【内容提要】一般情况下，刑法往往将链接行为作为一种犯罪手段而不是一种独立的犯罪行为加以评价，但随着搜索引擎的发展，链接行为已经开始独立化和主动化，套用片面共犯理论已经不能解决搜索引擎恶意链接行为带来的司法难题。通过扩张解释的方式评价和打击搜索引擎的恶意链接行为，仍然是传统刑法理论和规则应对网络犯罪的优先选择，同时，面对网络空间链接行为的独立化态势，将链接帮助行为加以正犯化，也将会是未来刑事立法与司法均无法回避的选择。
　　【关键词】搜索引擎 恶意链接 刑法评价 片面共犯

　　长期以来，链接行为一直附生于其它网络行为，设置虚假或侵权链接的行为多是作为其他犯罪行为的共犯来处理。近年来，网络空间中的链接行为开始具有越来越大的独立性和客观危害性。“盗链网站”与“链接工厂”的产生，更是意味着此种共犯行为已经开始现实地独立化。在此种背景下，对于链接行为是否可以进行独立的刑法评价？链接行为是否可以设置独立的罪名加以认定？如何确定它们的罪名？能否在现有的刑法体系中确定其“坐标”？这些问题开始成为刑法学研究中不容回避的课题。


一、链接伴生的违法犯罪问题

　　链接，又称超级链接，它通常存在于一个网页之中，以字符、图像、视框为主要表现形式，它的主要作用在于为不同的网页搭设相互联系的途径。
　　在网络世界，链接无所不在。而搜索引擎则将链接这一行为的重要性与广泛性推向了极致。任何时候，任何地点，只要有一台可以进入互联网的计算机，只需借助少量的信息，人们就可以借助搜索引擎迅速在网络上得到自己想要的信息，信息获取的速度接近“光速”。随着搜索巨头百度与Google的出现，设链网站的地位得到了进一步的强化，但也引发了诸多网络违法犯罪问题。
　　近年来随着网络链接技术的发展，链接行为涉及的违法和犯罪事件，已在我国出现了多起，而且引发了广泛的公众关注。比如，2009年6月24日，“谷歌国际域名下的服务在境内中断两个小时，不仅google．com搜索引擎无法访问，连带gmail电邮、google reader阅读器等多项服务都受到波及。”⑴笔者认为，从法律上来说，Google对于其所掌握的链接应当负有一定的审查与移除义务。依据《互联网信息服务管理条例》第十五条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪内容的信息。Google中国作为中国公司，应当遵守中国的法律，对于所抓取的网页，应当在其能力范围内进行审查，不得损害公共利益，对于一些散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖的链接在得到通知后应当断开链接。
　　又如，2008年，对于搜索引擎巨头百度公司而言无疑是官司缠身的一年，先是6月份国内数字音乐网在美国诉百度MP3侵权案，由此引发的一连串有关百度侵犯版权的诉讼可称为百度“版权门”事件；后是全民医药网引发的百度“竞价门”事件，一时间，百度仿佛化身为“全民公敌”而遭遇全面围攻。笔者认为，百度作为中文搜索巨头，在营利的同时也必须承担一定的社会责任，在化搜索平台为广告平台进行盈利的同时，必须合理利用其技术优势，不让其“沦落”为发布虚假广告的新平台，否则，百度公司可能会触犯刑法所规定的虚假广告罪、诈骗罪等罪名。同时，不同于Google涉嫌传播淫秽物品事件的是，反对百度公司音乐侵权行为的主体以广大的权利人为主。调查显示，百度有很多MP3类音乐的链接所指向的网站就是百度本身，还有相当部分的音乐链接是“死链接”（即失效链接，死链接发送请求时，服务器返回404错误页面），但仍然可以正常播放，说明百度已经自行存储了该音乐。笔者点击数十首新歌的链接，未能发现有一个链接指向的是授权网站。由此可以看出，百度依靠简单的音乐搜索业务重新给所有的盗版音乐网站打开了一个新的天空，其链接行为已经触犯了刑法第二百一十七条所规定的侵犯著作权罪。
　　还比如，2008年10月30日，福建省莆田市涵江区人民法院判决全国首例网络文学侵权案，判定云霄阁网站两位负责人在未经著作权人许可的情况下，擅自复制传播起点中文网拥有版权的1339部网络文学原创作品，构成侵犯著作权罪。⑵云霄阁案是我国第一件对于网络小说盗贴行为以侵犯著作权罪定罪处刑的案件。


二、搜索引擎恶意链接行为的特征

　　之所以要选择搜索引擎作为链接违法犯罪的考察对象，是因为在搜索引擎中，链接行为已经独立化，提供链接、操作链接都是搜索引擎的主要业务，它独立于其它行为。笔者认为，通过链接的指向、对链接的控制，可以发现搜索引擎类链接违法犯罪在当前具有以下特征：
　　（一）链接行为的独立化倾向
　　客观地讲，搜索引擎的恶意链接行为不仅是对其它违法犯罪行为的延续，更是对其它违法犯罪行为的集中与强化，并日益呈现出链接行为的独立化趋势。对于一般提供链接的行为，它们充其量只是为用户“一对一”地提供了对于实施违法犯罪的“单一路线”的指引而已，而盗贴搜索引擎更加密切了网民与盗贴网，站的关系，盗贴快的网站将得到更多的点击。于是盗版音乐网站、盗贴网站不用做任何宣传，只需埋头于“网络盗版事业”，只需要向搜索引擎提供收录请求，就不用害怕受到网民的忽视。从这一点来说，搜索引擎既为盗版网站提供了帮助和便利，更为它们提供了掩护。如果说中小盗贴网站可能因为非法经营数额较小而无法达到入罪的标准，那么盗贴搜索引擎是否已经达到了入罪标准，就成了一个值得关注的重大理论问题。笔者认为，从对授权人的权利危害角度而言，盗贴搜索引擎的危害性不仅超越了百度等搜索网站，也超越了普通盗贴网站。它不仅整合了盗贴链接，事实上也整合了其所链接的盗贴网站，通过盗贴搜索引擎，盗贴网站的流量将得到更大程度提高，VIP章节的转载速度将更快，盗贴网页将更清洁，盗贴小说的数量也将更多，而授权网站所受到的侵害将更大。
　　因此，搜索引擎的恶意链接行为形式上是对于淫秽影视和文字的链接、是对于侵犯著作权的侵权复制品的链接，实际上已经开始完全独立化，成为一种独立的“传播”淫秽物品、“复制、发行”侵权复制品等的犯罪行为。
　　（二）链接行为主动化的倾向
　　搜索引擎使设链网站的主动性得到加强，设链网站通过设置链接就可以加入已有的利益圈，达到利益均沾的效果。在外部链接中，设链网站一般处于主动地位，搜索引擎则将这一主动性强化到极致。从SoDu网藏收藏的链接来看，输入任何一本热门的网络小说的名字，用户得到的并不仅仅是该网络小说整本的链接，而是将该小说按照最新章节的更新顺序进行排列。SoDu的出现不仅方便了读者，也方便了一些盗贴网站，由于它可以在最短的时间内提供盗贴小说的更新链接，一些盗贴网站也就放弃了“常规盗贴法”（直接从授权网站非法转载），转而直接从该网站上转载链接，SoDu网也变相地推动了盗贴网站的发展。
　　因此，盗贴行为的实行行为实际上是侵犯了他人作品信息网络传播权的行为，是一种侵犯著作权的犯罪行为。盗贴网站是主要的实行主体，盗贴搜索引擎在形式上并没有非法复制、转载授权网站的网络小说，它提供给用户的只是盗贴网站各个章节的链接，可以理解和评价为一种盗贴行为的“帮助行为”。但是，此类网络空间中的帮助行为已经与一般的帮助行为有了很大的区别，一般的盗贴网站为了推动自己的搜索排名，较少对外部网站链入设置限制。虽然SoDu网将很多的盗贴网站设为“友情链接”网站，然而，这并不能代表SoDu与盗贴网站在盗贴行为上达成了共同犯罪的故意。如果将整个盗贴过程视为一个产业链，在这个产业链中，盗贴网站非法转载授权网站的小说，网络广告商利用盗贴网站的高点击率来获利，网民则可以免费得到VIP章节阅读机会。而盗贴搜索引擎的出现，不仅将这一产业链加以延长，也更加强化了各个链条之间的联系。


三、搜索引擎恶意链接行为的趋势和入罪困境

　　正视传统犯罪网络异化引发的现实矛盾和挑战，尤其是正面直视由此导致的犯罪行为变异，以更高的角度、更宽的视野对于搜索引擎恶意链接行为进行整体性的思考，已经成了刑法研究不可回避的问题。
　　（一）现实缘起：帮助行为的特殊化和独立化
　　搜索引擎提供链接的行为相对于直接制作、传播淫秽物品的犯罪行为、直接复制发行侵权复制品的犯罪行为而言，是一种帮助行为，但是，此类帮助行为由于搜索引擎的强势发展，已经不同于一般的帮助行为，而是明显地表现出以下趋势：
　　1．帮助行为开始出现独立化的倾向。随着搜索引擎的强势发展，外部链接数成为网站推升排名的动力之一，很少有网站会限制其它网站对于自己的链接请求，设链网站的主动性得到空前的加强。因此，链接服务于各个终端，却又相对独立于各个终端。反映到链接违法犯罪之中，则表现为搜索引擎虽然为网民与违法犯罪、网站提供了最短“路径”，促进了此类网站的发展，却并不依赖于此类网站。以百度为例，虽然百度的音乐链接主要来自于未授权网站，但是百度对于这些“盗版”音乐链接的获取并不需要得到“盗版”音乐网站的允许。相反，由于这些“盗版”音乐网站急需得到点击量以获得巨额流量或高额广告收入，它们反而依赖于百度，如果百度断开对于这些网站的链接，则无异于断开了它们的生命线。
　　2．帮助行为的主动化成为主要特征。对于广大盗贴网站而言，好的盗贴搜索引擎不仅没有抢走它们的流量和广告点击率，还加强了网民对于盗贴网站的印象。经常更新、更新快的网站很容易得到链接，很少更新、更新慢的网站也就很难出现在搜索结果中。虽然这是因为搜索程序自动挑选的结果，却也变相推动了盗贴网站之间的竞争，加重了对于作者和授权网站的侵权，程度。从这个角度来说，盗贴搜索引擎已经主动地介入了对于权利人的侵权行为。
　　另一方面，从搜索引擎的工作原理中可以理解的一点是，网络蜘蛛是一种主动性程序，只要网站不拒绝被收录，那么搜索引擎就会将其“抓入”到自己的索引数据库中，这也是使用盗贴搜索引擎阅读网络小说比使用百度更为有效的原因之一。正是由于网络蜘蛛的工作原理，决定了搜索引擎对于网络小说等著作权人的侵权只能是一种主动侵权行为，事后的删除链接只能是一种对于权利人的救济，也是一种侵权者应当停止侵权的义务。
　　（二）理论困境：片面共犯理论的障碍和局限
　　一般认为，所谓的片面的共同正犯，是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况。⑶从形式上看，搜索引擎的行为作为一种单方独立实施的主动性帮助行为，似乎完全可以套用片面共犯理论去解决问题，但是，片面共犯理论是有适用条件的。正是这些适用条件成为刑法打击搜索引擎恶意链接行为的障碍所在：
　　1．障碍之一：正犯的行为必须成立犯罪。成立片面共犯的条件之一，是正犯者的行为必须成罪，因为共犯在定罪量刑上依赖于正犯，如果正犯的行为没有达到犯罪的程度，那就根本没有片面共犯存在的余地。
　　但是，常态性的司法尴尬是，并不是所有的盗贴网站都已经达到了人罪的标准，目前更多的是类似于TXT小说网⑷这种规模的小型网站。因此，如果完全套用片面共犯的原则来处罚SODU网，那么它将只可能在少数大型的盗贴网站构成侵犯著作权罪的同时作为共犯出现，而对于诸如TXT小说网等众多小型盗贴网站的链接行为却无法进行刑法评价。因此，在绝大多数情况下，网络空间中的前述“正犯”行为可能尚未构成犯罪，此时，如果过于机械、僵化地完全按照传统的片面共犯的理论来追究搜索引擎的刑事责任，那么，不仅仅难以追究大型搜索引擎的刑事责任，而且对于前述“搜小说搜吧”等小型盗贴搜索引擎将根本无法追究刑事责任。
　　2．障碍之二：共犯必须有参与正犯的犯意。成立片面共犯的条件之一，是要求正犯者的犯意须为共犯所知，由于片面共犯的犯意一般难以确定，或是难以直接推定，因此对于共犯犯意的确定须依赖于正犯犯意的确定。如果事实证明片面共犯无从知道正犯的犯意，或是片面共犯者有独立于正犯的不同犯意，则也无片面共犯存在的余地。
　　以Google事件为例，即便Google有传播淫秽视频或图片的故意，也将因为被链接者在他国不构成犯罪行为而无法成立片面共犯。另一方面，由于Google收录的网页数以亿计，其也难以对网页的内容作出有效辨析，当用户输入关键词后，Google就会按照相关度提供相应的链接。但是，每重过滤也就意味着将会有部分网络资源的牺牲与浪费。因此，从经济角度与技术角度来考虑，无法指望Google能够做到有效查明被链接网站的合法性，也就无法成立事中的共犯。
　　3．障碍之三：共犯分担了犯罪的实行行为。共犯无论是帮助犯，还是实行犯，都必须分担犯罪实行者的犯罪行为。这种分担可以是直接的分担，例如从属于实行行为，也可以是间接分担，例如提供工具、把门望风等帮助行为。如果事实证明帮助行为是在犯罪实行行为结束后才开始，或者帮助行为与犯罪实行行为之间存在较小的因果关系，则可以认为帮助行为并没有介入到犯罪行为中，即没有分担实行行为。
　　以Google事件为例，虽然通过Google可以查到一些淫秽网站的链接，但却不能因此径直认定Google的行为从属于传播淫秽物品行为。由于搜索引擎的技术特点，Google难以将色情类视频从其它视频中区别出来，淫秽网站为了隐藏自己，在关键词链接的选择上也会欺骗用户和搜索引擎。进而言之，Google并没有分担犯罪的实行行为。


四、搜索引擎恶意链接行为的刑法评价

　　通过上文的论证，笔者认为，将搜索引擎所实施的原本属于“帮助行为”的链接行为直接解释为网络空间中的传播、复制、发行等“实行行为”，也就是说，直接将“共犯行为”加以“正犯化”解释。
　　（一）初期打击的重点和模式选择：“不作为”犯罪
　　《信息网络传播权保护条例》第二十三条、第二十五条规定了“警告加移除”机制，基于此，搜索引擎的链接行为承担刑事责任的基础，在通常情况下可能将会主要以不作为犯罪理论为基础。也就是说，如果搜索引擎事后拒不删除、拒不断开链接等不作为行为达到情节严重的程度的，对其加以刑法评价是可以理解的。例如，如果Google明知其所链接的网页充斥了色情内容，在得到有关当局的通知后仍然拒不断开链接，对于这种明知故犯的行为，可以认为其以不作为的形式传播了淫秽物品，可以定性传播淫秽物品罪。
　　另外，需要指出的是，2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法第三十六条专门规定了网络侵权、尤其是链接侵权的民事责任，由此将网络服务者的不作为义务法定化了，这也意味着搜索引擎的不作为义务被法定化了。《侵权责任法》将网络搜索引擎的侵权责任分为两种：一是搜索引擎服务提供者在被通知采取删除、屏蔽、断开链接等措施时未及时采取必要措施的，与网络用户承担连带责任；二是搜索引擎未被侵权人通知时承担侵权责任的情形。《侵权责任法》明确规定了搜索引擎服务的事后移除义务，这可以成为搜索引擎构成不作为犯罪违反的法定义务之一。实际上，最近的司法解释已经采取这一立场。最高人民法院、最高人民检察院2010年1月颁行的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第八条明确规定：具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：“……（二）接到举报后不履行法定管理职责的……”
　　（二）长期打击的重点和模式选择：“作为”犯罪
　　虽然链接行为有别于传统的传播淫秽物品、侵犯著作权犯罪的实行行为，但是，如果结合网络传播行为的技术特点加以思索，将“传播”、“复制发行”等传统空间中的犯罪实行行为加以扩大化解释，则“链接”行为毫无疑问也可以被解释为一种网络空间中的“传播”行为和“复制发行”行为，以此为出发点，链接行为实际上也是一种典型的实行行为。
　　将技术帮助行为这一“共犯”行为独立化解释为“实行行为”即“正犯”行为，以此来解决包括恶意链接行为在内的所有网络技术帮助行为的刑事责任，是应对网络犯罪的未来立法模式。应当指出，“共犯行为的正犯化解释”模式已经开始被实际接受，《解释（二）》就全面确立了这一模式。例如，第四条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，情节严重的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。上述司法解释对于四种类型的传播淫秽物品的网络技术支持行为，不再作为帮助行为定性，而是直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行行为加以评价和制裁；不再考虑其所帮助的，实际在网络中传播淫秽物品的行为是否构成犯罪的问题；不再以传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的共犯来对此类技术帮助行为进行定性评价，从而在司法上减少了繁琐的，对于具体传播淫秽物品行为加以认定和评价的步骤，能够更为有效地评价和制裁危害性更大的传播淫秽物品的网络技术帮助行为。显然，这是“共犯行为的正犯化解释”模式的司法确立。
　　当然，“共犯行为的正犯化解释”之解决方案也有其局限性，也会引发一定的司法困境，仍以《解释（二）》第四条的规定为例进行分析：虽然该条在定性上将网站的建立者、管理者的“帮助行为”作为“实行行为”加以评价，但在犯罪标准上却提出了更高的“倍数”要求或者“后果”要求：数量或者数额达到正犯构成犯罪的一项规定标准的“五倍”以上，或者两项以上规定标准的“二倍”以上，或者造成严重后果的。随之而来的问题是，当共犯行为尚未达到单独成立犯罪的标准时，例如，网站管理者放任他人发布淫秽信息，但是尚未达到上述“倍数”条件或者“后果”条件，此时不成立犯罪，然而，此时如果“他人”所实施的直接传播淫秽信息的行为达到数量标准而构成犯罪的话，作为共犯，网络管理者却又构成犯罪。因为共犯行为能否成立犯罪，主要还是看“正犯”行为是否构成犯罪：如果构成，网络管理者可以以共同犯罪的帮助犯处理；如果不构成，则网络管理者也不成立犯罪。造成此种司法困境的原因是，司法解释同时赋予网络技术帮助行为两种性质，一是共同犯罪中的帮助行为，另一个则是单独犯罪中的实行行为，而此种“一个行为双重性质”的解释方法，必然会导致在定罪上的“一个行为两次判断”，进而必然会在个案中产生罪与非罪认定上的冲突和矛盾。因此，扩张解释有其边界和局限性，面对包括恶意链接行为在内的所有传统犯罪的整体变异现象，寻找刑事立法层面上的解决方案势在必行。也就是说，应当通过刑事立法将恶意链接行为加以独立入罪化的模式来解决问题。但是，在具体的解决思路上，仍然是“共犯行为正犯化”的思路。换句话说，无论是初期打击策略中的主要制裁“不作为型犯罪”，还是长期打击策略中的主要制裁“作为型犯罪”，其思路都是将“帮助行为”基于其技术特点和独立化、主动化特点而直接解释为“实行行为”，也就是将。“共犯行为”加以“正犯化”解释，或者直接规定为独立的犯罪。
　　
　　

注释与参考文献
　　⑴佚名：《谷歌被封（转载）》，载360doc网：http：／／www．360doc．com／content／090627／12／88979_4049013．html．
　　⑵参见佚名：《全国首例网络文学侵权案宣判，云霄阁网站侵权成立》，载中国记协网：http：／／news．xinhuanet．com／zgjx／2008-11／01／content_10289725．htm．
　　⑶参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007版，第315页。
　　⑷TXT小说网也是一个盗贴网站。依据IP866的网站价值评估系统的查询结果，该网站的价值评估为44772元。进入该盗贴网站的主页，可以发现网站各类可供下载的小说不过500多本。很明显，在违法所得数额上，该网站难以达到3万元的数额标准，虽然该网站共有小说500多本，但却不能据此认定侵权复制品数量就已经达到了500本（一些小说已经解禁成为免费小说，也有些小说授权不明）。

【作者介绍】于志刚 中国政法大学教授、法学博士、博士生导师，北京市顺义区人民检察院副检察长。
【文章来源】《人民检察》2010年第12期。