三、 “礼”、宪法与社会演变

　　可以预料，笔者对“礼”的宪法学定性可能会产生很多争议。一个反复提出的挑战尤其具有说服力，即“礼”（至少其中的一部分）的稳定性包含着停滞与阻碍社会进步的内在倾向。尤其是儒家对孝道的热衷被认为和现代社会完全背道而驰，因而成为五四运动激烈攻击的对象。事实上，潜在的反对意见确实是如此之多，以致笔者不可能期望在有限的篇幅逐条详细讨论。某些反对意见只是基于偏见或误解，其争论并没有实际价值，因而一开始就可被排除。例如五四时期的知识分子曾把儒学比作数千年遗留下来的“陈尸枯骨”，[49] 其潜在的逻辑是儒家的“礼”实在是过于陈旧，对现代社会除了阻碍其进步发展之外毫无作用可言。然而，年代久远却并不总是腐朽的同义词；一座丰碑可以经久不衰，如果它可被及时修复。美国宪法至今已有两百多年历史，但很少有人会仅因为其年代而作出同样的评价。类似地，把儒学作为专制、宪政作为自由的简单二分法也经不住仔细推敲。众所周知，今天世界上没有任何一部宪法允许绝对的自由；个人的权利和自由从来是被限制于一定的范围之内，至少不得干扰他人类似的权利和自由。笔者在此并不是要消除“礼”和现代宪法之间的区别，而只是想说明：一旦我们开始探讨问题的细节，许多看上去正确无疑的指控其实是有待商榷的。

　　以下，本文将集中讨论笔者认为对“礼”的宪法学定性构成主要挑战的3类论点：第一，“礼治”在本质上是一种人治，而不是法治，因而更不是作为法治最高形式的宪政；第二，“礼”所规定的不是个人权利，而是对国与家的责任和义务，因而和现代宪政的基本精神相违背；第三，“礼”的内在稳定性不可避免地阻碍社会发展，从而使之对我们今天的社会毫无用途。尽管承认儒家的“礼”在中国历史上确实阻碍了社会进步，笔者仍然对这3类观点提出了不同意见。作为结论，笔者指出了在进步与稳定之间保持平衡的内在困难，并寻求在儒学的保守倾向和激进的五四精神之间找到一种妥协。

　　1. “礼”与人治

　　一种责难认为儒家的“礼”提倡的是人治，而不是法治。这部分是因为“礼”缺乏严格的解释机制而为个人的任意性提供了机会，因而被认为和作为法治最高形式的宪政格格不入。这类责难过于肤浅，并经常显然错误，因为儒家只是强调没有道德指引的法治是不够的，且在一群没有道德、不愿守法的人中间也不可能实现，但并没有完全忽略法治。正如瞿同祖先生指出，儒家早在汉初即已积极吸收法家思想，使得儒学成为统治国家的可行工具。[50] 结果，一些儒学规范经过成文化而成为法典的一部分，从而导致了“法律的儒家化”。作为一种统治社会的规则体系，“礼”转化为成文法的过程，和法治国家的法律传统是一致的，例如英国的普通法就被称为“成文化的习惯”（“codified custom”）：成文立法来自于原来不成文的道德习惯，构成了英国法治的基础。当然，大部分“礼”的实施主要通过社团或其中的某些人——而不是像法院这样的正式国家机构。但由于“礼”极为详尽地规定了社会活动的固定程序，个人一般只有相当有限的余地来曲解其含义。因此，“礼治”本身似不应导致和人治相联系的任意性。在许多方面，即使是通常被认为凌驾于任何法律之上的皇帝，也不能擅自脱离“礼”所规定的社会规范的控制。至少根据儒家理论，他应该被培养成为传统美德的化身，[51] 并在其执政期间履行“礼”所规定的义务（例如主持国家的重大祭奠仪式）。从这个意义上说，包括最高统治者在内的政府权力并不是无限的，而是受制于“礼治” 的约束。[52] “礼治”的特点正在于它的规范具有非同寻常的规则性（regularity），且就和宪法规范一样，在相当长的时间内具有相当确定的解释。

　　因此，“礼”不应被认为是人治的一种形式，而恰好和法治一脉相承。最根本的是，法治和礼治都是在原则上按照规则所进行的统治。“礼”本身就是一部庞大的规则体系——尽管某些规则可能在今天看来过于陈旧或不尽合理，尽管“礼”的结构和现代宪法相比显得过于原始，尽管它（就和法律一样）不一定总能保证获得一种确定无疑的解释或公正的实施，它仍然不失为统治传统中国社会的规则体系，而这和一个各人纯粹按自己的利益来决定行为的利己主义社会是完全不同的。笔者将在别处论证，后面这种社会在严格意义上是不可维持的，而历史上的法家企图把法治纯粹建立在人的理性利益之上，乃是一个极大的错误，并最后必然导致极端的专制与人治。关键在于，就和任何规则一样，法律本身是没有生命的，是不能主动与自动获得实施的；[53] 它是为了实现人的某种目的而被人制订出来，并且其效力最终依赖于人的自觉遵守与实施。古代儒家早已看到了这一点，[54] 并采取了一整套措施来保证某些他们认为对社会的生存并不可少的基本规则获得普遍尊重。正因为如此，“礼”对于青少年的道德教育规定了一套系统方案， [55] 并通过定期举行的社区活动与宗教仪式不断巩固社会规则在人们心目中的地位与效力。和一部现代宪法相比，“礼”的调控范围确实要广泛得多，例如教育体制在西方一般不属于宪法的调控事项，而是通过普通立法加以规定的。[56] 但“礼”的这一特征所体现的不是人治，而正是按规则管理社会的需要。从这个意义上说，“礼”形成了一个完备的体系，不仅包括了直接统治与管理社会的基本法则，而且也为按照规则去治理社会准备了必要的社会条件。

　　2. “礼”与平等

　　“礼”通常被认为和现代宪法具有本质区别，还因为它在根本上是义务取向的（duty-oriented），未能基于人的平等而为个人提供任何平等权利。这项指责包含以下两个论点。第一，“礼” 不承认人和人之间的基本平等。以“五伦”为例，在其所规定的所有社会关系中，只有最后也是相对而言最不重要的一项规定了朋友之间自然平等关系；所有其它关系也都反映了一个等级社会中的内在不平等，其中最不能让今人接受的或许是男女之间的不平等。然而，尽管儒家的基本规范未能明确承认社会地位不平等的人之间的基本平等，它至少对所有人规定了对应的义务。儒家从未仅把权力施予强势方、责任单方面地施加于弱势方。相反，君对于臣、夫对于妻、父对于子也都有其相应的责任。另外，一旦弱势方履行了“礼”所规定的义务，那么他们应可期望获得相应的承认和待遇。且我们可以认为这种合理期望相当于赋予他们某种“权利”，尽管这种“权利”的兑现有时可能是困难的，因为“礼”未能规定一种体制来有效保护人的普遍权利，并防止社会特权阶层的成员滥用他们的权力。这固然是令人遗憾的，但社会中至少存在着一种普遍的道德压力，要求强势方遵从确立的规则并避免过分的欺压行为。在现实生活中，这些道德要求并不总能得到满足；但这似乎仅表明“礼”的体系在现实中对于限制的社会权势阶层无能为力，而并不表明“礼”本身和宪政精神在根本上格格不入。

　　第二，这项指责的进一步含义是“礼”通过人在其家庭和社会地位的分类而对人进行歧视，而几乎所有的现代宪法都承认“在法律面前人人平等”这项基本原则。[57] 用现代标准来衡量，《礼记》等儒家经典中所记载的“礼”固然未能规定统治者与臣民、家长与子女以及夫妻男女之间的法律平等。但这项指责夸大了儒学内在的歧视倾向，而忽视了西方的宗教与法律中直至近现代仍然存在的各类歧视。首先，笔者已在上文指出，由于儒家所规定的几乎所有都是相互（reciprocal） 而非单向的（unilateral），“礼”维护着一种基本的公正观。值得注意的是，“礼”很少带有西方国家一度盛行的种族歧视。许多儒家可能出于对华夏文明的骄傲而看不起少数民族，但如果他们确实具有某种歧视倾向的话，它通常是一种“逆向歧视”，[58] 从中少数民族更可能获利而非受害。至少我们未能从《礼记》中发现任何类似于美国联邦宪法的“五分之三条款”，在内战结束前不把黑人作为一个完整的人看待。 [59] 其次，这种指责忽略了如下事实，即包括宪法在内的几乎任何法律都必须对人进行归类（Classification），因而不可避免地在某种意义上具有歧视倾向。绝大多数法律只是对人群中的一部分有利，而让其他人承担代价，且对人的归类往往仅受制于很有限的原则，例如必须基于理性而非任意或恶意。换言之，在法律面前人人平等的原则只是禁止法律在适用上的不平等，而通常并不保证法律本身对所有人都一样。[60] 当然，在今天的自由民主国家里，法律与法院将禁止那些纯粹基于种族、性别与年龄的归类，因为它们一般被认为是不相关的任意因素。然而，就和美国宪法中的种族歧视条款并不否定其作为一部宪法一样，儒家在传统上相信某些因素（如年龄和性别）对国家统治而言极为相关，似乎并不应对使这些信仰成文化的“礼”作出类似的否定。事实上，在儒家信仰在道德生活中存在着某些超越任何归类的关键方面。例如无论社会地位的高低，每个人（即便是皇帝）都必须是父母的孝子； [61] 且从皇帝到平民，每个人都“一以修身为本”。[62]

　　与平等问题尤其相关的是，儒家对“孝”的重视自五四运动以来一直被作为攻击的焦点。确实，家庭关系构成了儒学的核心，而家庭内部关系自然是不平等的。在《礼记》的49章中，至少有2/3被用于调整家庭关系的方方面面。事实上，家庭在儒学中的地位甚至超过了国家。[63] 和法家截然不同，儒家的“礼”似乎要求免除揭发直系亲属的法律责任，从而可能和法治观念发生直接冲突；孔子本人也认为“父为子隐，子为父隐”是“直”的表现，是国家应该保护的一种美德。[64] 在儒家传统中，至关重要的家庭和睦受到众多规则的保障：子女对父母的终身责任，家庭成员辞世后所必须遵循的烦琐与漫长的丧礼等。[65] 结果，“孝”通常被解释为子女对家长（尤其是父亲）的绝对服从，因而在近代引发了广泛的批评，攻击的对象包括家长式专制和对子女的道德与人身自由的完全剥夺。[66] 不幸的是，《礼记》中的许多规定似乎证实了这种责难。[67] 例如一种通常的看法认为，子女即使明知父亲的主张是错的，也必须无条件服从；和家长争辩本身似乎表明一种不恭敬，因而不可宽恕地违反了子女的责任。笔者并不想在此争论在现实生活中是否确实如此，而只想指出并非所有的儒家都坚持这种观点：它至少受到了有关“孝”的权威性经典——《孝经》——的明确否定。以下的一段对话清楚地反映了《孝经》作者对“孝”的态度：[68]

　　曾子曰：“若夫慈爱、恭敬、安亲、扬名，则闻命矣。敢问子从父之令，可谓孝乎？”子曰：“昔者，天子有争臣七人，虽无道不失其天下；诸侯有争臣五人，虽无道不失其国；大夫有争臣三人，虽无道不失其家；士有争友，则身不离于令名；父有争子，则身不陷于不义。故当不义，则子不可以不争于父，臣不可以不争于君；故当不义则争之。从父之令，又焉得为孝乎！”[69]

　　《孝经》中的孔子并没有狭隘地理解“孝”的含义，并明确排除了把简单服从当作“孝”的可能性；根据更广义的解释，儿女和臣子应该能够根据自己对天道的理解，无畏地表达独立意见。尽管孔子未能提出言论自由的概念，他还是假设子女具备道德思维与说服的能力，因而应被允许反对其家长的意见。既然遵循“天道”对家长本人是最好的，子女如果缺乏独立的道德判断力而被动服从其家长的命令，那么他们就肯定不能履行其“孝”的义务。如果我们能接受这种理解，那么儒家的孝道观似乎并不那么抵触现代精神，也不象五四时期所指责的那样支持家长专制，因而或许不应成为攻击的焦点。[70]

　　当然，如上文所述，实体价值选择本身就不应成为判断“礼”是否能被定性为宪法的标准。即使占据儒学中心地位的家庭观念在现代看来是不可接受的，只要“礼”符合构成宪法的基本“形式”条件，那么实体价值是否可取不应影响它的宪法地位。尤其是如果这部统治社会的基本法可以随着社会观念的变化而获得修正，那么“礼”总是可以通过淘汰不合理的部分而不断获得更新，从而有效化解对它的实体性攻击的压力。关键问题是，“礼”本身必须在一定程度上是灵活可变的，而正是在这一点上“礼”遭到了最致命的攻击。

　　3. “礼”与社会变化

　　我们现在讨论对“礼”的第3种也是最具有威胁的挑战，即“礼”及其所支持的一整套道德价值观念是否具备足够的灵活性，以适应长期的社会演变。这一问题是重要的，因为如上所述，如果“礼”能够及时变化，那么修正本身就能够消除“礼” 的种种缺陷。然而，作为高于普通法律的社会规范，“礼”被认为包含了道德规范的基本核心，不能随时随意改变。尽管儒家同意“礼”的大部分规则都可根据情形而被取代，他们仍然坚持“礼”的核心部分表达了统治人类的不变原则。儒家固然没有坚持“礼”的整个体系都不可触及，也不是“礼”的每一项规定都必须被严格遵守；且随着时间的推移，新规则将代替就规定，并获得同样的约束力。[71] 然而，和否认任何永恒不变原则之存在的法家不同，儒家坚持“礼”所包含的基本原则是永远有效、不可改变的。因此，“三代之礼一也，民共由之。”[72] 一个经常被引用的例子就是“三年之丧”。《礼记》花了一整章的篇幅为这项规则的合理性与神圣性辩解。[73]

　　因此，“礼”的一部分实际上被认为是不可变更的自然法。为了给这些规则与规范提供理由，儒家采纳了一整套道德与天人关系的世界观。通过把“礼”的核心部分和“天道”直接相对应，从而无论对社团的集体生活和个人的道德成长都必不可少，历代儒家自然对“礼”的正当性与合理性建立了不可动摇的信心，且这一规范体系注定对社会具有严格的约束力，并将永远保持不变。儒家对这些规则的信心及其严格遵从的坚持，无疑有助于传统社会的稳定。

　　不幸的是，几乎每一项美德都可能转化为恶习，儒家的“礼”也不例外。“五伦”可以被解释为臣对君、妻对夫、子对父的绝对从属关系。严格的道德教育可能“矫枉过正”，剥夺了年轻人自由思维的空间和挑战传统规范的能力。对不同社会地位的区分被占据统治地位的儒家如此严格地维持着，以至它们轻易地转化为保护既得利益的不加质疑的教条。“礼”根据人的社会与家庭地位而加在每个社会成员身上的固定义务无疑有助于人的社会期望的稳定性，但也压抑了人的雄心、能量和个性的自由发展。[74] 祭奠和仪式固然有效地使中国社会的不同阶层社会化，但同时也使他们满足于肤浅的机械程序之中，而忘却了文化象征背后的原始实际含义。因此，托克维尔鄙视当时的“俗儒”，就一点也不奇怪了：“当欧洲人来到中国的时候，他们发现已被遗忘的深刻知识之痕迹。……中国人在跟随其父辈的足迹时，忘记了指导他们的理由。……他们害怕一旦偏离了前者的轨道就误入不可自拔的歧途，因而只好原封不动地在每一件小事上照抄他们的先辈。”[75] 这种批评或许是过分严厉了，但它对于19世纪后期的中国社会却很有针对性。寻求改革自强并巩固儒家传统的保守企图取得了一些现代化的成就，但部分因为外族统治产生的民族利益矛盾而遭到了严重挫折。[76] 一次次失败的记录累计起来，最终引发了推翻整个旧秩序的激进努力。西方文明的进步、自由与开明，和东方的落后、保守和愚昧形成鲜明对比，而“礼”就是一个最显眼的靶子。

　　在历史上，儒家确实未能使“礼”不断更新而产生一个更为进步的社会；但这并不表明“礼”作为一部宪法就注定走向僵化并落后于社会变化。例如早在战国时代，荀子就已经发展一种“礼”的进化理论，认为“礼”的特定内涵可以在“义”的普遍原则指导下随着时间的推进而发展。 [77] 《礼记》也表达了类似的开放思想：“故礼也者，义之实也。协诸义而协，则礼虽先王未之有，可以义起也。”[78] “五帝殊时，不相袭乐；三王异世，不相袭礼。”[79] 因此，“礼”的组成部分可以随时被修正，但“礼”的整体可以作为一部不断演化的宪法而一直受到特定民族的遵从。使“礼”成为一部随着社会变化而及时更新的宪法，似乎显然是可行的。

　　因此，“礼”并不仅仅是普通的法律，但也不是永恒与不可改变的自然法。传说中制订“礼”的“圣王”当然是不存在的，“礼”的神秘光环完全是虚假的；而“礼”的神化乃至僵化的根源，正是在于对其制订者的神化。实实在在活着的人组成并造就了社会，他们有自由基于新的价值观念来重塑社会规则。事实上，也只有人才具有最终责任去选择并采纳某个具体的社会体制作为统治社会的宪法，遵守并实施这部宪法，并把它流传给后代。给社会带来福祸奖惩的自然法是否存在，或许永远不得而知；但不论如何伟大的人都没有权利宣称他能揭示这部隐藏于自然和社会运行之中的“道”。以往的圣哲 ——包括孔子本人——只是“天道”的观察者。他们可以向世人传授观察与总结的经验，但并不能阻止后人对其自己的时代作出自己的观察、发现和判断。如果社会状态发生了变化，或后来人相信他们发现了更好的组织社会的方式，使之能更加有效地实现“至善”，那么就没有什么能阻止人们改变或修正统治自己的基本法。当然，他们或许在后来发现自己犯了错误，但也只有人类自己才能吸取教训、纠正错误、回归理性。人类历史的过去与其说是限制现时的可能性，还不如说是为指导未来的选择提供了经验材料。因此，教条地坚持某些规则的永恒性与不变性，只能使它们变得过于僵化而不合时宜，从而拨下了使其衰亡的种子。这正是“礼”在五四运动之后的命运给我们的启示。

　　四、 进步与稳定：重新和五四对话

　　在本文结束之际，我们留下了一个任何文明社会所面临的基本难题。一般认为，任何社会要生存与繁荣，都必须具备一套被共同接受的基本价值、普遍原则及其所推演的具体规则，从而为社会成员的不同活动带来协调与合作，并使年青一代被顺利地融入社会。这类规则应足够具体与清楚，不同情形下的行为选择提供理性判断。这正是“礼”在传统中国社会中的功能。要指导并影响人的行为，“礼”不能仅停留在普遍与抽象的原则；它还必须规定确切的规则，根据人在家庭、国家与社会中的不同地位与作用来调控人与人之间的关系。事实上，传统的“礼”也确实包含了极为复杂的规则，对人类活动的方方面面作了详尽规定。且为了保证“礼”的神圣性不受反对者的质疑，儒家诉诸于“天道”理论和传说中永远英明正确的圣王。儒家为“礼”戴上的神秘光环，似乎确实提高了“礼”的道德权威和稳定性。另一方面，使道德系统稳定化的努力同时也使其具有僵化和难以修正的倾向，而不断变化的社会状态则可能要求道德法则与法律规范作出相应的变化。[80] 总之，社会规范稳定性的取得是以牺牲其灵活性与可变性为代价：或者“礼”的固定体系将为了其自身的生存而迟早要压制所有的挑战与反对意见，或者“礼”的整体不得不被人类社会彻底抛弃。[81]

　　在这两个极端之间，第三条路似乎总是显得极有风险与不确定的。传统的“礼”提供了一套稳定的道德秩序，使中国社会维系一体，但它最终变得如此僵化与堕落，其卫护士变得如此故步自封，以至它不再能满足国内外种种挑战而引起的新的社会需求。另一方面，激进的知识分子忽略了社会对一种统一道德秩序的需要，而只有这种秩序才能提供稳定的社会发展所必不可少的基本道德共识。他们以为“礼”只不过是一种普通的法，可以在任何时期被制定或取消。但如果儒家的“礼”一旦被奉为不可置疑的正统就成为僵化的教条，那么当它被认为只是一种过时的普通法则而必须被现代化彻底抛弃时，道德规范对于社会的实际约束力受到了致命的打击。一旦中国社会失去了凝聚其不同成分的宪法，它很快陷入政治混乱和社会失序。

　　五四运动冲击了和现代精神格格不入的实体价值观念，在这一点上它无疑是进步的。但在扫除了过时的传统规范之后，它留下的遗产是一个失去了基本价值规范的道德真空，且以后的实践证明，一个处于道德真空中的社会是不能够稳定与健康发展的。[82] 传统的“礼”固然包含了许多在现在看来不近人情的规则，但它毕竟还是维持了一个讲求规则的社会。在这个意义上，它是整合传统中国社会的一部“宪法”，是古代宪政的一种形式，不论这种宪政形式包含着多少缺陷（有时甚至是专制这种致命缺陷）。这事实上也是社会实现法治的前提——尽管现代法治原则一般还包括“在法律面前人人平等”的基本要求，而“礼”可以被认为在这一点上是有欠缺的。可以证明，没有对基本道德规范的普遍认同与尊重，就不可能建立起一个法治国家。在这方面，传统的“礼”为中国社会提供了一种难得的“道德资本”。[83] 一旦这种资本被人为摧毁或自行流失之后，要重建道德与法治秩序可以说是难上加难。

　　困难在于，基本的价值规范是不能简单通过道德说教或政治宣传就能建立起来的。在理想状况下，它应该在自由与公开对话的环境下建立起来；通过辩论与说服，不同社会角色最后对管理社会的基本规则达成了共识，而人的本性决定了只有自愿达成的共识才能获得可靠的实施。这也许反映了“礼”的另一个重要缺陷，也就是它的制订与更新是政治统治者的义务与权力，因而完全取决于后者的意愿与能力，而和受它统治的普通人没有关系。专制并不是人治的同义词，[84] 但它经常导致人治，并最终致使自身的覆亡。我们已经论证，“礼”缺乏平等与有效的权力制衡不应成为其宪法定性的障碍，但这在历史上确实阻碍了“礼”的及时更新，而“礼”的保守与僵化使之失去了一部“活的宪法”所应有的特征，并最终作为民族危机的替罪羊而被全盘抛弃。

　　因此，把传统的 “礼”定性为一部可以演化的——即由不同时代的人们制定并逐渐修正的——宪法，似乎不仅具有理论意义，而且具有显著的实际意义。这样的体系似乎为人类社会的发展提供了一种最佳选择，而在人类历史上，最好的也几乎总是最微妙与最冒险的。为人类的发展同时提供希望与极限的这一基本事实，正是实然与应然、现实与潜在、过去与未来之间的辩证关系；稳定与进步经常既互为前提，又相互排斥。社会进步只有在最低限度的稳定条件下才能获得，但真正的稳定又只能在看似动荡不稳的不断进步中才能求取。确实，任何文明社会都需要“礼”的统一调节；但要成为一部真正的宪法——不仅记载于书本上，而且用卢梭的话说刻“在公民的心中”，并能够在不断变化的社会中把他们凝聚在一起，“礼”本身必须是一个生生不息、不断进化的体系。

　　注释：

　　[49] 李大钊语，见《孔子与宪法》，载《新青年》，1917年1月30日。

　　[50] 瞿同祖，《中国社会与中国法律》，北京：中华书局1981年版，第328-346.

　　[51] “天子者，与天地参。故德配天地，兼利万物……。”《礼记·经解》。

　　[52] 当然，这并不表明传统意义上的中国政府相对于个人而言就是一个“有限权力”的政府。在理论上，政府可能具备的权力是无限的。传统政府的“有限性”只是体现于政府自己不能做“礼”所禁止的事情，也不能强迫个人违法犯禁，因而本身是相当有限的。

　　[53] 那种认为法律是神圣的、超越的且独立于人的存在的观点，实际上是重犯了柏拉图的理性现实主义（rational realism）的错误，即认为道德观念（如正义）是一种超越的实际存在。近代哲学已充分表明这种观点在理论上是站不住脚的。笔者并不反对这种观点对中国的法治建设可能具有某种积极意义，且也不赞成彻头彻尾的法律工具论（关键还是要看究竟是谁的“工具”），但把这种观点上升到系统理论的层面，并不加质疑地予以接受，显然是自欺欺人并在实践中可能是有害的。与其如此，笔者还是更赞同霍姆斯大法官在《法律的道路》一文中所表达的实用主义观点，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，第6-19页。

　　霍姆斯的问题在于其不折不扣的科学主义倾向对传统道德采取了过于简单化的否定态度，见波斯纳的评论：《超越法律的道路》，同上注，第20-23页。如果这样的话，霍姆斯法官似乎犯了一个和中国古代法家同样的错误，即忽视了道德规范对于维护法治的必要作用。我们可以举出许多理由来表明，单靠霍姆斯法官所期望法律发挥的“预测”功能（即对法律惩罚的预期能事前构成一种威慑），是不足以阻止一个具有犯罪倾向的人犯法的，也未必能有效防止政府官员滥用手中的权力。

　　[54] “徒善不足以为政，徒法不足以自行。”《孟子·离娄上》。

　　[55] 见《礼记》中《大学》、《内则》、《学记》等篇。

　　[56] 但有些宪法也会触及到教育体制，例如美国许多州的州宪都明确提供受教育权的平等保护。

　　[57] 见A.V. Dicey， Introduction to the Study of the Law of the Constitution （8th Ed.）， London： Macmillan （1915）， p. 110，并比较陈独秀：《宪政与孔教》，载《新青年》，1916年11月1日。作为平等在宪法中的一个显著体现，美国联邦宪法第1章第9与第10节明确禁止联邦和各州政府授予规则头衔。

　　[58] Reverse discrimination，即“affirmative action”（“正面行动”），参见《西方宪政体系·美国宪法》，第301页。

　　[59] 这是对“五分之三条款”的一般观点，不同看法见Pual Brest， Sanford Levinson， J.M. Balkin， and Akhil Reed Amar， Processes of Constitutional Decisionmaking： Cases and Materials （4th Ed.）。 Aspen Law & Business （2000）， pp. 2-3.

　　[60] 事实上，如果法律确实对所有人都在结果上严格“平等”的话，这样的法律经常是没有任何意义的。法律的目的正是对不同类型的人赋予不同的权利和义务，尽管所用的语言可以普遍适用于任何人。

　　[61] 见《孝经·庶人章》。

　　[62] 《大学》。

　　[63] 例如在孝道面前，官职甚至王位不过是一只随时可以放弃的“破鞋”而已。《孟子·尽心上》。因此，在儒家的理念中，传说中的舜将不惜违反国家法律，背着他那犯罪的父亲逃往遥远的海滨。儒家对国与家之间的价值选择可见一斑。

　　[64] 《论语·子路》。但儒家的家庭观念并不一定和宪政观念相抵触。事实上，从美国的“正当程序”（Due Process）中所推演出来隐私权已经涵盖了夫妻关系，因此根据联邦最高法院的解释，宪法禁止任何法律要求夫妻对有关性生活的问题出庭作证。参见《西方宪政体系·美国宪法》，第244-249页。如果儒家认为家庭是一个亲密无间的实体，并具有重要的社会功能，那么保护父子之间的和谐关系似乎亦无不可，尽管这可能会在某些情形下使刑事审讯获得事实证据更为困难。

　　[65] 例如见《礼记》的《曲礼》、《内则》、《玉藻》等篇章。与此相关的是尊重长者的严格习惯，具体反映在“礼”对社团的饮酒、射击等活动所规定的秩序。见《礼记》中的《乡饮酒义》与《射义》等章节。

　　[66] 见陈独秀：《宪政与孔教》，载《新青年》，1916年11月1日。一个例子是父母健在时，子女不应远离家门，在原则上也没有拥有财产的合法权利。“孝”还涉及到一些棘手的形上学问题。和假定上帝造人的基督教不同，儒学基于子女的生命完全来自其父母的世俗信仰。因此，儿女对家长的无限责任及家长的无限权力似乎是天经地义的事情。

　　[67] 例如见《礼记·祭义》中“孝”的儒家“典范”曾子的言论。但以下《孝经》的对话表明，儒家对“孝”不止这一种狭隘理解。

　　[68] 这段对话固然未必真的发生于孔子和他的学生之间，但它被包括在儒家关于“孝”的权威经典之中，因而至少应有助于理解“孝”在中国传统社会的真实意义。

　　[69] 《孝经·谏诤章》。

　　[70] 对于类似的“师道尊严”可能也同样存在着误解。尊师并不一定意味着盲从。孔子本人便认为其得意门生颜渊作对自己没有太大的帮助，因为他总是满足于老师的教诲。见《论语·先进》。与此相比，孔子的另一个学生子路经常挑战其老师的言行，并至少有一次改变了后者的计划，因而获得了老师的嘉许。见《论语·雍也》。《礼记·学记》中也有“教学相长”一语，可见儒家承认老师也能通过教授学生而学到新的东西。

　　[71] 当然，新的规则并不一定就更好。不消说，最为臭名昭著的例子是强迫妇女裹脚的习俗。它始于唐代宫廷，在宋朝获得进一步推广，并最终成于明清，从而成为扼杀女性自由发展的工具。但从裹脚一例中亦可看出，许多专制恶习事实上并不能怪古人，而是文明发展到一种病态的产物。

　　[72] 《礼记·礼器》。

　　[73] 见《礼记·三年问》。

　　[74] 因此，功利主义与自由主义哲学家密尔（J.S. Mill）强烈反对东方式的“习俗专制”：“一个民族…可能在一段时间内进步，然后停滞。它在什么时候停滞？在它不再具有个性 （Individuality）的时候。”John Stuart Mill， Utilitarianism， On Liberty， Considerations on Representative Government， London： J.M. Dent & Sons Ltd. （1972）， p. 138.在五四运动时期，密尔的批评同时被自由主义者和马克思主义者所重复。这些新思潮在中国的体现参见下列文集：陈崧编，《五四前后东西文化问题论战文选》，北京：中国社会科学出版社1983年版；以及中国社会科学院近代史研究所编，《五四运动文选》，北京：三联书店1959年版。

　　[75] Alexis de Tocqueville， Democracy in America， George Lawrence trans. & J.P. Mayer ed.， Harper & Row （1969）， p. 464.

　　[76] 罗兹曼（Gilbert Rozman）主编，《中国的现代化》，南京：江苏人民出版社，第270-287， 573-587， 628-636页。

　　[77] 见《礼记·王政》。

　　[78] 《礼记·礼运》。

　　[79] 《礼记·乐记》。

　　[80] Talcott Parsons and Edward A. Shils （ed.）， Toward a General Theory of Action， Cambridge： Harvard University Press （1954）， pp. 179-180.

　　[81] 这一难题并不仅限于中国。在许多方面，五四运动可以和法国革命相比。正如托克维尔指出：“这些制度的古老并不产生对它们的尊敬。相反，它们越是变得古老，就越遭到非议，且确实奇怪的是，当它们越是衰落并似乎丧失了伤害的能力时，它们越是受到憎恨。”Alexis de Tocqueville， The Old Regime and the French Revolution， Stuart Gilbert trans.， New York： Doubleday （1955）， p. 17.

　　[82] 对于当时“保守派”的代表性论点：“国是之丧失……为国家致亡之由”，见伧父：“迷乱之现代人心”，载《东方杂志》第15卷，1918年4月。

　　[83] Moral capital，引自余英时先生的一次报告。西方社会科学界用得比较多的是“社会资本”（Social capital）这一概念，代表作见Robert D. Putnam， Making Democracy Work： Civic Traditions in Modern Italy， Princeton University Press， pp. 163-186.两个概念都是指一般意义上的资本（包括技术人力资源）不能替代的社会资源，其中社会资本概念可能相对而言更为广泛。

　　[84] 对于这一点，笔者将另撰文说明。总的来说，专制的对立面是民主与自治，而人治的对立面则是法治。在逻辑定义上，正如法治与民主并不是同义词，专制也未必意味着人治，尽管可能有相当充分的历史证据表明两者之间的联系。

　　张千帆