【内容提要】 在我国刑法的适用过程之中存在着隐性不平等问题，并且，这一问题基本上脱离了学界的研究视野。面对刑法适用之中的隐性不平等问题，应当在刑法基本原则的整体框架内理解罪刑平等原则，并且要在制度创新和裁判者素养提高的双重规制下抑制刑法适用之中的隐性不平等问题。

【关 键 词】隐性不平等/刑法基本原则/法律甄别/判例


一、隐性不平等的个案导入

2002年1月29日、2月23日，时为清华大学机电系四年级学生的刘海洋先后两次用火碱、硫酸将北京动物园的五只熊烧伤，致使其中一头黑熊双目失明。这一故意残害动物的事件经媒体披露后，引起了公众的强烈愤慨。时隔一年后，2003年4月29日上午，北京市西城区人民法院判决被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪，同时免予刑事处罚。

对于刘海洋的行为定性问题，学界说法不一。除了一些学者(如曹子丹教授、樊凤林教授和侯国云教授)基于对“财物”的不同理解、对类推解释与扩张解释的区分等理由，坚持认为刘海洋无罪外(注：“法无明文规定不为罪有专家提出对刘海洋不能定罪”，//www.js.xinhua.org/wuxi/xw/wxxw7/408a/ls1.htm.)，刑法学界在刘海洋的行 为构成犯罪的问题上基本达成了共识。至于其行为所触犯的具体罪名，包括高铭暄教授 、王作富教授、陈兴良教授、赵秉志教授、黄京平教授、韩玉胜教授等大多数学者都赞 同论以故意毁坏财物罪(注：参见2002年3月23日《中国青年报》上的相应文章；另外， 网上关于此案的专家评论亦多有报道。)。其他的主张有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野 生动物罪和破坏生产经营罪、寻衅滋事罪等。坦白地说，我国刑法对泼熊行为并没有专 门的规定，但是，故意毁坏财物罪的“毁坏”可以解释为包括伤害的一切减损财物价值 的行为，而“财物”也不能将有生命的动物排除在外。最终，审判机关认可了多数刑法 学者的意见，将刘海洋的行为定性为故意毁坏财物罪。

但是，法院在认定刘的行为构成了“故意毁坏财物罪”之后，又同时宣布“免予刑事处罚”。根据刑法第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”法院“免予刑事处罚”的判决显然无法从刑法分则的本条规定中直接找到答案而需要借助刑法总则的相关规定。可是，刘海洋的行为并不存在适用刑法第37条(注：该条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”)中的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情况(注：对于刑法第37条的适用问题，没有见到最高法院的相应的司法解释。但是，在题为《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》(1995年5月2日法发[1995]9号)的司法解释中 ，最高法院在规范未成年人犯罪刑罚的运用的时候，指出对未成年人“免予刑事处分” 的适用条件是：未成年人犯罪中的初犯、偶犯，如果罪行较轻，悔罪表现好，并且具有 预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、共同犯罪中的从犯、胁从犯，以及犯罪后自首 或者有立功表现等情形之一的，一般应适用刑法第32条(79刑法，即97刑法的第37条)的 规定免予刑事处分。这一司法解释至今仍然有效。但是第一，刘海洋是成年人，而谁都 明白，刑法对成年人的要求相对于未成年人来说显然要更加严格；第二，即便刘海洋是 未成年人，根据前述司法解释，他也不具备适用免予刑事处罚的条件。所以，“举轻以 明重”，刘海洋不具备适用刑法第37条的条件。)，同时此案也不存在其他的免予刑事 处罚的法定情节。事实上，法院也正是根据刘海洋的认罪态度较好、一贯表现不错等酌 定情节判处其免予刑事处罚的。这里，法官裁判的逻辑是这样的：刘海洋仅仅是一时的 冲动，偶然的失足，激情之下，偶一为之，此前他并没有什么特别反常的迹象，事发之 后更是悔恨交加——所以，刘海洋事件的社会危害性不大，人身危险性轻微。可是，仔 细想来，这里面大有文章：为什么法官会动用酌定量刑情节对刘海洋“免予刑事处罚” 呢?其实，所谓认罪态度较好、一贯表现不错从而社会危害性不大、人身危险性轻微的 理由都是摆在纸面上的，也是相当牵强的。如果泼熊者不是身为清华大学学生的刘海洋 ，而是一个普通人比如民工(注：这里仅在群体区分的意义上使用“民工”一词作为例 证，没有任何歧视的意思。)，法院还会认为将五只熊烧伤、造成其中一头黑熊双目失 明属于“社会危害性不大”吗?可以相信，“清华大学学生”这个身份是在实际的判决 之中起作用的“潜规则”：因为是清华大学的学生，将来可能成为国家的栋梁、为国家 做出贡献，同时也因为清华大学在中国高校之中的显赫地位和在中国政治结构中的特殊 背景(注：刘海洋事件出来以后，就有人认为谴责刘海洋残害黑熊是错误地理解了刑法 ，进而错误地理解了刘海洋行为的性质，是基于一种对珍贵、濒危野生动物极其珍爱的 心理的错误发泄；这不仅伤害了刘海洋本人，也对刘海洋所在的学校具有负面意义。请 注意，这里着重提到了会对刘海洋所在学校产生负面的意义，或许，这才是此种言论的 “醉翁之意”。)，所以法院在权衡利弊之后，以酌定量刑情节的名义做出了这次折衷 的判决(注：之所以判了免予处罚而没有判缓刑或者罚金，是因为无论是缓刑还是罚金 都属于刑事处罚，而根据各个大学的校规校纪规定，受过刑事处罚者将被取消学籍。在 面临内外的强大压力的时候，法官作出了这样的定罪免刑的选择。刘海洋案件究竟有没 有搞特殊化，有没有被“照顾”?对此，学术法律人有不同意见。中国政法大学樊崇义 教授对此即持不同看法，他认为，刘海洋案之所以“从轻”不在于他的身份，而在于法 庭对刘海洋泼熊的犯罪动机的认定上。犯罪动机的犯罪认定的重要要件之一，也是量刑 的一个参照。法庭因为对刘海洋犯罪动机存有不同看法所以作出从轻判处，这和刘海洋 本人的清华大学学生身份没有一点关系，算不得“网开一面”。//cul.sina.com. cn/s/2003-06-11/36080.html。对于樊教授的判断，我做出两点评论：第一，也是我前 面提到的，根据所谓犯罪动机(其实可以归同于我前面所说的社会危害性和人身危险性 的问题，都是一样性质的酌定量刑情节)判处刘海洋免除处罚是不严肃的，也不符合法 理(理由如前所述)；第二，学术法律人得出上面的结论，在我看来，恰恰说明了隐性不 平等之“隐”，甚至可能会蒙骗更多的人。)。

尽管酌定情节也综合地反映了量刑中报应的要求和预防的要求，因此对于法官的刑罚裁量权也具有制约功能，“在量刑活动中，法官的裁量权不是任意的，而必须根据各种情节进行综合分析与判断，最后形成宣告刑”，[1](P769)但是，法定情节决定量刑的基本方向，“在这个具体的量刑方向上，裁量何种具体的刑罚，需要酌定情节的补充和具体化”。[2](P11)通常来说，酌定情节只能在对被告人予以从轻、减轻或者从重处罚时予以考虑，没有任何的法定情节，单纯依靠酌定情节给予被告人免予刑事处罚是极不严肃的：酌定情节的把握完全在法官的“自由裁量”的范围之内，而“免予刑事处罚”对于被告人来说又意味着“不受刑事追究”，这违背了公平正义的基本理念，是刑法适用之中的事实上的不平等(注：判决结果出来以后，网络之上恶评如潮，有人说“这个 司法机关对人民不负责”，也有人因此愤恨“多么可笑的中国法律”。尽管后面这样的 牢骚没有区分法律和法官的判决完全是两回事，这样的说法还是清楚的表明了他们在法 院判决面前的不满。)。法律面前人人平等是民主社会的起码要求，是任何一个法治或 者追求法治的国家所必须面对的宪法性命题。可以说，犯了故意毁坏财物罪的刘海洋被 免予刑事处罚，这样的一种表面上很有人情味的处理方式，实际上给我们业已千疮百孔 的法治建设开了一个大不韪的天窗——罪刑平等原则在这里成了一句空话，法律的权威 性和法治的统一性在这里荡然无存。

二、隐性不平等的身位素描

在刘海洋伤熊案中，法院的判决结果造成了对法律面前人人平等原则的破坏，形成了事实上的不平等。然而，这种不平等形成的原因，并非我们通常意义上所理解的“特权”或者“歧视”，而是缘于一种心照不宣的“潜规则”，因此，这种不平等也就区别于我们固有观念中的不平等，是一种刑法适用中的隐性不平等。

我国刑法第4条的规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”实际上，随着97年刑法的这一毫不含糊的规定，也随着我国法治化建设进程的日益深入，我国刑事司法之中明显地利用特权、超越法律的违背“罪刑平等原则”(注：关于我国刑法第四条所规定的基本原则的名称如何确定，学界有“法律面前人人平等原则”、“刑法面前人人平原则”、“适用刑法人人平等原则”、“刑法平等原则”和“罪刑平等原则”等不同提法。应该说，各种名称互有侧重，在与“罪刑法定原则”、“罪刑均衡原则”相对应的意义上，本文对于我国刑法第四条的规定采纳“罪刑平等原则”的名称，至于这种概括是否科学，有待进一步讨论。)的做法已经相对较少(这突出表现在反腐败斗争之中，一大批有着相当级别的官员被查出、被判刑、被杀头)，在这个意义上说，罪刑平等原则得到了较好的贯彻，“超越法律的特权”得到了一定程度的清理(注：这无疑是有原因的，那就是人们对于腐败现象已经深恶痛绝，因此有关职务特权的明目张胆的不平等必定处在整个民众的监督之下；并且，由于反腐败已经成为国家的一项基本国策，其效果如何关系国家的长治久安，因此，行为人地位的高低、权力的大小、金钱的多少等等因素在影响罪刑平等问题上的权重也就越来越小。)。但是，这种由于特权而造成的刑法面前的显性不平等现象并没有在现实之中蒸发，它只是从先前的明目张胆变成了现今的悄悄进行，许多问题常常在进入法律程序之外就已经化解于无形了。

但是，“生活并不是都能齐整地装进我们的概念体系的。真实世界的运作并不是、而且永远不可能像教科书那样一板一眼的”。[3](P303)相对于显性不平等而言，在我国的刑事司法之中同时存在着一种隐性的不平等，这就是因为犯罪人的特殊身份而可能造成的不平等。注意，这里所说的特殊身份，不是指职务拥有上的身份或者财产占有上的 身份，而是因为荣誉拥有上的身份或者智力拥有上的身份：因为是劳模而网开一面，因 为是英雄而网开一面，因为是专家而网开一面，因为是名牌大学的学生而网开一面(注 ：这让人联想起前段时间曾广泛讨论的“能人犯罪”问题。一个很有才干的人杀了人， 是不是因为他对社会曾有并且还会有贡献就会手下留情?比较典型的是浙江徐建平案件 。这个手中握有10项国家专利，为中国纺织行业、地方轻纺科技事业做出过突出贡献的 “杰出科学家”杀妻分尸，被一审判处死刑，但是前前后后有200人上书法院呼吁枪下 留人。见2003年6月6日《中国青年报》。)。相对于职务、财产等等，这些隐性的不平 等往往以爱惜人才、尊重知识等冠冕堂皇的名义出现，也常常容易能够因此得到公众的 认同。实际上，也正是这种刑法适用中的隐性不平等的存在，造成了对于罪刑平等原则 的破坏和对于刑事法治的冲击。因此，怎样破除各种隐性“特权”在定罪量刑之中的不 当干扰，怎样在刑事司法之中彻底贯彻罪刑平等原则，就作为一个不容回避的话题摆在 了我们的面前。

事实上，尽管刑法适用中的隐性不平等问题早就存在，但是我国刑事法学界对此却缺乏应有的研究。这首先是因为，与永远是研究热点的罪刑法定原则和罪刑均衡原则相比，我国刑法学界对罪刑平等原则本身的研究要稀薄得多。通过中国期刊全文数据库输入罪刑均衡显示文章15篇，罪刑相适应10篇，罪责刑相适应5篇，总共有关该原则的文章计30篇，而输入“刑法面前人人平等”显示4篇，输入“人人平等”并且剔除其中的无关与一稿多发的文章，也只是显示了10篇相应的文章，而在输入“罪刑平等”之后，得到的结果是——“无相关纪录”。对于罪刑平等原则的研究之忽视还表现在一些学者的相应论著之中。比如，在本体刑法学的层面上，无论是在陈兴良教授的《刑法适用总论》还是《本体刑法学》之中，都没有“罪刑平等原则”的相应位置，而在高铭暄教授主编的《刑法专论》里，同样没有罪刑平等原则的影子。即便在既有的关于罪刑平等原则的研究中，也大都满足于对于罪刑平等原则的理论依据、基本涵义、具体体现、实践意义等的简单阐释上，而缺乏针对罪刑不平等现象的分门别类的实证研究。换言之，同许多其它刑法学问题一样，学界对于罪刑平等原则的研究还停顿在规范研究的框架之内，而没有在刑法社会学的视野中深入考察这一原则在现实生活之中的运作实际。事实上，这也可以作为学术法律人迷恋法学理论教义、对法律实际运作世界陌生和遥远、对相关事实和细节漠然和不敏感的又一个例证(注：对此，马克昌教授深刻地指出：“要在思想上明确刑法学是一门应用法学，它的生命力在于为刑事司法实践服务并与之密切结合。中国刑法学如果脱离中国的刑事司法实践，它提出的理论观点如果不能为刑事司法实践所接受，也就失去了它的价值。”见马克昌：《改进中国刑法学研究之所见》，载《法商研究》2003年第3期，第5页。)。无疑，平等原则作为一种公理，其所张扬的理念是人向往之、也是日益深入人心的，但是，对于罪刑平等原则的单纯的规范研究的缺陷 还是显而易见的：我们反对特权，可是，特权还在吗?是什么样的特权?我们是否正在满 足于为了自娱自乐而生产的概念符号，全然不顾还有一个外面的世界(注：应该说，刑 法适用之中的隐性不平等状况的出现，或许还有另外的原因，这就是刑事立法本身的隐 性不平等问题。盗窃500元至多1000元(具体参照现行的司法解释)的就可以构成犯罪， 而贪污5000元的才可能构成犯罪。实际上。这就是我国刑法自己创设出的“特权”，两 罪在数额设置上的巨大差异体现了“官当”这一封建特权的残余，无论如何，由于我国 法律重在对国有财产的保护，贪污侵犯的国家财产所有权比普通个人所有权在法律上价 值更大，况且，贪污还侵犯了职务行为廉洁性这一客体。因此，贪污500元的危害性总 要高于盗窃500元。但是，这种由于立法本身造成的不平等问题偏离了本文的主题，需 要另文讨论。)?

三、隐性不平等的法律甄别

在导入了刑法适用中隐性不平等的个案并且对于隐性不平等的涵义作出了基本的框定 之后，我们还有一个问题需要解决，那就是，隐性不平等既然是隐性的，它就不像传统 的“特权”或者“歧视”等显性不平等那样容易识别。在司法之中，哪些因素属于平等 ，哪些因素属于不平等?换言之，人类之间的哪些事实上的差别可以成为或者不能成为 法律上的差别待遇的根据?在我看来，要正确甄别刑法适用之中的隐性不平等问题，关 键在于要在刑法基本原则的框架内理解罪刑平等原则。

在刑法基本原则的框架内理解罪刑平等原则，首先要明确罪刑平等原则本身属于刑法的一项基本原则。既然如此，这一原则就具有全局性和根本性，就必须得到贯穿始终的普遍遵循。只有真正上升到基本原则的高度理解罪刑平等原则，才能清楚违反罪刑平等的行为所造成的不平等(无论是显性不平等还是隐性不平等)，都是在基本准则的层面上动摇了刑法存在的根本，这样的行为本身就不是一般的司法裁量权的滥用，而是在根基 上侵蚀刑事法治的行为。

在刑法基本原则的框架内理解罪刑平等原则，还要清楚罪刑平等作为一项刑法原则自身的基本涵义。这就需要强调：1.罪刑平等原则并不意味着否定任何差别，其核心含义在于“同样情况同样对待”，“不同情况不同对待”。但是，问题的关键在于对差别的理解与把握，“最难对待的问题是，为什么正是这些差别而不是其他差别被认为是可以接受的差别”。[4](P354)2.平等原则意味着反对特权，也反对歧视，但首先是反对特权，意味着任何特权都不能位于法律之上。“古今中外，对绝大多数人适用刑法都是平等的，具有超越刑法特权的人总是极少数。但这种极少数的不平等，却是极大地破坏了法制、冲击了社会心理平衡、妨碍了经济发展、阻碍了社会进步。”[5](P48)3.平等原则还意味着公平，只有实现了公平的平等才是具有实在意义的平等，而不是为平等而平等。所以，平等是机会上的平等，而不是平均主义。

但是，由于刑法的基本原则本身并不具备相应的惩罚机制和后果模式，违背刑法基本原则的行为还难以得到及时和彻底的更正。因此，仅仅在上述意义上理解罪刑平等原则还是不够的，它不能保证罪刑平等原则的规范质量，也就无法准确甄别刑法适用之中形 形色色的隐性不平等。对此，我们还必须结合其它的刑法基本原则，在整体的刑法基本 原则的定义域内贯通理解罪刑平等原则。这里边，厘清罪刑平等原则与罪刑法定原则、 罪刑均衡原则、人道主义原则等刑法基本原则之间的关联，才能全面理解罪刑平等原则 的含义，才能在其他刑法基本原则的规范与约束之下，甄别隐性不平等之是否存在，准 确地理解与适用罪刑平等原则。

(一)罪刑法定原则为甄别隐性不平等提供了法律框架

罪刑平等原则并不否定视犯罪人或被害人的个人情况而在量刑上有所区别，但是这种区别对待必须以法律的明确规定为前提。有刑法明文规定的，区别对待就符合罪刑平等原则，例如，依照法律规定，对累犯、主犯等从重处罚；对未成年犯、中止犯、从犯、自首犯、立功的犯罪人等从宽处罚。在这里，犯罪人、被害人的身份等个人情况对犯罪的性质和危害程度产生了影响，因而对定罪量刑等应有所区别。没有刑法明文规定的区别对待问题，关键在于量刑上，尤其是酌定情节的认定上。由于刑罚既是对犯罪的反应，又是对罪犯的矫正，因此，对行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性的评价产 生影响的因素，就是量刑时应当考虑的；根据这种因素的不同而做出不同的量刑时，仍 然是平等的，不能称为特权。

(二)罪刑均衡原则为甄别隐性不平等提供了法律标准

罪刑法定原则为隐性不平等的甄别提供了法律框架，但是由于酌定量性情节的存在，仅仅依据罪刑法定原则还无法区分区别对待与隐性不平等，这就还需要借助罪刑均衡原则。罪刑均衡原则是罪刑平等原则在罪刑关系中的实现，也是平等原则的基础。只有在个案之中首先做到了罪刑均衡，才谈得上不同个案比较中的罪刑平等问题。所以，在动态的个案之中，法官在统筹考虑已然之罪和未然之罪(即再犯可能性大小)与刑罚轻重的均衡之后，如果所确定的宣告刑“一方面可以保障行为人之基本权利或自由不受超越其罪责程度之干预或剥夺；另方面则使行为人或社会大众对刑法明定之法定刑或法官宣判之宣告刑，均会有本该如此加以处罚之共识，而形成罪有应得之感”。[6](P73-74)那么，这种酌定量刑情节的把握就是适宜的，对于被告人来说，这种宣告刑的裁量就是均衡的，对于被告人以外的人来说，这种宣告刑的裁量就是平等的。

(三)人道主义原则(注：刑法究竟应该包括哪些基本原则，在我国学术界一直有争论，这种并没有随着新刑法的规定而停止，争论的焦点，则主要集中于刑法的基本原则是否必须为“刑法所特有”上。参见薛瑞麟、陈吉双：《刑法上的人人平等原则》，载《政法论坛》1998年第5期，第69-70页。但是在我看来，基本原则与一般原则的区分是没有实质意义的。因为“原则”本身就包含着准则(从而需要遵守)的意思。只要具有全局指导性并且被广泛认可，就可以认为它是“原则”，至于是否“基本”，有什么差别呢?所以，我在这里将人道原则、刑罚个别化原则与罪刑法定、罪刑均衡等原则相提并论。)为甄别隐性不平等提供了法律救济

明确了甄别隐性不平等的法律框架和法律标准，我们可以大致将刑法适用的隐性不平 等从自由裁量权的正当行使之中区分出来。但是，我们还必须面对这样的问题：比如犯 罪时不满18周岁和审判时怀孕的妇女不适用死刑，又如刑法对于又聋又哑的人或者盲人 犯罪可以较常人受到宽恕，尽管这些都有刑法的明确规定，据此的判决也完全符合罪刑 法定原则，但是，这里还涉及相应的规定本身是否符合罪刑平等原则的问题。为什么同 样是年轻的妇女，怀孕的就可以免死，而没有怀孕的就没有这样的权利?这平等吗?实际 上，这就需要借助于人道主义原则来理解。“该原则表明，刑罚的科处和执行必须被告 人和被判刑人的个性，以负责任的态度人道地对待被告人或被判刑人，以便使其能够顺 利地重返社会。”“在由刑法任务的特征所决定的界限范围内，在刑法中发挥作用的所 有的人际关系，均必须体现人道主义原则。”[7](P35-36)实际上，这就反映了人道原 则对于平等原则的救济功能：符合人道主义原则的差别对待，就是一种“正义的不平等 ”的补偿，不符合人道主义原则的差别对待，就是不平等。

(四)刑罚个别化原则为甄别隐性不平等提供了法律解释

尽管在西方学界存在着弃刑罚个别化而复兴报应刑或威慑刑，尽管在我国也有学者提出刑罚个别化否定论的命题，[8]刑罚个别化原则在我国刑法学界仍然是一个方兴未艾的时髦话题。其实，就这一原则所强调的正视犯罪人人身危险性的角度而言，个别化的处罚本身还是具有针对性和正当性的。诚如贝卡利亚所言：“刑罚的平等只是表面的，实际上则是因人而异的。”[9](P93-94)罪刑平等原则，强调的是“反对特权，反对歧视”，而刑罚个别化，强调的是要正视犯罪人人身危险性之不同，两者分别体现刑罚的一般公正与个别公正，共同实现刑法公正。尽管由于个别化原则的贯彻出现了同罪异罚，但是，“这种同罪异罚并不违反罪刑均衡原则，而是在更为公正的基础上实现罪刑均衡”。[1](P113)而实现了罪刑均衡的刑罚个别化也就实现了罪刑平等。可以说，在正确理解以个别预防论为基础、以人身危险性为核心的刑罚个别化的理念与要求的基础上，我们在对具体的司法案件的结论评判上，就会顺畅的解释什么样的判决属于隐性不平等，什么样的判决是刑罚个别化的要求。

四、隐性不平等的抑制途径

在甄别刑法适用中的隐性不平等的时候，我们的参照物是法官的刑事自由裁量权。要尽力抑制刑法适用中的隐性不平等，一个不容回避的问题就是，我们应该如何认识刑事 自由裁量权?

徒法不足以自行，离开了法官裁判活动的法律，永远只能是一纸空文。所以，承认法律规范本身有着许多其自身难以逾越和克服的缺陷，就要承认法官行使自由裁量权的必要与正当(注：所谓刑事自由裁量权，就是指“在刑事法律没有规定或者刑事法律的规定不够明确、具体因而存在着缺陷时，由法官根据法律的授权，在刑事法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用刑事法律的精神，对具体刑事案件进行处理的权力。”赵秉志、田宏杰：《刑事司法正义论》，载人大报刊复印资料《刑事法学》2001年第2期，第12页。)。只要是在法官的裁量范围之内，就不存在不平等的问题。但是，人总是最危险的，交给法官的自由裁量权是把利弊兼有的双刃剑，如果司法人员滥用自由裁量权(或者行使不当)，那就最终可能走向人治，在自由裁量的幌子下为了各种显性的不平等而滋生各种腐败和犯罪，或者放纵各种隐性不平等的发生(注：对于自由裁量权过大可能出现的危险，200多年前的贝卡利亚已经做出了十分清楚的描述：“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑是好是坏；取决于在人们的感情的波动；取决于受难者的 软弱程度；取决于法官与被害者之间的关系；取决于在人们波动的心中改变着事物面目 的一切细微的力量。”[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出 版社1993年版，第18页。)。

于是，我们所讨论的如何抑制刑法适用中的隐性不平等问题的主题词基本上可以置换为，在认可法官刑事自由裁量权之存在的前提之下，如何设定其边界、规范其行使。自然，把握好刑事立法的详备性与普遍性之间的度，提高法规范的周密严谨程度，尽量避免难以操作的模糊用语，无疑可以缩小法官自由裁量权滥用的空间。但是，这是我们讨论问题的前提。更为实质性的问题是，我们需要设置一种相应的机制以规范法官自由裁量权的行使，因为：“从某种意义上而言，人是制度的奴隶，因为制度一俟生成(或建构)就具有了一定的客观性，相对于个人，它们成了客观生活世界的有机组成部分，生活在这个客观世界的个体必定多多少少会受到这种制度的影响，持久的影响将会导致一种累积性的效应，从而使外在世界的客观性不断地内在化，在有机体内部打上经过调整定型的惯性及外在现实的约束的烙印。”[10](P165)在讨论依靠制度规范法官自由裁量权行使的时候，关于判例制度的话题就浮现在我们面前。

判例是成功地运用了法律而具有典型意义并由一定的权威机构加以确立从而有一定法律约束力的判决先例。在判例法的实际操作过程中，先例原则与遵循先例原则保证法官在解释法律时既体现法律的稳定性，又能兼顾法律的灵活性和适应性。判例制度盛行于以非成文法为主的英美法系国家，它旨在解决有限之法与无穷之情之间的矛盾、防止法 官罪刑擅断，原本为大陆法系诸国所不采(注：但近年来，一些传统的大陆法系国家如 德国、法国、日本等都注重了对判例的研究，判例在其法律发展的某些领域还承担着十 分重要的作用(如法国行政法院的行政法就是依靠判例而发展起来的)。)。我国与奉行 成文法主义的大陆法系具有历史背景上的亲缘关系，判例在我国正规的法律渊源中没有 存在的空间。可以说，在中国这样一个有着特殊的人文环境(中国缺乏英美国家长期存 在的、牢固的判例法传统；中国法官也缺乏判例法方面的经验，而案例如果具有约束力 就难免意味着所谓的“法官造法”)和制度背景(比如中国大多数的判决书至今仍极为简 略和粗疏，缺乏对案件事实的精到分析，特别是判决理由只是法条的简单罗列，缺乏合 理的充分论证)的国度里，在短时间里推行判例制度的前景并无值得乐观的迹象。即便 如此，判例法的发展历史及其运作原理向我们展示的一整套法律规则的产生和运行机理 ，在我们寻求抑制刑法适用之中的隐性不平等问题的制度安排时，还是值得重视的。

但是，深入一点说，我国目前存在的刑法适用中的隐性不平等问题，并不可能直接利 用固有司法文化中的手段来解决，照搬西方国家的现有判例制度也不可能“一药到而百 病除”。我们必须在制度性建设的前提下逐步实现转换。社会普遍认同的司法公正之花 ，必须经历现代法治主义的严霜洗礼，才能逐渐在固有司法文化的营养滋润下最终绽放 。其中，提高司法裁判者的法律素养，使得他们能够恰当地远离社会生活现实，凛然地 审视自己的司法对象并且作出超然与中立的判决，可能是摒弃刑法适用中隐性不平等问 题的一个着眼点——辨证而并非矛盾地说，这既是长久之计，又是当务之急。

五、简短的结语

在阶级社会，由于各阶级在生产资料所有制上的不平等，因此就不能存在法律和刑法上的平等。“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代刑法面前人人不平等的生动写照。“王子犯法与庶民同罪”之说，绝对只是一种统治口号而非社会现实。因为，既然有了王子与庶民之分，即使同罪也不会同罚，所以也就有了曹操“割发代首”之类的把戏。只有在真正民主和法治的社会里，刑法适用之中的平等才是可能的。与此同时，当今中国的社会现实之中也还的确存在着刑法适用之中的各种不平等现象，尤其是隐性不平等，并且，这种隐性不平等基本上脱离了刑法学研究者的视野。因此，这篇文章是我为了突破传统的规范刑法学在罪刑平等问题研究上的缺陷所作的一种努力。限于资料，主要 是限于水平，这种努力的实际效果注定是初步的，这表现在，我缺乏对于刘海洋案件的 细致分析和勾连，缺乏对隐性不平等问题在事实中的进一步关注，缺乏对于执法和司法 语境的关注与理解——所有这些，都使得这篇文章带有很大的局限。而且，单纯的、欠 缺足够样本的个案切入也容易被指责为以偏概全。但是，正如苏力教授所言：“任何人 都只能从一个方向进入，而且要作出一般的判断也只能从具体问题入手。判断可能是错 的，但只要愿意承认这一点，不是试图终结讨论，而是引发讨论和反省并努力去完善中 国法理，更重要的是完善我们的法治实践，就行了。”[3](P288-289)


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[10]劳东燕.法边漫想[J].金陵法律评论，2002，(春季卷).^


【原文出处】《法律科学（西北政法学院学报）》2004年02期

作者付立庆 单位中国人民大学法学院