(一)主导性理论：法益侵害性还是道德违反性

根据影响广泛、甚至可以说是占主导地位的观点来看，刑法应当是为法益保护(注：对这个理论历史的权威性说明，阿美浓：《法益保护和社会保护》，1972年，第15-329页(Amelung,Rechtsgueterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.15-329)，对这个理论的批评，参见第331页(S.331 ff)。关于阿美浓的理论和这里所说的理论之间的区别，参见[德]雅各布斯：《刑法总论，基础与归责原理》，第二版，1991年，第2-22页，注40(Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,2.Auflage,1991,2/22,Fn.40)。)服务的。因此，人们大致认为，——后面还有进行更详细的说明——，对于刑法，存在着先在的(注：批评性的法益概念，鲁道飞：《理查德·M·霍尼格纪念文集》，1970年，第151页以下，第156，158页，(Rudophi,Festschrift fuer Richard M.Honig,1970,S.151 ff,156,158)；马克思：《“法益”概念的定义》，1972年，第3页，(Marx,Zur Definition des Begriffs“Rechtsgut”,1972,S.3)；同时参见NK-哈塞马(《诺模式刑法典评论》，第八分册，2000年)第一节前述，书边码289[NK-Hassemer(Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch,Stand 8.Lieferung,2000)vor § 1 Rdn.289]；[德]冯·李斯特，《全体刑法科学杂志》第6期，第662页以下，第673页；第8期，第133页以下：作为生命产品的利益优先于法秩序，(- schon v.Liszt ZStW 6,S.662 ff,673;ZStW 8,S.133 ff:Das Interesse als Produkt des Lebens geht der Rechtsordnung vor)。批评见，阿美浓：《法益保护和社会保护》，1972年，第339页以下。其他证明见，雅各布斯：《刑法总论，基础与归责原理》，第二版，1991年，第2-7页以下，第12页以下。)或者是通过它建构(注：法实证性的法益概念；宾丁：《刑法手册》，第一卷，1885年，第169页以下(Binding,Handbuch des Strafrechts,Bd.1,1885,S.169 f)，(同时参见，阿美浓：《法益保护和社会保护》，1972年，第73页以下)；格林胡特，载于黑格勒(主编)，《哈赖因哈德·冯·弗兰克的节日礼物》，第一卷，1930年，第1页以下，第8页：“作为‘目的思想缩略语’的法益”[Gruenhut in:Hegeler (Hrsg.),Festgabe fuer Reinhard von Frank,Bd.1,1930,S.1 ff,8:Rechtsgut als“Abbreviatur des Zweckgedankens”],(见时参见，阿美浓：《法益保护和社会保护》，1972年，第130页以下)。)起来的利益，例如生命、健康、财产，另外根据大多数而不是全部学者的观点，还包括国家机关的功能。(注：哈塞马：《犯罪的理论和社会学》，1973年，第68页以下(Hassemer,Theorie und Soziologie des Verbrechens,1973,S.68 ff)，仅仅保护重新涉及单独的法律人(一元论理论)，但是同时参见第233页以下；NK-哈塞马(《诺模式刑法典评论》，第八分册，2000年)，第一节前述，书边码285以下(人的法益概念)[vor § 1 Rdn.285 ff(personaler Rechtsgutsbegriff)]；马克思：《“法益”概念的定义》，1972年，第79页以下。)同时，人们认为，刑法保护着这些利益的不可损害性，但是，这种保护根据其各自所依据的刑法理论一定都有着不同程度的失败：特别预防论者希望遏制行为人的进一步行为；消极一般预防论者希望威慑其他潜在的行为人；而今天积极一般预防论者的另一种说法提出，对行为的持续惩罚产生的效果，是在居民中间增强利益不可损害性的信念，至少是使这种信念不会受到侵蚀。对这些说法来说同样的是，刑法在任何时候都应当处于为利益保护服务的位置，而这些利益也因此提升为法益。

刑法服务于法益保护这个积极的观点，总是与这样一个消极观点联系在一起：单纯的道德违反性看来应当是没有损害任何利益的，因此不应当受到处罚，但是，正是由于违反道德不会使任何人受到损害这个原因，道德本身应当从利益中排除出去。(注：耶格尔：《风化罪的刑事立法和法益保护》，1957年，第29页以下有多处(Jaeger,Strafgesetzgebung und Rechtsgueterschutz bei Sittlichkeitsdelikten,1957,S.29 ff und passim)；另外，鲁道飞：《理查德·M·霍尼格纪念文集》，1970年，第162， 165页；罗克信：《法学教育》，1966年，第377，382页(Roxin,JuS 1966,S.377 ff, 38 2)；同作者：《刑法总论》，第一卷，第三版，1997年，2/12(ders.Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.1,3.Auflage,1997,2/12)；马克思：《“法益”概念的定义》，1972年，第84页以下，以及其他；同时参见下文第7部分。)在这种关系中，主要的例子有成年人的同性恋行为，被害人同意的行为，以及其他没有人受到损害的情况。

(二)刑法性法益保护的界限

如果人们更仔细地观察这个肯定是粗略地说明的概念，就会立即发现一些需要进一步加以解释的特点。如果人们认为应当把受保护的全部利益都无条件地，即无限制地算成是法益，那么，就立即会发生这样的问题：这些法益中的绝大多数将因为法律，尤其是刑法，对它们一点也不会有进行干涉的兴趣，而以某种方式和途径崩溃。人会死于各种在年老时仅仅在器官上一次性表现出来的毛病，或者死于严重的疾病；机器在使用中如果被关闭就无法使用，精心耕作的土地被雷雨摧残，或者被大水淹没就会荒芜，等等。如果这一切都应当是法益的损害，那么，时光的流逝就要表现为一个侵害法益的巨大的武器库，而今日的时光是否能成为这种利益的一个潜在侵害者呢?

很明显，这样一种论调是不符合实际情况的，因此，人们提出反对意见，所有利益的非永恒性仅仅在人本来必须尊重这些利益这个范围内与法律有一点关系，即人本来不允许攻击这些利益。这些利益在法律上的重要性因此是相对的，是与一种特定的危险相联系的。人们如果这样看问题，就可以保证刑法完全不再成为存放法益的地方，而仅仅是说明人不得对这些利益加以攻击，并且，仅仅在这个范围内才与法律上的利益有关，否则就仅仅是调整可以消逝的利益。这就已经产生了一个更合适的概念：一个老弱人员的死是一个利益的丧失，但是，谋杀者的暗杀行为是法益的损害；一辆锈蚀的汽车是一个正在消逝的利益，但是，将其故意捣毁的行为是对法益的侵害。因此，刑法的服务功能，如果的确有这种功能的话，不是笼统地保护被宣布为法益的利益，而是保护各种利益免受特定的攻击，并且，只有在关系到这种保护时，这些利益才会在法律的焦点上显现出来，成为法益。

根据这种观点，还产生了一种恰当的法律理解：法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，相反，法律是人的关系的结构。(注：“法律规定的就是…人和尊重其他人为人”。黑格尔：《法哲学原理》(1820/1)，第36节，转引自：格洛克那(主编)，《全集》，第7卷，1952年[Hegel,Grundlinien der Philosophie des Rechts(1820/1),§ 36,zitiert nach:Glockner (Hrsg.),Saemtliche Werke,Band 7,1952]；同时参见雅各布斯：《规范，人，社会》，第二版，1999年，第38页以下，第51页以下，第59页以下，第63页以下(Jakobs,Norm,Person,Gesellschaft,2.Auflage,1999,S.38 ff,51 ff,59 ff,63 ff)。)刑法作为对法益的保护也就意味着(充其量!)，一个人，只有体现在其利益中时，在面临他人攻击的时候才是受保护的。

(三)法益与规范

如果人们仔细看看这第一个小的初步结论：——一个在其利益中体现出来的人，面临他人攻击的时候是受保护的——那么，很明显，刑法以法益保护为目的的说法就应当被取代，并且像下面将加以说明的一样，能够被更恰当地表述为，刑法保护的是对利益的攻击不会发生这样一种期待。

这仅仅是换了一种说法吗?首先，这好像仅仅涉及这一点；其次，由于这种期待适用于利益将不被攻击的情况，一切好像又回到法益保护上来了。但是，这种现象是一种假象。这是一种利益，如财产，而这是不允许被侵害的。这个利益的所有人可以允许其被损毁；如果这个利益处在危险之中，并不是每个人都必须帮助那个所有权人去抢救它的；这也不是说，只能毁掉或者剥夺这个利益。从刑法上看，这个利益仅仅表现为所有权人要求尊重他的权利，换句话说，在刑法意义上，这个利益不是作为外在的对象或者类似的东西来表现的，而是作为规范，作为有保证的期待来表现的。所有其他的说法也是最令人吃惊的：这个权利怎么也能够作为人的关系的结构表现出来，(注：“法律规定的就是…人和尊重其他人为人”。黑格尔：《法哲学原理》(1820/1)，第36节，转引自：格洛克那(主编)，《全集》，第7卷，1952年[Hegel,Grundlinien der hilosophie des Rechts(1820/1),§ 36,zitiert nach:Glockner (Hrsg.),Saemtliche Werke,Band 7,1952]；同时参见雅各布斯：《规范，人，社会》，第二版，1999年，第38页以下，第51页以下，第59页以下，第63页以下(Jakobs,Norm,Person,Gesellschaft,2.Auflage,1999,S.38 ff,51 ff,59 ff,63 ff)。)即这个权利作为规范的灵魂(注：关于作为精神利益的法益，参见[德]施密德毫易泽：《刑法总论》，第二版，1975年，2/30以下(Schmidhaeuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Auflage,1975,2/30 ff)。)怎么能够在一个外在的对象中表现出来?

(四)特定制度中的义务

刑法保障的是规范的适用，而不是法益的保护。现在，法益保护论者提出反对意见，说这完全不是对象问题，更准确地说，重要的是刑法应当限制在保护那种禁止侵害法益的规范的适用中，以及使其他规范，尤其是那种具有道德保护属性的规范无法适用。(注：耶格尔：《风化罪的刑事立法和法益保护》，1957年，第29页以下有多处(Jaeger,Strafgesetzgebung und Rechtsgueterschutz bei Sittlichkeitsdelikten,1957,S.29 ff und passim)；另外，鲁道飞：《理查德·M·霍尼格纪念文集》，1970年，第162， 165页；罗克信：《法学教育》，1966年，第377，382页(Roxin,JuS 1966,S.377 ff, 38 2)；同作者：《刑法总论》，第一卷，第三版，1997年，2/12(ders.Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.1,3.Auflage,1997,2/12)；马克思：《“法益”概念的定义》，1972年，第84页以下，以及其他；同时参见下文第7部分。)用利益对抗道德这种简单的形式肯定不能为刑法排列顺序；因为涉及到的利益具有确定的存在条件，缺乏这些条件，利益就不能被利用，同时，这些存在条件也必须加以保护。举例来说，财产的保护只能在一个司法判决发挥作用的国家里才是可能的——康德也正是因此才假设，只有在市民宪法的社会里，每个人才允许受到强制。(注：《道德形而上学》(1797)，学术版，第六卷，1907年，第256页(第一部分，法理第一部分，第一主要部分，第八节a.E.),[Metaphysik der Sitten(1797),Akademie-Ausgabe,Bd.6,1907,S.256( = Erster Theil,Der Rechtslehre erster Theil,erstes Hauptstueck,§ 8 a.E.)]：“当在法律上具有外在的对象作为其存在必须是可能时：这样，对于主体来说，迫使其他各种对这种对象是我的还是你的进行争斗的人与其一起走进市民宪法，就也必须是允许的。”)因此，人们应当保护那些反对欺诈舞弊、歪曲法律和其他更多坏事的法律措施。但是，如果一个法官歪曲了法律，那么，他侵害的就不是一个完美的、不依赖于他而存在的、以“符合秩序的法律措施”为名的利益，而是他没有建立起这种应当建立的法律措施。

只要人们愿意，人们还可以把这一点与法益的理论联系在一起，这样人们可以说，法官已经违背了义务，没有对这个利益的组成，也就是没有在组成“符合秩序的司法”(注：这个利益是“符合秩序的司法”本身还是必须仅仅保护市民意愿(哈塞马：《犯罪的理论和社会学》，1973年，第68页以下(Hassemer,Theorie und Soziologie des Verbrechens,1973,S.68 ff)，仅仅保护重新涉及单独的法律人(一元论理论)，但是同时参见第233页以下；NK-哈塞马：(《诺模式刑法典评论》，第八分册，2000年)，第一节前述，书边码285以下(人的法益概念)[vor § 1 Rdn.285 ff(personaler Rechtsgutsbegriff)]；马克思：《“法益”概念的定义》，1972年，第79页以下。)的问题，完全是多余的：在司法面前不存在人(的确是自然人)，在人面前不存在司法(的确是强制力)。)的利益中共同发挥作用。但是更符合实际的肯定是这种说法：法官已经丧失了自己的角色，也就是说，已经侵害了将其作为特定角色的承担者而提出的期待了。

上述例子没有提到一个罕见的情况。每当行为人不是在扮演“每个人”的仅仅具有不允许伤害他人的否定性内容的角色，而是在担任一个具有肯定性内容的角色的时候，即这个肯定性的角色具有这样的内容：(注：对此首先是由罗克信[《行为人和行为控制》，1963年，第352页以下；关于他的理论今天的情况，出处同上，第八版，1999年，第695页(Taeterschaft und Tatherrschaft,1963,S.352 ff;zum heutigen Stand seiner Lehre aaO.,8.Auflage,1999,S.695 ff)]发展起来的义务性违法，[德]桑切司-薇拉：《义务性违法和参与人》，1999年，带有大量的证据(Sáchez-Vera Pflichtdelikt und Beteiligung,1999,mit umfassenden Nachweisen)。)至少要在一定范围内与另一个人建立一个共同的世界，要照顾这个人，使其地位不仅不能恶化，而且还要改善，也就是说，他总是在扮演政府官员、父亲、母亲、监护人、财产管理人等等的角色的时候，他就具有实现一种制度的任务，这时，人们称违反义务的结果为法益侵害就完全是不恰当的。一个持警棍打人的警察损害了受害人的健康，人们愿意称为法益侵害，这是肯定的。但是，他作为警察这个专门角色的破坏并没有被提到，这无论如何都是不恰当的，因为这里的事实涉及一种特别义务的损害，从而一同影响了一个正直警察的实现。

将社会作为拥有利益的主体的组合，并且把这种景象作为法益侵害理论的基础，这恰恰是很不完整的。虽然不可否认，社会也可以表现在一种特定的利益归属分类之中，但是，这最多只能在一定范围之内实现。(注：阿美浓：《法益保护和社会保护》，1972年，第331页以下；缪西格：《抽象法益的保护和抽象的法益保护》，1994，第152页以下(Muessig Schutz abstrakter Rechtsgueter und abstrakter Rechtgueterschutz,1994，S.152 ff)；施特拉腾韦特：《刑法总论》，犯罪行为，第四版，2000年，第2-8页，(Stratenwerth Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Straftat,4.Auflage,2000,2/8)。)除了分别给其他人带来不得侵害这些利益的否定性义务的利益表现体的秩序模式之外，肯定性制度中产生了这样的内容，(注：详见桑切司-薇拉：《义务性违法和参与人》，1999年，第67页以下，第76页以下；雅各布斯：《刑法总论，基础与归责原理》，第二版，1991年，第2-17页。)即父母应当关心他们的孩子，法官必须说合法而不是不合法的事，警察应当防止犯罪的发生和追捕罪犯，在管理他人的财产等行为中出现的特殊信任不能变成失望，以及国家的急救中心在紧急情况下也要具有救援能力，等等。一个相当发达社会中的肯定性制度所列举的事项，在范围和程度上，不允许落后于在其保护的利益方面所列举的事项，并且，因为通过刑法的一章在行为中表现出利益，使得整部刑法必须与一种利益保护有联系，因此，这种设想就是通过什么也没有，即完全没有来表现为正当的。

(五)人的一般角色

还有，也是在社会通过利益表现体能够表现的范围之内，在刑法上就很少是有目的地、首要地与利益损害相联系，在这里也是提出必须以符合角色破坏作为标准。这有以下理由：不允许行为的现代理论，作为所谓的客观归责理论的一部分，(注：弗里施：《符合行为构成的行为和结果归责》，1988年，第69页至第506页，(Frisch Tatbestandsmaessiges Verhalten und Zurechnung des Ergolgs,1988,S.69-506)；罗克信(《总则》，《法学教育》，1966年，)，11/39以下；雅各布斯：《刑法总论，基础与归责原理》，第二版，1991年，7/35，两处都带有证据。对于论战情况，最后参见雅各布斯，载于：魏根特及其他(主编)，《汉斯-约阿希姆·希尔施纪念文集》，1999年，第45页(Zum Streitstand zuletzt Jakobs in:Weigend u.a.(Hrsg.),Festschrift fuer Hans-Joachim Hirsch,1999,S.45 ff)；关于目的主义与客观归责理论的联系，见 坎西欧-梅利亚：《刑法精粹》，1995年，第179页以下(Cancio-Meliá GA 1995,S.179ff)；拒绝客观归责的理论，最后参见希尔施，载于：埃瑟尔及其他(主编)；《特奥多尔 ·伦克纳纪念文集》，1998年，第119页以下[Die Lehre von der objektiven Zurechnung ablehnend zuletzt Hirsch in:Eser u.a.(Hrsg.),Festschrift fuer Theodor Lenckner,1998,S.119 ff.]。)已经表明，禁止侵害与提供援救一样，总的来说都很少，更确切地说，这种规范总是仅仅涉及有责任的人，在这里，只有属于不得侵害(或者不得援救)的角色的那个人才是有责任的人。如果一个利益丧失了并且更多的人造成了这个损失(或者本来能够防止的)，那么，这种损失就能够根据社会的上下关系，以不同的种类和方式，对这些人加以分类：(注：[德]雅各布斯：《作为和不作为的刑法区别》，1996年，第25页以下，第26页带有证据，(Jakobs Die strafrechtliche Unterscheidung von Tun und Unterlassen,1996,S.25 ff,26 mit Nachweisen)；还有韦尔策尔：《全体刑法科学杂志》第58期，第491页以下，第509页以下，(Welzel ZStW 58,S.491 ff,509 ff)。)受害人能够自己负责；他仅仅与自己的危险有关，并且，如果 受害人自己负责的话，那么，其他人就以忠诚法律人的身份正确地扮演了他们的角色。 另一个人也可以是负责的，并且，因为这个人单独负责，会重新导致这个受害人不放弃 一个有义务意识的人的角色，同时，第三人不放弃忠诚法律的市民的角色。但是，一个 第三人也可以是负责的；这样，其他人和受害人就又都不必考虑了。最后，可能没有人 犯了错误；这样就涉及到灾祸，谁碰上了谁承担，同时，与规范性的期待没有关系。受 害人的过错、其他人的过错、第三人的过错、灾祸，这是(排除在共同负责之外的)一个 利益损失的结案方式的最后界限。

损失的原因(或者防止损失的可能性)，从本质上并没有对造成这种损失的责任作出说明。例如，一名出租车司机，将一名乘客以完全普通的送客条件，从一个地方送往另一个地方，并不对该乘客在到达地点进行的行为负责，即使他不管出于什么原因知道了这个乘客的犯罪计划。(注：有争议；参见[德]雅各布斯：《全体刑法科学杂志》第89期，第1页以下；同一作者《刑法总论，基础与归责原理》，24/13以下。)(在灾难性情况下，他可以因为不提供救助或者不举报犯罪而负责的情况，但是，这需要在另文中讨论。(注：[德]雅各布斯：《刑法总论，基础与归责原理》，7/57，68；24/20。))不做与其——法律上的!——职责相冲突的事的人，也并没有使期待落空，更准确地说，他的行为是符合社会状态的，即使他成为一种利益侵害的原因。在这种情况下，角色的内容是通过客观归责理论在此期间可靠地发展了的制度来确定的，更确切地说，是由不允许行为的理论确定的(注：弗里施：《符合行为构成的行为和结果归责》，1988年，第69页至第506页，(Frisch Tatbestandsmaessiges Verhalten und Zurechnung des Ergolgs,1988,S.69-506)；罗克信(《总则》，《法学教育》，1966年，)，11/39以下；雅各布斯：《刑法总论，基础与归责原理》，第二版，1991年，7/35，两处都带有证据。对于论战情况，最后参见雅各布斯，载于：魏根特及其他(主编)，《汉斯-约阿希姆·希尔施纪念文集》，1999年，第45页(Zum Streitstand zuletzt Jakobs in:Weigend u.a.(Hrsg.),Festschrift fuer Hans-Joachim Hirsch,1999,S.45 ff)；关于目的主义与客观归责理论的联系，见坎西欧-梅利亚：《刑法精粹》，1995年，第179页以下(Cancio-Meliá GA 1995,S.179 ff)；拒绝客观归责的理论，最后参见希尔施，载于：埃瑟尔及其他(主编)；《特奥多尔·伦克纳纪念文集》，1998年，第119页以下[Die Lehre von der objektiven Zurechnung ablehnend zuletzt Hirsch in:Eser u.a.(Hrsg.),Festschrift fuer Theodor Lenckner,1998,S.119 ff.]。)：以可允许的风险进行行为的人，就留在其角色之中，帮助其他自担危险的人工作的，也同样如此；那些仅仅提供一种程式化服务并且没有参与他人犯罪计划的人，就没有参加这个计划的执行。在这里要坚持禁止复归，那些在道路交通中相信其他人会从自身方面正确行为的人，就是保持在忠诚法律的市民角色之中：信任原则。结果，重要的不是一种个别制度的形式——它们相互重叠是不罕见的——更重要的是，在规范世界开始时，的确不仅矗立着利益的表现体，而且还必须找到同样原始的责任范围。随后的结论是，人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害，而仅仅是期待这些负责的人和仅仅在其所负责并充分关心的范围之内。如果人们将这种结果用传统的方式以命令式理论表示出来，那么，这个命令就不是：“不得造成利益侵害”，而必须是：“不得破坏你作为忠诚法律的市民角色”，并且，对于每个人的义务来说，这就是：“不得破坏你作为非侵犯者的角色”。

“非侵犯”在刑法上同样不是指“不要成为侵犯的原因”，而是指“不要为侵害负责”。对此，我要再补充一个例子：我的邻居要向我借一把非常重非常锋利的斧子，说是要砍掉小树上的两个枝杈。我警告他，这个工具是不适合于干这个的，它有自己砍伤自己的脚的危险性。我的邻居拒绝了各种监护，我给了他这把斧子，并且看着，他是如何像我期待的那样把自己弄伤的。我对这个伤害不负责任，因为我的邻居是在自担危险的情况下行动的，换句话说，因为一个应当提供监护并承担责任的人并不属于我的角色。

现在，法益保护理论的支持者可能不再怀疑这个结论了，甚至可能完全承认上述制度对不允许行为的规定，但是，可能还要争辩，自己负责的原则是必需的，为的是不过分地限制一般的行为自由，并且，从自己负责原则那一方面说，这是一种很高的利益，为了这种利益的最高效果，人们必须接受身体、生命、财产等的一些危险和损害(注：弗里施：《符合行为构成的行为和结果归责》，1988年，第72页以下，第76页，第79页以下；也参见弗罗音德：《结果犯与不作为》，1992年，第51页以下(第9节)带有很多证据，(Freund Erfolgsdelikt und Unterlassen,1992,S.51 ff(§ 9)mit reichlichen Nachweisen)。)。在这里，人们不应当对这种观点是否正确抱有侥幸心理(注：关于更准确的历史情况，参见：在历史上免除责任分配的证明，雅各布斯：《刑法总论，基础与归责原理》，7/36，(Zur historischen,genauer:historisch ersparten Legitimation der Verantwortungszuweisung Jakobs (Fn.1),7/36)。)，总是有一些人会这么说，在基于自己承担责任而建立的一些秩序中，例如，在弱势群体中，能够产生值得注意的利益损失。无论如何，根据客观归责理论承认责任的分配，现在就是根据角色，即根据人们之间的关系来承认一种秩序，同时，这重新意味着，根据的是确定的规范性期待，即根据在此方面不是个人的利益的规范。

(六)初步结论

到此所获得的结论说明，利益永远是相对的法益，仅仅处于与另一个人确定行为的联系之中。如所说明的那样，这种利益在此已经超脱地体现为规范，并且，在此范围内，不能把其他人仅仅描述为一种特定利益的非所有权人，相反，应当根据社会的上下关系，描述成一个有责任或者无责任避免利益侵害的人。社会的秩序不能单独地对利益进行定义；人的角色同时在最早时就参加进来了。更明确的是，这个人在制度中有义务作出肯定性关照。如果他们违背了自己的角色，那么，这就不能恰当地作为利益侵害来包括；人们最多可以说，他们是因为疏忽而没有建立一种利益的。

在这种情况下，进一步在利益保护中寻找刑法特点的工作没有希望获得什么收获，但是，对此肯定也不应当说，法益的概念在刑法上是没有意义的：这个概念有其部分合理性，因为法益是一种利益所有权人的关系或者一种利益所有权人之间的关系，通过这一点，个人的关系能够获得其重要的标志。但是，这不是全部，同时，只有通过这个规定参加者的角色的规范，才能获得可实施的形态。

(七)法益侵害性对道德违反性

有待研究的是，刑法与法益保护的联系带来了一种双重自由形象的保障，这种说法有什么意义：一方面，刑法仅局限于对利益侵害的惩罚，这一点过去被理解为与单纯道德违反性的对立，另一方面，刑法也局限于对利益的侵害或者也局限于与侵害相近的行为，即排除了单纯抽象的危险性。

利益侵害性和道德违反性的对立涉及什么，(注：耶格尔：《风化罪的刑事立法和法益保护》，1957年，第29页以下有多处(Jaeger,Strafgesetzgebung und Rechtsgueterschutz bei Sittlichkeitsdelikten,1957,S.29 ff und passim)；另外，鲁道飞：《理查德·M·霍尼格纪念文集》，1970年，第162，165页；罗克信：《法学教育》，1966年，第377，382页(Roxin,JuS 1966,S.377 ff,382)；同作者：《刑法总论》，第一卷，第三版，1997年，2/12(ders.Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.1,3.Auflage,1997,2/12)；马克思：《“法益”概念的定义》，1972年，第84页以下，以及其他；同时参见下文第7部分。总的是两类：第一类，不应当强迫进行慈善行为(通过使用完全不清楚的肯定性义务界限，前述第四部分)，第二类是主要的，人在自己和其他相互同意包容的人的关系中应当享有隐私权。)在社会秩序的历史条件中的观察很难用抽象的界限说清楚，就像人们在一个例子中应当解释清楚一样。如果旧时代的德国立法者要惩罚通奸，而新时代的立法者却要使其无罪而不受惩罚，这就有不同，因为旧时代的人认为，单纯的道德违反性，即本质上具有这种属性就必须受到处罚。性行为的引导性和性行为与有秩序的再生产的联系会对每一个社会都提出问题，而这些问题只能根据事情的状况来解决。如果生产条件——资金状况，工匠，农民，部分地还有工人——是这样组织的，以至于一个独身的人只能艰难地参与其中，并且，如果这个独身者再要抚养孩子是不可能或者是很困难的，那么，不受限制的随意的性行为就是不受欢迎的，同时，婚姻就是一种利益。在今天西方后工业化社会的条件下——过分生产，安全的避孕，以及其他等等——这种有待由法律认可的利益必须衰败为一种道德价值残余所具有的说服力，同作为法益的旧立场在过去所具有的说服力一样。——对待同性恋的态度没有什么不同。一个打着男性等级烙印的社会，就象普鲁士军队一样，是不能允许自己一般地承认一种具有破坏等级原则方式的关系，尤其是一种性关系，特别是在一个其本身还向婚姻引入异性恋的时代，更是不允许的。——另外，在一个国王还受着仁慈上帝统治，并且，上帝的恩赐被普遍认为是真正有威力的社会中，那种宗教规定的道德在这方面必须宣布为利益——根据这种理解，对其侵害也可以对社会带来明显的不利状态。

换句话说，一个不追求压制市民，并且反正也不与他人交谈的立法者，将从不保护道德本身，而是在必要时确定道德的内容，这样，如果社会为了自身的存在而需要或者想需要它们时，那么，因为这种需要，人们可以无歪曲地说，这种内容是一种利益。

这不是全部；道德保护的案件还要更复杂。这种道德上的另类可能是令人震惊和令人担忧的。现在，为了自身的进化，每个社会都急需从不满直到震惊的震撼，但是，这不意味着社会在任何时候都有能力对付任何一种震撼。愿意的人都可以说，社会需要一种不用面对无礼就存在的利益。(注：详见阿美浓：《法益保护和社会保护》，1972年，第344页以下，第371页以下；哈塞马：《犯罪的理论和社会学》，1973年，第160页以下。)因此，现代德国刑法也知道一系列的犯罪行为，人们努力争取对它们采取一种无偏见的观点，并为这种令人愤怒的无礼提供一种禁止的基础，而不必将其标志为一种其他的固定的利益，例如，禁止折磨动物(动物保护法第17条)，禁止侮辱宗教教义(注：对这个规定的批评，参见沃母思：《刑法典第166条第1款意义上的侮辱宗教教义和法益的理论》，1984，(Worms Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des § 166 Abs.1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut,1984)。)(刑法典第166条)，禁止亲属通奸(刑法典第173条)，禁止露阴(刑法典第183条)或者禁止激起公愤的行为(第183a条)。下一件要做的是允许从所提到的犯罪行为中取消对亲属通奸的禁止。——理由是，这种行为缺乏一种利益侵害，但是，人们对这种理由是要摇头的，就象这一点在过去被错误地认识了的一样。但是，只要社会还需要一个有组织的家庭，从婚姻这一面说，家庭角色与性伴侣角色的混淆就损害了一种利益，即家庭明确的结构组成。(注：因此，费尔巴哈(Feuerbach)(《在德国普遍适用的刑罚法教科书》，第11版，1832年，第461节，(Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gueltigen peinlichen Rechts,11.Auflage,1832,§ 461)把血亲相奸的行为称为“违警罪(Polizey-Vergehen)”，适合于“考虑不应当与性欲的满足相一致的敬重或者亲属之爱的自然感受”。米特迈尔(出处同上，第14版，米特迈尔主编，1847年，主编注Ⅲ)(Mittermaier(aaO.,14.Auflage,hrsgg.von Mittermaier,1847,Note Ⅲ des Hrsg.)虽然谈论道德观点的侵害(相对于法律的侵害)，但是，他为了家庭的必要道德，正确地认识了“产生于血亲相奸的严重危害”。更新时期的情况(特别是母子关系)参见：马里诺夫斯基：《母性与乱伦未遂》，载于“文集(四卷本)”，第4/2卷，1986，第129页至第133页，(Malinowski Mutterschaft und Inzestversuchung,in:Schriften in vier Baenden,Bd.4/2,1986,S.129-133)。)

结果，利益侵害性与单独的道德违反性的对立提供了一个机会，使刑法可以有时根据一些利益是否已经过时来进行选择性排除。否则，抽象地进行这种对照是没有意义的，尤其是在这种对照没有真正自由内容的时候。

(八)安全作为利益

现在来谈谈利益侵害的要求!它主要涉及的是，阻止立法者越来越多地对纯粹的抽象危险行为使用刑事罚，并且强迫立法者满足于对物质性既遂行为及其未遂的惩罚。(注：[德]雅各布斯：《全体刑法科学杂志》第97期，第751页以下。)事实上，现代刑法中犯罪行为的前置现象是一件令人不愉快的事，(注：批评的意见，特别参见NK-哈塞马(《诺模式刑法典评论》，第八分册，2000年)，第一节前述，书边码400，482；瑙可：《对立法和法学的批评性季刊》，1993年，第135页以下，第143页以下，(Naucke KritV 1993,S.135 ff,143 ff)；赫尔措格：《社会的不安全和刑法现有的预防措施》，1991年，第50页以下，第70页以下(Herzog Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge,1991,S.50 ff,70 ff)；普林特维茨：《刑法与风险》，1993，第236页以下，(Prittwitz Strafrecht und Risiko,1993,S.236 ff)。)在这种前置现象的产生中，作为法益保护的刑法这个命题并不是没有参与其中(注：雅各布斯：《全体刑法科学杂志》第97期，第753页以下。)：如果法益是应当受保护的，那么，就应当是确实有效的，并且，从这一点出发，放弃对抽象危险行为的惩罚就会是令人费解的。如果人们在利益侵害方面将重点放在利益上面，并以此作为刑法的条件，那么问题就是，人们为什么应当等到其危害发生。如果这个利益所有权人作为人相互(并且不是仅仅与其利益)发生联系，这个未解决的问题肯定会得到解决，因为这样就涉及向他们分派非侵犯者的规范，但涉及的只是规范，并且不再，无论如何不再仅仅涉及利益。

规范涉及的，就是义务存在的。不要成为对一项损害负责的义务肯定处于首位。但是在一个不仅使爱好自由而且使匿名交往成为可能的社会里，就不能停留在这一点上，并且不能出于以下的理由(注：罗克信(《总则》，《法学教育》)，2/25以下；雅各布斯：《全体刑法科学杂志》第107期，第843页以下，第855页以下；克勒：《刑法总论》，1997年，第31页以下，(Koehler Strafrecht Allgemeiner Teil,1997,S.31 ff)。)：如果这个社会应当塑造成爱好自由的，那么，就不能将各种动作都事先加以规定，而是立法者必须满足于各种目标的任务，否则，就要建立人的自我控制，换句话说，他必须将达到目标这个任务加以分散，通过个人实现管理。例如，立法者确定，每个人都必须承担非杀人者的角色，但是，这个项目的贯彻将转交个人承担。同样因为爱好自由，人们对于角色的内容是什么，却有着完全不同的想法。例如，许多人认为醉酒驾车是无害的，但同时另一些人却会认为它是潜在的杀人，或者，一些建筑业主会认为，在建筑技术领域里，官方规定的义务是多余的，而同时一个静力学家却会在忽视这些规定中发现潜在的杀人，换句话说，这里有着极其不同的风险评价，也就是说，什么是最高值涉及的也就象什么是被认可的最高值的重要性涉及的一样。简言之，这里正好存在着风险意识和鲁莽胆大的类型。

在一个使匿名交往成为可能的社会里——人们只考虑在大街上与完全不相识的人的交往以及同样高程度的犯错误的能力——，他要排除使自己适应各种对手的风险，——他正是匿名的。在一个家庭里，人们想知道其他人是如何管理风险的，并且在紧急情况下“隐蔽起来”，这在一个匿名社会里是被排除的。因此，立法者必须设法做到，尽管存在各种不同的个人评价，行为仍然应当按照一般的共同原则来塑造。这就是说，立法者必须在此范围内对事先规定的目标进行集中管理，即作出规定，在什么行为方式下，某个人就扮演了杀人犯的角色，即使这个人本来持有另一种个人观点。这就是说，如果立法者作出规定，那么就要禁止醉酒开车，禁止放火烧用作住宅的建筑物，还有其他更多的对抽象危险性的全面禁止。

这种禁止不会为法益保护理论的代表者从原则上拒绝，而是仅仅会作为用刑事罚来支持的禁止而拒绝；因为危险的抽象性，与刑事罚相对的反应种类就应当降低等级。这个辩论理由是允许被卓有成效地反对的。充分可认识的安全是一种能够使人享有其利益的必要条件。如果缺乏这种安全，那这种利益就不“好”，并且因此可以这样说，这种安全，从其那一面来说，是一种法益。(注：金德豪易泽：《犯罪行为的危险性》(Kindhaeuser Gefaehrdung als Straftat)，1989年，第277页以下：《作为充分被预防状态的安全》(Sicherheit als “Zustand,dass hinreichend vorgesorgt ist”)(第280页)；批评意见参见：缪西格：《抽象法益的保护和抽象的法益保护》，1994，第201页。)在安全状况和利益状况之间，从逻辑上和评价上都不存在着区别。对此，人们肯定不会说，每一种对小的可认识安全的损害都是一种犯罪行为，就象人们不会说，每一种对最小利益的侵害都可以具有犯罪行为的特征一样。

抽象危险违法行为的正当化在此只能被描绘成一种行为构成模式，例如，是这样一种行为构成，人们通过它来认定一个非侵害人的角色是否符合标准。在这里，我不讨论其他的模式。(注：但是，参见雅各布斯：《全体刑法科学杂志》第97期，第767页以下；同作者《刑法总论，基础与归责原理》，第二版，1991年，第6-68页以下。)但是，很明显，其他合法的模式是存在着的，例如，禁止生产典型的犯罪材料，例如假币、武器、假护照、毒品，等等。无论如何不能说这样的话：犯罪只是侵害一种利益和这种侵害的未遂。——对这个难题，人们要再一次强调，在法律上将抽象危险行为作为犯罪行为加以描述并不意味着，在刑法典中所能找到的一切，永远是合法的。

(九)功能完整的环境作为利益

法益侵害理论也引起了对现代的所谓大面积法益(注：对各种意见情况的说明，参见克吕格尔：《法益概念中的非物质性倾向》，2000年，第20页以下(经济刑法)，第45页以下(环境刑法)，第45页以下(交通刑法)，第50页以下(反有组织犯罪)，(Krueger Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff,2000,S.20 ff(Wirschaftsstrafrecht),40 ff (Umweltstrafrecht),45 ff (Strassenverkehrsstrafrecht),50 ff (Bekaempfung der organisierten Kriminalitaet))。克吕格尔抓住人的法益不放，并且将有关的违法行为(只要其应当是合法的)理解为各种抽象的危险行为。但是，这种非物质性倾向“是一种结构上的标记，说明社会形态在利益的意义上进行全面的塑造是有条件地不可能的”，缪西格：《抽象法益的保护和抽象的法益保护》，1994，第156页；参见阿美浓：《法益保护和社会保护》，1972年，第331页以下，第350页。)的批评，尤其是——但不仅仅是(注：作为法益，也要有规定：资助事宜(对于刑法典第264条)，资金市场(对于刑法典第264a条)，保险业(对于刑法典第265条)，信用业(对于刑法典第265b条)，以及其他。)——在违反环境保护的违法行为方面。(注：反对在法益保护原则这样认识的观点，特别参见施特拉腾韦特：《全体刑法科学杂志》第105期，第679页以下，(Stratenwerth ZStW 105,S.679 ff)。)在此不能对细节进行研究，但是，下面的内容无论如何是应当注意到的。

这个社会是一个经济化的社会，同时，这不意味着，它也是一个经济化的社会，而是说它主要是一个经济化的社会。这个“经济”制度是在怀疑所有其他人中得以实现；人们认为对经济地位的危害是罪恶的，是等同于一种可以引起上帝愤怒的行为。并且，这种经济性的竞争代替了国家之间的竞争：失败者不仅被看成是在一定领域内没有能力，而且是完全被置于两个领域之间。

经济行为的成功是在市场即在竞争中决定的，在此，对利用所有形成有利供应的现存可能性的那种竞争，最好加以截断；还有，各种对规则的轻视会带来一种竞争优势，因为重视这些规则会产生花费。只要人们在市场持续期间，没有对利用所有可能性或者甚至违反一种规则给予奖励，就不会出现原则的特殊性。例如，刚刚符合目前仍然允许的标准的产品，在此期间，仅仅作为便宜产品是有销路的，并且，如果没有产品保证责任，缺乏安全性的产品在此期间也要从市场上消失。但是，如果从长远看，潜在的购进者不会因为现有界限丧失魅力或者甚至被违背而吃亏，因为同样是这个不利情况——真实的或者是想象的——在公众中或者其他人那里是作为购进者附带地产生的，所以，市场就提供了一种特别有利的供应作为回报，并且，在这种案件中存在着一种持续的强制力，对允许性的界限进行利用以及对能够掩盖的违反规则的情况进行冒险。

在这种状况下，对所谓共同利益的标准的发展进行考虑——不同于例如以“技术规则”名义的标准的考虑——不能依靠市场本身。因此，这种利益的所有权人在市场上是没有代表的，这不同于与技术有关的规则的所有权人。这种标准必须从外部对市场加以规定，从一种双重理由出发，这是不能通过一般性的条款来实现的。首先，法庭对其具体化缺乏专门知识，其次，每一种具体化中的每一位行为人都会提出反对，说自己不能期待这样一种确定性。更准确地说，这种标准无论是作为一种准确的概括性的个别许可，还是作为通用的更准确的极限值来确定，都必须是没有弹性的。

辅助性的行政条款主要存在于危害环境的违法行为中，对此人们不应当回避，同时，无视行政法的规定是否满足一个刑法的行为构成，被作为问题遗留下来了。一般说来，这个问题的确不能肯定地回答，但是，在这里的关系中却的确能肯定地回答：这涉及到分配紧缺的资源，即水、空气、土地等资源的纯净性，同时，以行动来反对这种分配秩序的人，不仅是与行政管理相矛盾的，(注：对于环境刑法中的各种保护概念，参见克吕格尔：《法益概念中的非物质性倾向》，2000年，第40页以下带有证据。)而且是将其自己无权得到的东西据为已有，他抢走了公众的——相对的——环境的纯净性。只有在没有行政裁量而坚持要求分配的案件中，人们才可以谈一种反对行政管理的违法行为；否则，就只涉及针对资源的违法行为，虽然，这种资源是由行政管理加以管理的，但是，绝对不是仅仅限制于管理利益之中，作为管理利益一点也不能令人信服地表现出来。很明显，未经许可造成水污染或者存放垃圾，或者进行类似的行为，就同那种未经许可在公有林地中砍伐一些树木的行为一样：他是一个盗窃公共财产的小偷。——应当希望的是，对环境违法行为作为刑事犯罪构成合法性的广泛存在的怀疑，不应当继续下去了。

(十)法益和法政策

如果问题涉及规范保护，而不是涉及对预定利益的保护，那么，一种主要的反对意见就提出，每一种规范秩序，不管其内容是什么，都会得到刑法的保护；对于刑法来说，其批评的潜在能力就丧失了。然而，这种批评是错误的，因为法益保护理论也不承认批评性的潜在能力：不存在的东西就不能丧失。然而，这个理论的一些代表认为，他们是对立法者进行批评的开端，因为刑法保护——直接或者间接地——必须为人，尤其是人的自由的法益服务。(注：批评性的法益概念，鲁道飞：《理查德·M·霍尼格纪念文集》，1970年，第151页以下，第156，158页，(Rudophi,Festschrift fuer Richard M.Honig,1970,S.151 ff,156,158)；马克思：《“法益”概念的定义》，1972年，第3页，(Marx,Zur Definition des Begriffs“Rechtsgut”,1972,S.3)；同时参见NK-哈塞马(《诺模式刑法典评论》，第八分册，2000年)第一节前述，书边码289[NK-Hassemer(Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch,Stand 8.Lieferung,2000)vor § 1 Rdn.289]；[德]冯·李斯特，《全体刑法科学杂志》第6期，第662页以下，第673页；第8期，第133页以下：作为生命产品的利益优先于法秩序，(-schon v.Liszt ZStW 6,S.662 ff,673;ZStW 8,S.133 ff:Das Interesse als Produkt des Lebens geht der Rechtsordnung vor)。批评见，阿美浓：《法益保护和社会保护》，1972年，第339页以下。其他证明见，雅各布斯：《刑法总论，基础与归责原理》，第二版，1991年，第2-7页以下，第12页以下。)这样，应当被排除的是，将国家本身、军队本身、一个特定政党的存在，或者甚至一个人种的纯净性定为法益。如果这种政治上的选择会是如此令人喜爱的，用法益保护的理论并不能比用规范保护的理论有更紧密的联系：根据规范保护的理论，人们也会政治性地为规范选择对人的自由生命的规定，并且，因此获得法益保护理论引以为自豪的批评性出发点，但是，这是一个政治性的出发点，不是学术性的。对此，没有更多好说的了。

(十一)规范适用的损害和刑法

在这最后一部分里，我试图描述规范保护和刑法的关系。我从刑法还从来没有治愈过一个被损害的法益这个日常的认识开始。的确，没有人会对此有不同的意见，因此，刑罚就与可能出现的利益侵害相联系：预防发生犯罪。但是，如果人们把刑罚用于修复其有能力消除的那种损害，会怎么样呢?

规范是社会的结构，换句话说，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。因为涉及到人们之间的关系，而不是仅仅涉及到某个个体及其心理状态，(注：关于这点区别，参见雅各布斯：《规范，人，社会》，第二版，1999年，第29页。)因此，规范是一种社会事件，并且，它的稳定就是社会的稳定。这决不意味着主体要奉献给社会，而是意味着，重要的不是作为个别部分的主体，而是与自己在社会结构中的地位相联系的主体，即作为人。(注：雅各布斯：《全体刑法科学杂志》第107期，第849页。)作为没有联系的孤立的私人而生活着的，但是又要享受一种由社会所组织的刑法保护的人，其实并不知道自己想要的是什么。

为了使社会不是仅仅存在于观念中，而是真实地存在的，就必须适用它的规范。这不意味着，每一种规范的违反都会将社会从现实中拉出而投入到纯粹的观念形态之中，更准确地说，一个规范即使被破坏了，还是适用的。还有，规范的违反被理解为一项规范违反，而不是被理解为某种不重要的事，这从另一方面证明了规范的适用。总的来说，只要能够与规范相连接，并且，违反规范的行为是没有连接能力的，那么，规范就适用，换句话说，只要是规范而不是规范的违反建立了社会的组织，那么，规范就适用。(注：雅各布斯：《规范，人，社会》，第二版，1999年，第98页以下；同作者，载于：克达勒(主编)：《刑罚必须存在!刑罚必须存在吗?》，1998年，第29页以下，第32页以下(Kodalle(Hrsg.),Strafe muss sein! Muss Strafe sein?,1998,S.29 ff,32 ff)。)

在系统论的理解中，社会是交往，我在此也这样理解。例如，根据这种观点，杀人所表现的社会性就不是损害受害者的肌肉或者消除他的意识，而是从行为中可以推知已经包含和客观化了的看法：躯体和意识不必作为一个人的因素受到尊重，而是可以作为无关紧要的环境来处理的。通过这个看法，规范即人与人之间的规定就被否定了；犯罪因此是一种规范的否定或者，重新联系到犯罪人，是证实了对法律忠诚的缺乏。

在行为中客观化了的缺乏法律忠诚是这样一种情况，刑罚应当对其，更准确地说，是对客观化了的亏损状态作出反应的情况，无论如何，在一个具有统一罪责原则的刑法之中就是如此。“罪责原则”是指，只能对有罪责的行为才能处罚，而不能对实现了无罪责的不法行为进行处罚(注：人们也会说，这个刑法的罪责是不法；参见莱施：《犯罪概念：功能性修改的基本方针》，1999年，第184页以下，第190页以下(Lesch,Der Verbrechensbegriff.Grundlinien einer funktionalen Revision,1999,S.184 ff,190 ff)。)：罪责，即被证实的作为规范否定的缺乏法律忠诚，与规范本身一样，又是一种 社会的事件而不能作为行为人的心理过程来描述。自从心理学的罪过概念——罪责是邪 恶的故意——被规范的罪责概念——罪责是谴责——所代替以来，这应当是很清楚的， 对于那些自己已经阐明了人的社会结构的学者也是清楚的。对此有一个小小的例子：如 果一个小偷盗窃了一个没有保存好的东西，我们要作出区别，如果缺乏安全是以财产所 有人职责的损害为基础的，那么，罪责就小，如果是因为通过灾难引起的无助状态，那 么罪责就比较大，但是，这一点与行为人的心理无关，而是由行为的社会上下关系得出 的结论。的确，行为人必须已经认识这种上下关系，或者对他来说，这种上下关系必须 已经是可认识的；因为，人们将分散管理规范，就像对抽象危害行为已经完成的那样。 但是，行为人是否从自己的认识中得出什么结论，或者是否甚至将动机化结果与这种认 识相联系，是完全无关紧要的：不是他的心理过程为罪责提供了基础，而是社会评价为 其提供了基础。

罪责是根据一种客观的社会评价而客观化了的缺乏对法律的忠诚；换句话说，罪责是社会的这样一种确证：行为人对于社会即对于交往的奉献是虚假的，是破坏结构的，因此是不具有连接能力的。形象地说，罪责评价申明：在交往的网络中，在虚假的位置上存在着一个交点，以至于与这个位置相连接会引导出其他虚假放置的交点来。

现在，行为人已经不仅对自己自由的范围作出一些错误的主张，而且他是通过强占别人的权利来主张这一点的，即一个社会不仅要求了另外的结构，而且还企图实现它。由于这种在行为中存在的交往客观化也必须使有罪判决客观化，而这种客观化通过刑罚产生结果。刑罚夺走了行为人的自由，例如在必要时使用剥夺自由的方式，甚至是不使用刑罚的方式，同时，由此将行为人对自由无关紧要的需求予以客观化。

这个顺序因此是这样的：扮演了一个自由人角色的行为人，不顾规范塑造了这个世界，即塑造了一个有着不同结构的社会。——通过有罪判决，使得这种行为不是归咎于个人的自由，而是行为人的任意，并且，在行为人施展的手段作为行为人纯粹任意的工具被使用的过程中，这种归咎就形成了。——他被监禁，必须支付罚金，或者还有其他。

这样，行为和刑罚就位于同样的水平上：行为是对社会结构的否定，刑罚将这种否定边缘化，即确认这种结构。根据这个观点，通过刑罚的执行，总是能够实现刑罚的目的的：社会的形成是被确认的。此外，个人心理的或者社会心理的效果是否会出现——威慑、培养对法律的忠诚或者其他其他——对于刑罚的目的来说不是重要的，即使这种效果作为刑罚的潜在作用也绝不会是无关紧要的。这一点必须还很难说。在这里重要的是，在一个个体秩序中的规范侵害和刑罚产生了并表现在一个概念上，即刑罚真的消除了规范侵害。

(十二)结论

刑法能够在万不得已时冒充为法益的保护，然而有一点勉强。法律是人与人之间关系的组织，人从自身上说能够表现为特定角色的承担者；在此期间广泛承认的关于所谓客观归责的各种制度的不允许行为的规定，因为考虑了社会的上下关系，也被迫对否定性义务作出了一个角色的规定。肯定性义务(来自特定的制度)是存在于特定角色中的义务，并且，不能表述为尊重现有利益的义务。——法益和道德违反性之间的确定界限并不存在。——在刑事责任前置的界限上，把刑法作为法益保护的理论也不能提供什么帮助；在环境犯罪方面，这个理论得出了令人惊异的命题。——这个理论的真正自由的内容，是纯粹的政治性选择。——刑法作为保护规范适用的理论，特别是在刑罚目的的理论上，证明是合适的：行为是对规范适用的损害；刑罚是对这种损害的清除。


【原文出处】《比较法研究》2004年01期

【作者简介】G·雅各布斯 [德]德国波恩大学教授，法哲学研究所所长