪的认定并非只有一个缴纳资本数额标准，也要看其是否提交虚假材料或采取其他欺骗手段，或造成其他严重后果。
第三种看法有一定的道理，这也说明需要对虚报注册资本罪的犯罪认定标准作出适当的修正。最高人民检察院、公安部2001 年4 月18 日联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2 条对虚报注册资本罪规定了四个认定标准。其中，第一个标准是根据虚报数额占注册资本最低限额的比例来确定，第二个标准则直接表现为虚报的数额。这两个标准所面临的问题是：（1）有限责任公司和股份有限公司的注册资本最低限额都大幅度降低，一人公司的注册资本最低限额也不过10 万元，即便虚报数额达到上述两个标准所规定的比例或者限度，却很可能达不到原来所构成犯罪的程度。（2）现代市场主体的信用多表现为动态信用，能表现这种动态信用的是公司的资产，而公司赖以对外承担财产责任的基础也恰恰是公司的资产，而不是公司的资本。公司资产的数额才是公司财产责任和清偿能力的范围。以资本为核心所构筑的整个公司信用体系不可能胜任保护债权人利益和社会交易安全的使命。9 将虚报数额及其所占比例作为犯罪认定标准，是为了避免出现交易风险而设置的简单措施，实际上是惩罚公司不能对外承担财产责任的可能性，显然是不合理的。这与我国市场经济体制日益完善的现实状况也不相符合。因此，可直接将这两个标准取消，仅以虚报注册资本的公司不能对外承担财产责任的实际情况或者给投资者造成的直接经济损失数额作为认定标准。
另外两个标准相对来说是比较合理的。因为虚报注册资本，给投资者或者其他债权人造成较大的直接经济损失，充分表明了虚报注册资本的严重社会危害性，以该损失的数额作为认定犯罪的标准，也具有较强的操作性。而在没有达到而接近该数额的情况下，若行为人屡次虚报注册资本，或有行贿，或注册后实施违法活动，表明行为人的主观恶性和人身危险性比一般情况重，加上所造成的经济损失数额，总体上达到了犯罪程度，应认定为犯罪。但是，需要注意的是，如果行贿行为或者违法活动达到了犯罪程度，则应按照牵连犯的原则处理，相对来说，本罪是轻罪，一般情况下可按照行贿犯罪或者其他犯罪处理。当然，要根据行为人是自然人还是单位来确定合适的犯罪罪名。
第四种看法不仅错误使用了实收资本的概念，也错误地认为此类资本能够虚报。所谓实收资本，是指企业实际收到的投资者投入作为资本金的资金以及按照有关规定由资本公积金、盈余公积金转为资本金的资金。而上述论者所说的实收资本，实际上是公司法所规定的首次实缴资本。而且，既然是公司登记人实际缴纳的，公司登记机关在申请人缴纳时会予以审核，公司发起人或者股东如果没有缴足，登记机关就不会予以注册或者登记。公司登记申请人很难虚报。实际上，公司登记发起人或者股东往往提供虚假的财产权或者估价证明材料，虚假地缴纳所规定的资本份额。在很多国家，这是按照虚假出资来认定犯罪的。例如，韩国商法第628 条规定了假装缴纳罪，对于假装缴纳或者假装履行现物出资的行为予以规制，禁止破坏公司的资本充实制度。
基于以上的分析，我们可以得知，在新公司法对资本制度作出修正后，对于公司登记申请人是否虚报注册资本的判断，不能像过去那样只分析行为人申报注册资本时所缴纳的资本额，而是要综合首次实缴资本和此后特定期间内所缴纳资本的总额来判断。而且，以虚报注册资本对投资者或者债权人造成的直接经济损失数额为认定犯罪的标准，才比较合理。最高人民检察院、公安部2001 年4 月18 日联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2 条规定的第三、四个标准较为可取（第四个标准所涉及的数额标准只能是指第三个标准中的数额）。


三、新资本制度对虚报注册资本罪立法完善的影响
由于虚报注册资本罪属于典型的行政犯，对其刑事违法性的判断不得不以公司法关于资本制度的规定为依据，因此，对虚报注册资本罪予以立法完善，有必要充分考量公司法关于公司资本制度改进和对虚报注册资本处罚的规定。
( 一) 虚报注册资本罪取消论之否定
少数论者认为，实额注册资本制过于保守和僵化，极大地束缚了投资者和公司的设立和经营能力，影响到公司的发展，也并不一定有利于维护交易安全。对于虚报注册资本罪，虽然在执法上有具体的立案标准，但是，法定资本制的弊端更为明显，公司登记管理与刑法的衔接还存在较多的问题。因而应该取消刑法中的虚报注册资本罪。10 这可以说是此方面比较有益的探索。尽管学者们力主我国公司法实行较为彻底的折中授权资本制，11 但国家立法机关在此问题上表现得非常谨慎。如前所述，尽管新公司法对公司资本制度作出了一定的修正，在资本的实际缴纳上表现得比过去更为宽松，但其并没有实行彻底的折中授权资本制，仍然是法定资本制。其实，新公司法没有表现出对虚报注册资本情节严重行为给予刑事处罚的否定。新公司法第199 条对虚报注册资本的违法行为规定了行政处罚措施。而新公司法第216 条作为法律责任这一章的最后一条，综合地规定，违反本法规定，情节严重的，依法追究刑事责任，因而虚报注册资本的违法行为并非不追究刑事责任。上述观点不能不说过于超前。刑法典关于虚报注册资本罪的规定在修改时，仍有必要与现在的公司法相关规定衔接，而非简单地予以取消。
也有论者认为，在新资本制度之下，虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的行为都违反了我国公司法确定的资本实额制度和充实资本制度，有着相同的本质特征。在对注册资本充实予以刑法规制的问题上，国外在此方面的立法都是综合性地予以规定，而非采取分离方式区分法条予以规定。在笔者看来，虚报注册资本和虚假出资有着比较本质的区别。虚报注册资本是指行为人不充实其所申请设立公司的注册资本，而虚假出资是指行为人采用虚假方式充实注册资本。有论者指出，公司成立之后，行为人又抽逃资金的，即先出资得到公司登记，然后抽走资金，实质上还是虚假出资。12 另外，并非世界上所有的国家都以综合性的方式对资本充实制度予以规制。例如，法国商事公司法第423 条规定，有限责任公司的股东故意在公司文件中对有关股东间的公司股份分配、股款缴纳或资金存放作虚假申报，或未予申报的，处2 个月至6 个月的监禁及6万法郎的罚金，或者单处监禁或罚金。
( 二) 虚报注册资本罪的立法完善
在新公司法对公司资本制度作出一定修正，且已经生效的情况下，现行刑法典所规定的虚报注册资本罪显然难以适应惩治虚报注册资本犯罪活动的实际需要，有必要也作出修正。
1. 正确界定虚报注册资本罪的犯罪主体
根据新公司法第199 条的规定，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款。显然，这里仅对虚报注册资本的公司（即单位主体）做出了规定。而刑法典第158 条第1 款规定了自然人为主体的虚报注册资本罪，第2 款规定了单位为主体的虚报注册资本罪。相比较之下，刑法典的规定比较全面，行为主体包括自然人和单位，能适应惩治所有虚报注册资本犯罪活动的现实要求，因而在修改虚报注册资本罪时，可不改变犯罪主体。
2. 将虚报注册资本罪限定为结果犯
根据刑法典第158 条的规定，申请公司登记使用虚假证明材料或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，是虚报注册资本罪。虚报注册资本罪既是情节犯，又是结果犯。作为情节犯的虚报注册资本罪，其成立条件主要表现为虚报数额的大小和占注册资本的比例。最高人民检察院、公安部2001 年4 月18 日联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2 条之所以将虚报数额大小和占注册资本的比例作为认定犯罪成立的标准，其根源即在于此。仅根据虚报数额来判定是否成立犯罪，表明了立法者对市场风险认识的简单化，因为虚报数额只是静态地表明申请登记的公司在将来无法对外承担与其虚报规模相适应的财产法律责任，而立足于未来发展看，虚报注册资本的公司经过发展有可能具备与其虚报注册资本规模相适应的对外承担财产法律责任的资产和能力。刑法典对公司不能对外承担法律责任的可能性给予刑事制裁，虽然有防止债权人风险出现的好意，但这仅适用于承受风险能力有限的初期市场经济。对于发展到一定程度，较为繁荣，承受企业破产风险能力较强，消除这种风险的其他措施比较完善的较为发达的市场经济来说，对虚报注册资本予以严厉刑事打击的做法，反而会抑制市场经济的活力。
新公司法对公司资本规定分期缴纳的法定资本制度，充分表明了我国在公司信用制度上从资本信用逐步转向实际资产信用，也说明我国市场经济制度逐步完善，对市场主体交易风险的承受能力有所增强，控制市场主体交易风险的手段更为健全。在虚报注册资本而实际缴纳能力有限或者不可能缴足的，公司主动变更注册资本，或者公司登记机关责令改正，都能够控制交易风险，保障投资人或者债权人的合法利益，从而鼓励市场主体更为自由地进行经济竞争。对于虚报注册资本，但未造成损害的行为人，给予行政处罚即可。因为新公司法对虚报注册资本的违法行为，也规定了较为严厉的行政处罚。而对于那些虚报注册资本，难以实缴的，出于谋取自己利益的恶意而不愿意变更注册资本的公司，在对投资人或者债权人造成了一定数额的直接经济损失的情况下，则可按照犯罪处理。这样看来，虚报注册资本罪就是以结果犯的形态出现的。在修改该犯罪时，可以此为模式。
从此角度看，“先虚后实”不能认定为虚报注册资本罪。所谓“先虚后实”，是指行为人在骗取公司登记时并没有实际拥有的资本，而是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，骗取公司登记，后来在获得盈利的时候才充实资本，而拥有与注册相应的资本。有论者认为，不能仅从经济效益看待而无视其风险管理，应该设立一个时间段，行为人虚报注册资本到取得实有资本，如果超过了一定时间（3 个月），就应该成立犯罪。13 在笔者看来，这种做法完全是崇尚资本信用，而不考虑资产信用。在资产与注册资本相一致的情况下，公司具备与其注册资本规模相一致的对外承担财产法律责任的能力，不会实际损害投资人或者债权人的经济利益。新公司法也已经允许公司发起人、股东日后充实法定资本。可见，不宜将“先虚后实”规定为虚报注册资本罪的行为方式。
3. 完善虚报注册资本罪的法定刑
新公司法第199 条规定的对虚报注册资本行为的行政处罚，在严厉性上已经超过了现行刑法典第158 条的规定，表现为：（1）公司法第199 条规定，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。而刑法典第158 条第2 款未对单位犯本罪的处罚比例作出规定。（2）对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款。刑法典第158 条第2 款未对单位犯本罪的处罚数额作出规定。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2 条第1 款的规定，刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。这样看来，对虚报注册资本罪的单位犯罪主体，罚金数额最低标准是一千元，远远低于公司法第199 条的上述规定。即便是根据《关于适用财产刑若干问题的规定》第2 条第1 款前半段的规定，即“人民法院根据犯罪情节，如违法所得数额、造成的损失大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金”，也不一定对虚报注册资本罪的单位犯罪主体确定高于公司法第199 条罚款数额的罚金。
不过，客观而言，公司法第199 条对处罚的对象规定的并不全面。该条似乎仅对虚报注册资本数额的公司规定了处罚的，对可能虚报注册资本的作为自然人的公司股东或者发起人则没有规定处罚措施。这就不如刑法典第158 条第1 款的规定。该款的法定刑规定是专门针对自然人设置的。但是，对自然人所设定的财产刑，在单处的情况下却低于公司法其他条款中对公司发起人、股东违法行为的罚款。例如，公司法第200 条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。而刑法典158 条第1 款所规定的对自然人单处罚金的比例为虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下，低于上述罚款的比例。
综上所述，如果不调整现行刑法典第158 条对自然人和单位的罚金刑比例，就很有可能无法有效惩治虚报注册资本的犯罪行为，造成公司法第199 条对公司的处罚完全替代刑法典第158 条第2 款对单位处罚的情形，也会放纵作为自然人的公司发起人或者股东。因此，可以考虑将刑法典第158 条第1 款后半段规定的罚金比例从“百分之一以上百分之五以下”改为“百分之十以上百分之二十以下”，将第2 款前半段规定的“对单位判处罚金”，改为“对单位判处十万元以上一百万元以下的罚金”。另外，对屡次虚报注册资本或者多次参与虚报注册资本的自然人或者公司，可禁止其日后参与公司的发起，即设定禁止参与公司发起的资格刑。

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注:
1 参见罗玉明：《浅析新〈公司法〉资本制度之革新》，《甘肃农业》2006 年第11 期。
2 参见张国平：《法律全球化视角下我国的注册资本制度》，《法学评论》2006 年第4 期。
3 参见赵旭东主编：《新旧公司法比较分析》，人民法院出版社2005 年版，第99 页。
4 参见曲伶俐：《新〈公司法〉下的虚报注册资本罪新论》，《政法论丛》2006 年第4 期。
5 参见汪家元：《〈公司法〉修订对公司犯罪的影响》，《江东论坛》2006 年第3 期。
6 参见汪家元：《〈公司法〉修订对公司犯罪的影响》，《江东论坛》2006 年第3 期。
7 参见曲伶俐：《新〈公司法〉下的虚报注册资本罪新论》，《政法论丛》2006 年第4 期。
8 参见赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006 年版，第266 页。
9 参见张国平：《法律全球化视角下我国的注册资本制度》，《法学评论》2006 年第4 期。
10 参见姜增亮：《论刑法对公司注册资本规制的立法精神》，《山西高等学校社会科学学报》2004 年第2 期。
11 参见朱慈蕴：《公司资本理念与债权人利益保护》，《政法论坛》2005 年第3 期。
12 参见于世忠：《违反公司法犯罪几个问题的探讨》，《行政与法》1993 年第3 期。
13 参见杨萌、谢东鹰：《虚报注册资本罪探微》，《现代法学》1999 年第6 期。
黄伯青 黄晓亮
作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学刑事法律科学研究院
文章来源：《政治与法律》2008年第1期