【摘　要】　对社会形成非法控制作为黑社会性质组织的本质特征,是其区别于一般犯罪集团的最显著的特征;黑社会性质组织的组织性特征的认定要求其已形成较为稳定的犯罪结合体,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;经济实力特征的认定要求该犯罪结合体将其获得的经济利益用于支持该组织的活动,至于这些经济利益通过何种途径获取的,在所不问;黑社会性质组织的手段特征不仅要求所实施的违法犯罪活动是有组织地进行的,而且还要求违法犯罪活动具有多次性;在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响是认定黑社会性质组织成立的关键;在司法机关与立法机关先后对黑社会性质组织的认定作出不同解释的情况下,对立法解释通过之前发生的行为而于该解释通过之后才审理的,应当适用立法解释。

【关键词】　黑社会性质组织;本质特征;有权解释


　　作为一种畸形的经济、文化和社会现象,黑社会性质组织的实体存在以及成因具有复杂性,由此也决定着司法实务中查处黑社会性质组织犯罪的复杂性以及防范的艰巨性和长期性。为了准确地认定和查处黑社会性质组织犯罪,本文拟围绕着黑社会性质组织的本质和构成特征,以及有关立法解释和司法解释的位阶关系等作一研究以期为司法实务提供参考。

一、要准确把握黑社会性质组织的本质特征

黑社会性质组织的本质特征究竟应该如何把握,我国刑法学界的理解并不一致,总括来看,主要有以下三种看法:一种看法认为,组织性特征是黑社会性质组织最本质、最鲜明的特征[1]30。一种看法认为,黑社会性质组织的本质特征是“犯罪的社会化形态”特征,即判断一个犯罪组织是否具有黑社会性质,就是看它是否能够侵入社会公共领域,具备在经济上立足、政治上获得庇护、文化上渗透融合、法律上规避罪责等多种社会功能,并能在主流社会内寄生发展,在一定地域、行业对正常社会生活构成全局性危害[2]。多数学者认为,黑社会性质组织是对社会进行非法控制的组织的初级形态,非法控制性是黑社会性质组织的最大特征。

笔者认为,所谓本质特征,是指某事物区别于相关事物的最显著的特征。相对于黑社会性质组织来说,本质特征应该是其与一般犯罪集团以及其他犯罪组织相区别的最明显的标志。如果黑社会性质组织的某一方面的特征不具有这种鉴别功能,也就不能成为本质的特征。基于这种认识,第一种观点认为,组织性是黑社会性质组织的本质特征,是值得商榷的。因为,无论是一般犯罪集团,还是特殊犯罪集团,其成立都必然要求具备组织性特征,也就是说,组织性的特征是成立犯罪集团的必要条件。如果三人以上没有形成较为固定的犯罪组织,也就肯定不能成立犯罪集团。可见,组织性的特征是所有犯罪集团的共性特征。据此,也就不能将一般犯罪集团与特殊犯罪集团区别开来,如果把组织性当作黑社会性质组织的本质特征,其结果必然会混淆一般犯罪集团与特殊犯罪集团的界限,从而出现“打黑除恶”斗争扩大化的结局。第二种观点注意到了黑社会性质组织的社会性,可谓触及到了问题的实质,但是这种观点使用了近乎文学式描述的语言来刻画黑社会性质组织的本质特征,在司法上缺乏可操作性,并不足取。

笔者赞成多数说,理由是:第一,从词义上讲,所谓黑社会,是指与政府对社会的控制相对抗的一种“社区形态”,这种“社区”,一方面通过有组织的违法犯罪,使用暴力、威胁或者向国家工作人员贿赂的方式来对抗合法控制,与此同时,通过违法犯罪的实施,也在削弱着合法的控制。而黑社会性质的组织作为黑社会的初级形态,其本质也在于通过违法犯罪的实施来实现对社会的非法控制。第二,将非法控制作为黑社会性质组织的本质特征,能够将其与一般的犯罪集团区别开来。有的学者可能会说,一般的犯罪集团也具有非法的控制性,只不过这种控制性表现在对犯罪集团成员的控制上。诚然,一般的犯罪集团为了维系其存在与发展,往往会对集团成员采取一定的约束手段,以保证犯罪集团实施犯罪的高效性,逃避打击的有效性。然而,这种控制与黑社会性质组织的非法控制性是有很明显的区别的。黑社会性质组织的非法控制性不仅表现在其对组织成员的约束上,更为重要的是,它企图通过非法的手段来垄断行业、控制某一区域,从而对抗政府对合法社会的控制上。因此,这两种性质的控制具有质的不同,不能混淆。第三,从国外的立法上看,是否属于黑社会组织也是以该组织是否对某一行业或地区具有控制性为标准来判断的。例如,意大利刑法第416条-2规定,当参加的集团的人利用集团关系的恐吓力量以及从属和互隐条件,以便实施犯罪,直接或间接实现对经济活动、许可、批准、承包和公共服务的经营或控制,为自己或其他人取得不正当利益或好处,意图阻止或妨碍自由行使表决权,或者意图在选举中为自己或其他人争取选票时,是黑手党型集团。黑社会性质组织作为黑社会组织的初级形态,自然,其本质也应在于此。第四,将对社会的非法控制看作黑社会性质组织的本质特征也与全国人大常委会《关于刑法第294条第1款的解释》(以下简称“立法解释”)是相吻合的。根据这一解释,黑社会性质组织的一个必备特征是:通过实施违法和犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会秩序。

二、要科学地解释黑社会性质组织的法定特征

为了配合“打黑除恶”专项斗争,最高人民法院于2000年12月10日制发了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”),该解释对黑社会性质组织的基本特征作了原则性的界定。然而,由于司法解释将“保护伞”列为黑社会性质组织的必备特征,其结果是,为司法实践认定黑社会性质组织制造了不小的难题。为了这一难题,消解司法机关之间对黑恶犯罪组织认识上的分歧,全国人大常委会于2002年专门通过立法解释,对黑社会性质组织作了重新界定。根据这一解释的规定,黑社会性质组织具有如下特征:

第一,组织性特征。所谓组织性,是指形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。所谓“稳定的犯罪组织”,是指该组织不是实施一次犯罪就散伙,而是以长期通过实施违法犯罪活动获取社会经济利益为最终目的而聚合在一起的。其实,深究起来,犯罪组织的稳定性主要表现在其组织成员的基本固定上,也就是说,只有组织成员基本固定,它才会呈现出稳定性的状态。因此,立法者认为,“骨干成员基本固定”是黑社会性质组织的必要条件。

按照社会学的基本原理,既然其作为一个组织体存在,那么,该组织体成员之间就必然存在着组织者与被组织者或者领导者与被领导者的关系。如果没有明确的组织者、领导者,那么,也就不能成立黑社会性质组织。

我们注意到,全国人大常委会在拟订的立法解释草稿中,对黑社会性质组织的规模条件使用了“人数众多”的表述,以明显区别于一般的犯罪集团。但这一表述并没有被采纳。究其原因,据介绍,在征求意见过程中,有人提出,中国传统上认为“众”即3人以上,如果规定“人数众多”,在实践中有可能被认为3人以上即为人数众多,不如表述为“人数较多”[3]7。如何理解这里的“人数较多”?有的学者认为,黑社会性质组织无论如何仍然是犯罪集团的一种形式,而我国刑法第26条明确规定3人以上方有成立犯罪集团的余地,因此,从严厉打击黑社会性质组织出发,还是应把黑社会性质组织的人数掌握在3人以上为宜[4]25。有的学者主张,应在5至10人之间作为其人员数量的下限;还有学者主张,应以10人为黑社会性质组织之规模要求的下限[5]。笔者认为,如果在立法解释中明确规定行为主体的数量要求,则会出现这种情况:由于黑社会性质组织的特点是骨干成员基本固定,而非骨干成员有可能是不固定的。黑社会性质组织成员不太固定的这一事实决定着,如果硬性规定集团人数的限制,计算时由于所采用的标准不一致,其结果会出现在计算人数上的偏差。从另一个方面看,如果不对集团人数加以限定,就会为司法工作人员留下很大的自由斟酌的空间,在“打黑除恶”的特定背景下,受到打击的“黑社会性质组织”会更多。权衡利弊,应对黑社会性质组织成员的人数予以限制。考虑到黑社会性质组织的本质,如果这类犯罪集团的规模很小,很难达到非法控制社会的目的。尤其是立法机关实际上已经否定了3人以上不属于人数较多,因此,这类组织的人数最低限制应多于3人,可考虑掌握在10人以上。

第二,经济实力特征。黑社会性质组织的经济实力特征表现为,有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。可见,从获取经济利益的手段上看,它既可以是违法犯罪的手段,如强行收取保护费、敲诈勒索、抢劫、贩卖毒品、走私、开办赌场和妓院等,也可以通过合法的经营来取得经济利益,如,开办实体等。由于黑社会性质组织具有获取社会经济利益的冲动,因此,为了达到自己的目的,它往往会不择手段。也正是基于此,立法解释对实现经济积累的手段没有做过多的限制,这也是符合黑社会性质组织的实际情况的。

关于黑社会性质组织的经济实力特征,司法解释与立法解释的最大区别就在于,前者只要求某一组织具有一定的经济实力即可认定该组织的经济实力特征,而后者不仅要求该组织具有一定的经济实力,而且还要求其所具有的经济实力是用以支持该组织的活动的。为什么要作这种限定呢?笔者认为,关键还在于解释中对获取经济利益的手段的表述上。我们知道,这种手段可以是违法犯罪的手段,也可以是其他手段。从逻辑上讲,“其他手段”必须是违法犯罪手段以外的手段,直言之,这种手段一定是合法的手段。因此,如果不对黑社会性质组织的经济实力予以限定,在实践中很可能会出现打击合法的经营活动这一有害的后果。

总之,无论是通过何种手段获取经济利益,也无论其经济实力是雄厚还是薄弱,只要将其获得的经济利益用于支持该组织的活动的,就足以认定这类组织的经济实力特征。

第三,手段特征。根据立法解释的界定,这一手段特征表现为以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。黑社会性质组织的本质特征在于其对社会的非法控制性,而这种非法的控制如果不通过一定的手段,实难想像会实现这种目的。事实上,这类组织也正是通过多次的有组织违法犯罪活动,来称霸一方,为非作恶,从而使群众对这种行径敢怒不敢言,基层政权不敢过问以致陷于瘫痪的。从这一点上看,立法解释的界定确实比司法解释科学。按照立法解释,黑社会性质组织的手段特征要求该组织有组织地进行违法犯罪活动。显然,“有组织地进行违法犯罪活动”不等于这类犯罪集团中的个别成员的擅自行动,而是要在该组织的统一策划、组织、指挥下实施违法犯罪活动。然而,从司法实践中看,如果个别成员以组织的名义擅自行动,实施敲诈勒索、强买强卖、抢劫等违法犯罪活动,尔后,将违法犯罪所得予以上交的,是否可以认定为“有组织地进行违法犯罪活动”?从立法解释字面意义上看,似乎不包含这种情况。然而,这样是否会不恰当地限制了黑社会性质组织的成立范围,值得进一步研究。

黑社会性质组织的手段特征不仅要求所实施的违法犯罪活动是有组织地进行的,而且还要求违法犯罪活动具有多次性。因为,要控制一方的社会经济,必须通过多次的违法犯罪活动,否则,就不会产生足够的负面影响,也就不足以使群众忍气吞声,使当地政府不敢过问。黑社会性质组织手段特征的认定,要求实施几次违法犯罪活动才属于“多次”,立法解释并没有限定。这可能是由实践的复杂性和情况的多样性所决定的。在实践中,有的成员心狠手辣,声名狼藉,虽逆风仍恶名远播,即使实施了次数不多的违法犯罪活动,也足以让当地群众齿寒;而有的组织成员靠双拳出击,经历多次的“较量”并逐步占上风的情况下,打出一片势力范围,最终对社会实施了非法控制。因此,实际情形的复杂多样性决定着,难以对实施违法犯罪活动的次数作出立法上的限定。

第四,非法控制特征。对社会实行非法控制是黑社会性质组织的本质所在,是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的最显著的特征。根据立法解释之界定,在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响是黑社会性质组织的一个关键特征。所谓“一定区域”,是指一定的地域范围。地域范围的大小与黑社会性质组织的实力密切相关,有的组织势力范围限于某一村镇、县城、地级市,有的组织之势力范围则有可能远远超出了上述范围。所谓“一定行业”,是指一定的职业领域。从实践中看,主要是运输业、建筑业、商品批发业、餐饮娱乐行业等。所谓“非法控制”,是指将这些地区或行业处于自己的操控、左右或者支配之下。所谓“重大影响”,是指虽没有实际操控、左右或者支配这些区域或行业,但对其具有相当程度的左右、决定性的影响。

综上,黑社会性质组织以上四个方面的特征是一个不可分割的统一整体,对于这种犯罪集团的认定缺一不可。

三、关于两个解释应否选择适用的问题

由于关于黑社会性质组织的司法解释通过在先,立法解释颁布在后,因此,如果案件审结于立法解释通过之前或者发生于立法解释通过之后的,自然不会发生在这两个解释之间选择的问题。然而,如果案件发生于立法解释之前,而在立法解释之后审理的,应否依照从旧兼从轻原则对这两个解释选择适用,对此不能回避。

有学者认为,这种情况当然存在着两个解释适用的问题,其主要理由是:立法解释和司法解释,都是对刑法典第294条第1款规定的“黑社会性质组织”所作的规范性解释,它们都对刑法规范具有依附性,不能脱离刑法条文独立存在,因而,其时间效力均当然适用于刑法的施行期间。这样,立法解释与司法解释在溯及力问题上理应都服从于刑法溯及力的一般原则。对比这两个解释可知,司法解释对黑社会性质组织的必备特征要求得更为严格,从而更有利于犯罪嫌疑人、被告人。因此,凡是发生于2002年4月28日之后的涉黑案件,均应适用立法解释的规定;凡是发生于2002年4月28日之前,并在此之前未予审结的涉黑案件,仍应适用司法解释[6]。也有学者认为,刑法立法解释与司法解释作为有法律效力的解释,二者之间的效力等级取决于其制定机关在国家机关体系中的地位,在刑法司法解释与刑法立法解释相矛盾的情形下应当优先适用刑法立法解释,排斥司法解释的效力[7]62。

笔者认为,第一种观点出于有利被告人的考虑,主张依照从旧兼从轻原则的要求在这两个解释之间选择适用,虽具有一定的合理性,但并不足取。理由是:尽管立法解释和司法解释都是对同一法律规范之意义的进一步明确,都依附于被解释的法律规范,但由此并不能得出可以将立法解释与司法解释置于同一层次上予以选择适用的结论。因为,从效力层次上看,毫无疑问,立法解释尽管是对某一法律规范的进一步明确,但它却具有准立法的性质。对此,我国的立法法第47条也明确规定:全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。这说明,立法解释在效力位阶上,除低于宪法外,要比位于其下的任何法规、条例等的效力高。而司法解释既然是对法律规范的阐释,那么,在效力层次上,肯定要低于被解释的法律文本,这是不言而喻的。由此可见,立法机关对某一问题进行解释的效力高于司法机关对同一问题作出解释的效力。关于刑法的溯及力问题,我国1997年刑法一贯坚持的是从旧兼从轻原则。这里,所谓的“旧”即旧法,它是相对于新法而言的;所谓的“轻”即轻法,是相对于重法而言的。然而,无论是旧法、新法,还是轻法、重法,都是相对于同一效力层次的法而言的,如果法律效力层次高低不一,“门不当户不对”,就当然不存在着进行比较以后的选择适用问题。既然立法解释的效力高于司法解释的效力,那么,对立法解释通过之前的行为,在其后予以审判的,当然要适用效力层次高的立法解释。

事实上,撇开效力层次高低不一,不应选择这一点不论,选择论者的结论也是值得推敲的。论者认为,司法解释比立法解释严格,因此,对于立法解释通过之前的案件,在立法解释通过之后尚未审结的,适用司法解释。笔者认为,从两个解释的内容看,得不出适用司法解释比适用立法解释更有利于被告人的结论。从两个解释所确立的黑社会性质组织的成立条件是否必须同时具备的表述看,立法解释比司法解释的表述严谨;从黑社会性质组织的经济实力特征看,立法解释的限定条件比司法解释更为严格,因为,司法解释只要求黑社会性质组织具有一定的经济实力,而立法解释除此之外,还有“以支持该组织的活动”的限定。由此可见,不能因为立法解释将“保护伞”的条件作为黑社会性质组织的选择性条件,就得出适用司法解释更有利于被告人,并进而认为,对立法解释通过之前的行为,在其后予以审判的,一律适用司法解释的结论。

总之,笔者的结论是:在对同一刑法规范的同一问题,司法机关与立法机关先后对此作出不同解释的情况下,对立法解释通过之前发生的行为而于该解释通过之后才审理的,适用立法解释。①

注释：

① 笔者的这一结论绝不意味着,最高人民法院对黑社会性质组织界定以外的其他部分也因立法解释的通过而不再适用。因为,立法解释除了对黑社会性质组织的特征予以重新界定外,并没有涉及刑法第294条的其他问题,因此,司法解释除此之外的其他部分依然有效。


参考文献：

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[2]　蒋文烈,罗伟.浅析黑社会性质组织的特征[M] //陈明华,郎胜,吴振兴.刑法热点问题与西部地区犯罪研究.北京:中国政法大学出版社, 2002: 1130.

[3]　黄太云.全国人大常委会关于“黑社会性质的组织”和挪用公款“归个人使用”的立法解释简介[J].人民检察, 2002,(7).

[4]　刘宪权,吴允锋.黑社会性质组织犯罪司法认定中若干疑难问题探讨(上)[J].犯罪研究, 2002, (1).

[5]　赵秉志.关于黑社会性质的组织犯罪司法解释的若干思考[J] //赵秉志.刑事法判解研究.北京:人民法院出版社,2002: 111.

[6]　赵秉志,许成磊.论黑社会性质组织的成立条件———以司法解释和立法解释为视角[M] //陈明华,郎胜,吴振兴.刑法热点问题与西部地区犯罪研究.北京:中国政法大学出版社, 2002: 1110.

[7]　刘丁炳.刑法立法解释问题探析[J].国家检察官学院学报, 2008, (2).


作者王俊平 单位：北京师范大学刑事法律科学研究院

文章来源：《学术交流》2010年第1期