【出处】《法学杂志》2010年第9期
【摘要】战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施应为法令行为而非正当防卫行为，将该行为认定为正当防卫理论上存在诸多缺陷。战时紧急措施的实施必须具备五个条件：起因条件、时机条件、对象条件、限度条件、程序条件。战时紧急措施的正当化根据在于相对于其他法益而言军事利益是一种优越利益。
【关键词】战时紧急措施；法令行为；实施条件；正当化根据
【写作年份】2010年


【正文】

　　《中国人民解放军纪律条令》（以下简称《纪律条令》）第77条规定：“军人在发现临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人的犯罪行为,来不及报告时,应当采取紧急措施予以制止,事后立即报告首长,并对此负责。”这一规定赋予了军人执行战场纪律制止犯罪行为的职责，解决了此类行为的刑事责任问题，有利于军人更勇敢有效地同战场犯罪行为作斗争，这是本条规定的意义之所在。值得探讨的是战时紧急措施的性质是什么？军人应如何正确行使这一紧急措施？其正当化根据何在？迄今为止，除龙宗智先生在一篇文章中提及外其他学者鲜有论及。本文拟在龙先生研究的基础上作进一步探讨，以期求教于方家。

　　一、战时紧急措施的行为属性

　　龙宗智先生经过研究后认为：从实践中看，制止战场重大犯罪行为的紧急措施有两种实施方式：一种是强行解除武装，实行人身控制后，押送军事司法机关或军事指挥机关。这种强制手段，具有刑事诉讼程序上的意义。另一种，也是主要的方式，是杀、伤犯罪人。对于后者——以伤杀手段制止犯罪活动的紧急措施，龙宗智先生认为，其目的是“为了使国家军事利益以及军人的人身权利免受正在进行的不法侵害，从刑法上认识，它是一种正当防卫行为。”[1]对此，笔者认为，在没有充分展开法令行为的研究，旧刑法没有规定特殊正当防卫的情况下，将战时紧急措施视为一种正当防卫行为尚可以接受。但在现行刑法下，仍然将这种战时紧急措施视为正当防卫，存在缺陷。

　　第一，正当防卫不是法律职责，战时紧急措施则属于军人的一项法律职责。从性质上来看，正当防卫是公民依法享有的一种权利，“宪法和刑法是正当防卫的权利的来源，”[2]将战时紧急措施视为正当防卫行为的最大障碍即在于此。如果战时紧急措施是一种权利的话，那就意味着军人对此种权利可以放弃。但《纪律条令》规定的是“应当采取紧急措施予以制止”。“公民的正当防卫是国家赋予的一项权利，是公民的个人行为。……公民遇到不法侵害进行逃避，放弃正当防卫的权利，不能追究其法律责任。”[3]作为一项职责，当军人战时发现上述犯罪行为时，就必须采取紧急措施予以制止，而不允许放弃，否则就是一种渎职犯罪行为。

　　第二，根据《纪律条令》第77条的规定，战时紧急措施针对的行为只能是犯罪行为，不包括一般的违法行为，而正当防卫所针对的行为则是不法侵害。一般认为，正当防卫所针对的不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为，只要这种不法侵害具有进攻性、破坏性、紧迫性即可。[4]

　　第三，行为实施的时间不同。战时紧急措施只能在发现临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人的犯罪行为,来不及报告时,方能采取。而正当防卫只需不法侵害正在进行时——即存在法益侵害的紧迫性时即可采取[5]，没有“来不及报告”的要求。可见，战时紧急措施的实施要严于正当防卫的实施。

　　第四，战时紧急措施的行使要求行为人需事后立即报告首长,并对此负责，而正当防卫一般无此要求。显然，战时紧急措施的行使某种意义上是一种军事行政职责的履行，否则不会有要求行为人对此负责的说法。[6]

　　第五，将战时紧急措施定位于正当防卫有可能出现防卫过当的情形。战时极端情况下的紧急措施意味着对严重扰乱作战指挥秩序行为人生命的剥夺，即所谓的战时即时处决权的行使。[7]根据刑法第20条的规定，防卫人只有对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，才不属于防卫过当，不负刑事责任。而战时即决行为的目的在于维护战场指挥秩序，某一军人实施的犯罪行为尽管不会严重危及人身安全但严重危及战场指挥秩序时，也有可能被即时处决。此时，按照正当防卫进行处理就会导致指挥官的行为被认定为防卫过当，需负刑事责任，而这无论如何是不符合军事活动实践要求的。

　　第六，将战时紧急措施视为一种正当防卫行为可能会导致战场指挥秩序失控。正当防卫是我们国家宪法和刑法赋予每一个公民的一项权利，这就意味着任何一个军人发现另外一个军人正在实施临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人的行为时都可以伤杀手段进行制止。而在军事活动的实践中，战时紧急措施的行使权从来都是赋予指挥人员的，根本不可能赋予下属对上级实施所谓的紧急措施的权力，否则必将使战场指挥秩序失控。[8]比如，对于战场态势，不同的人可能有不同的判断标准。为了保存实力，指挥员觉得有必要进行战略退却时，下属却认为这是一种怯战行为，系临阵脱逃，于是当场将指挥员予以击毙。如此一来，势必动摇指挥人员上令下从的绝对权威，军队也就不再成其为军队了。事实上，龙宗智先生自己也意识到了这一问题，主张为了防止滥用正当防卫的紧急措施，维护军纪和军事首长的权威，应就下属对上级军官实施正当防卫作更严格的限制。“只有在上级军官投敌叛变或非法行凶杀人时，才能对其实施正当防卫。其他情况下，则只允许采取较缓和的措施。”[9]如此一来，论者又陷入了另一个误区。只要上级军官实施了任一不法侵害，存在正当防卫的条件时，下属自可依照刑法条文的规定对其实施正当防卫，而不必有什么限制，根本不需要借助于战时紧急措施来阻却行为的违法性。

　　第七，如上所述，龙先生将战时紧急措施分为两类，一为强行解除武装，实行人身控制后，押送军事司法机关或军事指挥机关。另一类则为以伤杀手段制止犯罪活动的紧急措施。在此基础上，龙先生认为前一措施具有刑事诉讼法上的意义，即类似于刑事诉讼法上公民对现行犯的扭送，后一措施则主张是正当防卫。问题是，对于同一种犯罪行为的制止措施，何以手段缓和时即为法令行为，[10]手段严厉时即为正当防卫行为？其依据何在？

　　战时紧急措施宜认定为执行法令的行为。法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。[11]通说将法令行为　划分为两种类型：一为依照法律的行为；一为执行命令的行为。依照法律的行为，　指根据现行法律的规定而实施的行为。执行命令的行为，是指根据上级国家工作人员的命令而实施的行为。[12]据此，不论是具有刑事诉讼法程序意义上的战时紧急措施，还是战时以伤杀手段制止犯罪活动的紧急措施，其性质均应为法令行为中的依照法律的行为。

　　二、战时紧急措施的实施条件

　　战时紧急措施的实施是以对犯罪军人的权益损害为前提的，因此，有必要分析其合法性要件。笔者认为，战时紧急措施的实施只有符合下列条件时，才可以阻却行为的违法性：

　　（一）起因条件

　　客观上必须存在严重侵害军事利益或者军人人身权利的故意犯罪行为。如果客观上并不存在犯罪行为，行为人误以为存在犯罪行为而实施战时紧急措施的，属于事实认识错误。有过失的成立过失犯罪，没有过失的应认定为意外事件。

　　必须指出的是，战时紧急措施只能针对那些严重侵害军事利益或者军人人身权利的故意犯罪行为，对一般违法犯罪行为不得采取所谓的紧急措施。问题是除了《纪律条令》第77条规定的三类犯罪行为外还可不可以对军人的一些其他重大犯罪行为采取上述紧急措施呢？对此，笔者同意龙宗智先生的观点。战场上对军人实施的其他一些严重破坏战场纪律的犯罪行为，如战时违抗命令的行为、故意破坏重要武器装备和军事设施的行为等也可实施紧急措施予以制止。原因在于这些行为的社会危害性并不比临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人之类行为的社会危害性低，且也多具紧迫性，将其纳入战时紧急措施的处置范围确有必要。但对于一些过失犯罪行为，如玩忽职守行为，以及尚未构成犯罪的一般违法行为，如指挥员失误、协同不力、贻误战机或者因初上战场引发的一些怯战畏缩行为，则不宜采取战时紧急措施予以处置。对丧失抵抗手段，不得已投降敌人的犯罪军人也不得采取损害其生命、健康的紧急措施。[13]

　　（二）时机条件

　　战时紧急措施只能是在发现临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人等犯罪行为,来不及报告时,方可采取。具体说来，战时紧急措施实施的时机必须具备如下两个条件：首先，必须是事机紧迫；其次，来不及请示上级。

　　首先，必须是事机紧迫。犯罪行为正在进行——已经开始尚未结束，自然属于这里的事机紧迫，但不限于此。有两种情形需要注意：第一，在行为人尚未着手实行犯罪，但对法益的现实威胁已经十分明显、急迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免结果时，也应允许采取紧急措施。如行为人已经荷枪实弹地到处在搜寻毫无防卫的首长时，此种情况下自可将紧急处置措施予以提前，而不必待其举枪欲射或瞄准时再作处理，否则悔之晚已。[14]第二，对于已经完成的犯罪行为，如事机紧迫的，同样可以采取紧急措施。龙宗智先生认为，战时紧急措施不适用于已完成的犯罪行为。[15]对此，笔者持反对意见。《纪律条令》并未限定战时紧急措施只能针对正在进行的犯罪行为实施。如犯罪军人行凶杀人后正准备自杀或逃跑的，同样也属于这里的事机紧迫。或许有人认为此时可以将对犯罪军人采取的紧急措施解释为刑事诉讼法中的扭送行为。问题在于，扭送是刑事诉讼法赋予公民的权利，可以放弃，而战时紧急措施则是军人必须履行的职责，不得放弃。

　　其次，来不及请示上级。来不及请示上级是事机紧迫必须达到的程度。战时，对那些事机紧迫，但尚未达到来不及请示程度的犯罪行为，不得擅自采取紧急措施。如高科技条件下的现代战争前后方界限日益模糊，完全存在行为人已经开始向敌人阵地行进，准备投降，但行为人仍在我方战斗区域控制之内的情形，此种情况下，完全可以请求上级作出进一步的处置措施，而不得擅自行动。

　　（三）对象条件

　　战时紧急措施只能针对实施犯罪行为的军人本人实施，如果故意针对犯罪军人以外的第三人实施所谓的紧急措施，构成犯罪的，应当承担刑事责任。

　　需要注意的是，战时下属是否可对上级指挥员实施紧急措施，《纪律条令》并未明文规定。龙宗智先生认为可以。“犯罪行为严重危害国家军事利益和军人的人身权利时，每个军人有权利、也有义务坚决制止；见危不救，是违反军人职责的行为，情节严重的，要负法律责任……然而，由于军队具有严格的上下隶属关系，军人必须坚决服从指挥员，并在战斗中保护他们，决不容许下属违抗上级甚至非法使用武器。只有上级军官进行危害国家军事利益的重大犯罪行为，而根本违背军官职责时，下属才能采取紧急措施。”[16]对此，笔者持不同意见。

　　战时紧急措施只能由上级指挥人员对部属实施，部属不能对上级指挥人员实施所谓的紧急措施。首先，这是由战时紧急措施的性质决定的。战时紧急措施被规定在《纪律条令》中。“我军纪律条令的执行，是纪律条令以及整个我军纪律实施的一个重要方面，它的性质是行政执行，即军事机关或首长在行政管理中依据条令行使自己维护军纪职权的行为。”[17]既然战时紧急措施的性质是行政执行，就应限定于上级对下级实施。如前苏联的《纪律条令》就只规定上级军官对部属可以使用武器，而未规定部属可以对上级实施实施此种紧急措施。类似的，意大利《战时军事刑法典》第241条也仅仅是规定指挥官可以立即处决或者下令处决具有明显犯罪表现的人。其次，如前所述，如果允许部属对上级指挥人员实施紧急措施势必会造成战场秩序的混乱。再次，将下属对上级实施的一些正当防卫行为纳入战时紧急措施的范畴等同于赋予下级监督上级的职责，既不利于保障军令的畅通，也不利于保障下属的权利，事实上也根本没有这个必要。如前所述，对上级军官战时出现的一些犯罪行为，紧急情况下下属完全可以依据普通刑法中正当防卫的有关规定行使自己的防卫权利。

　　（四）限度条件

　　前述已及，战时紧急措施实则为上级指挥员的一种职责行为。既然是一种职责行为，就必须符合严格的必要性与比例性要件。“必要性原则，即最大化保护原则，是指对同一目的的多种措施选择时，行为主体必须权衡利益得失而采取损失最小的办法。……狭义的比例原则，即均衡原则，是指行为主体的措施与目的之间存在足够的关联。”[18]

　　依照上述原则，紧急措施的实施者在可以不损害犯罪军人生命权益的情况下，不得损害其生命权益。能以损害犯罪军人健康权益即可有效保护军事利益的情况下，不得损害军人的健康权益。反过来讲，只有在来不及报告，采取其他措施无效，或因环境受限不可能采取其他措施时，方可使用伤杀手段这一紧急措施。以较缓和的手段，如紧急情况下的政治工作、强行解除武装、抓捕捆绑等，能制止犯罪行为的，就不应将犯罪军人即时处决。另外，如果情况允许，采取紧急措施时，应事先警告犯罪人。过当紧急措施对犯罪人造成损害的，应当承担刑事责任。但考虑到行为人责任程度的减轻，应当减轻或者免除其刑罚。如我国台湾地区的《陆海空军刑法》第12条即规定：“战时为维护国防或军事上之重大利益，当事机急迫而出于不得已之行为，不罚。但其行为过当者，得减轻或免除其刑。”

　　（五）程序条件

　　战时紧急措施实施后，应立即向上级首长报告，并对此负责。战时紧急措施的实施事关下属的重大权益，极端情况下甚至是下属生命权益的剥夺。此种行为是否合法？需不需要承担刑事责任？需要上级首长综合各种情况加以判断。战时情况下证据的搜集固定较为困难，为了使上级首长和军事司法机关能够及时掌握情况，正确判断和处理问题，紧急措施的实施者事后应立即向上级报告，协助查清问题，这是紧急措施实施者的职责。对于不符合紧急措施的实施条件而借口实施紧急措施，进而对军人权益造成损害构成犯罪的，应当承担刑事责任。

　　三、战时紧急措施的正当化根据

　　如上所述，战时紧急措施属于法令行为，是一种违法性阻却事由。关于违法性阻却的根据，理论界存在法益衡量说、目的说、社会相当性说、允许的危险说、刑事义务说、对立统一说等各种不同的具体见解。对此，笔者赞同法益衡量说。因为，“法益衡量说不仅克服了目的说、社会相当性说等上述诸说的缺陷，而且是现有理论中，惟一能够为刑法中所有的正当化行为的正当性奠定坚实的理论基础，并构筑起正当行为的牢固堤坝，从而防止正当化行为异化的科学理论。”[19]

　　法益衡量说与关于违法性的法益侵害说相一致，以结果无价值论为基础。其具体原理是利益阙如原理与优越的利益原理。根据前者，由于没有特别原因或情况，不存在值得保护的法益时，行为就没有侵犯法益，因而不成立犯罪。根据后者，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益进行衡量，当整体上评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。[20]具体到战时紧急措施而言，其违法性阻却的根据在于相对于其他法益而言，军事利益是一种优越的利益。

　　什么是军事利益？学界表述有异？有学者认为，所谓军事利益，是指一切关涉国家军事设施、军事装备、国防建设、武装斗争、军事后勤供给、军事技术研究等方面的利益。军事利益直接关系着国家的安全与人民的幸福，它理当受到特殊保护。[21]也有学者主张，国家的军事利益，是指国家在国防建设、作战行动、军队物质保障、军事机密、军事科学研究等方面的利益。军事利益直接关系着国家的安全与利益，理应受到特殊保护。[22]尽管学者们对军事利益外延表述上略有差异，但无一例外地都谈到对军事利益要实行特殊保护。问题是，这种功利主义的做法违反不违反正义原则？对此，笔者的回答是否定的。

　　“刑法保护主义原则要求国家平等地保护每一个人的自由。但是，刑法平等保护主义原则并不排斥刑法的特别保护。社会的重大利益和国家的根本制度，往往受到刑法的特别保护，尽管保护的范围和具体方式存在着一些争议。从理论上抽象地讲，刑法对于社会重大利益和国家根本制度加以特别保护，并不会存在正义与功利的冲突，因为社会重大利益和国家根本制度，是公共利益之所在，它有利于所有的人，并可以还原为个人利益。[23]而国家的军事利益恰恰是这样一种可以还原为个人利益的特殊利益。

　　借助于优越利益原理解释战时紧急措施的正当化根据遇到的障碍可能有二：其一，战时紧急措施可以针对实施行凶杀人等犯罪行为的军人实施，而行凶杀人行为所侵犯或者威胁的法益能否解释为军事利益？其二，在紧急避险的情况下，一般认为生命法益重于健康法益，健康法益重于财产法益。而在行使战时即决权的情况下，损害的却是犯罪军人的生命法益，能否为了保护国家的重大军事利益损害犯罪军人的生命法益？

　　对于第一个问题，笔者的回答是这样的。行凶杀人等行为直接损害的虽是他人的人身法益，但间接损害到了国家的军事利益。战时犯罪军人行凶杀人针对的对象无非两种情形：一是杀、伤朝夕相处的同僚、战友；一是杀、伤无辜群众与战俘。一支部队要形成战斗力必须具备三个最基本的要素：人、武器、人与武器的最佳结合。行为人战时杀、伤同僚、战友，本身即是对军队战斗力组成的基本部分——人的损害；行为人战时杀、伤无辜群众与战俘，本身即是对作战指挥秩序的一种破坏，损害了战斗力形成的另一个基本要素——人与武器的最佳结合。

　　对于第二个问题，笔者认为这是由战争的极端残酷性造成的。军事活动的中心内容是战争。战争关乎的乃是一个群体的肉体生存问题，是一种背靠着人类生存底线的对抗活动。依照克劳赛维茨绝对战争的概念，在军事上，只有胜利才是有意义的。在战争的问题上，任何国家都不可能指望双赢，而只能做单赢的准备，甚至在许多情况下干脆就是“零和”。战争的极端残酷性使得从事战争的任何一方对此都必须锱铢必较地盘算：如何才能让战士直面冲锋而毫不畏惧战争带来的死亡威胁？如何才能在正常的战争伤亡之外尽可能地避免非战斗减员？如何才能最大限度地夺取战争的最后胜利？恰如唐时杜牧所言，“计算利害，是军事根本。”[24]最终的结果自然是功利主义占了上风——在紧急情况下赋予指挥人员以临机处置权，甚至即时处决权。




【作者简介】
冉巨火（1976-），男，汉族，河北蠡县人，西北政法大学行政法学院讲师，中国应用法学研究所与中国社会科学院法学研究所联合招收博士后研究人员。


【注释】
[1]参见龙宗智：《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》，载《现代法学》1986年第4期。
[2]参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年第二版，第25页。
[3]陆中俊：《正当防卫与人民警察执行职务行为的区别》，载《法学杂志》1997年第6期。
[4]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第175页。
[5]参见李万勤、张先中：《略论防卫权》，载《法学杂志》1998年第1期。
[6]关于这一点，笔者将在后文详加论述。
[7]战时即决权的称呼多见于军事法学界，如田龙海、朱国平同志在其所撰的《战时军事司法的价值取向及其实现》一文中即有“严格限制军事指挥官的即决权”之类的表述，认为所谓军事指挥官的即决权，是指在遂行作战任务过程中，军事指挥官对于严重违反军纪，直接危害战争利益，在采取充分必要措施后，仍不足以制止属员此种行为的，可以径行处决的权力。参见田龙海、朱国平：《战时军事司法的价值取向及其实现》，载《西安政治学院学报》2003年第1期。
[8]需要注意的是，尽管《纪律条令》对紧急措施的实施者并未明文作出限定，但不管从理论上还是实践上来看，此项权力都不宜赋予下级军事人员。对此，笔者将在下文中继续加以论述。
[9]龙宗智：《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》，载《现代法学》1986年第4期。
[10]一般认为，公民对现行犯的扭送是一种权利（义务）行为，应当归入法令行为的范畴内。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年第三版，第813页。
[11]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第194页。
[12]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年第三版，第812页。
[13]参见龙宗智：《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》，载《现代法学》1986年第4期。
[14]参见龙宗智：《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》，载《现代法学》1986年第4期。
[15]参见龙宗智：《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》，载《现代法学》1986年第4期。
[16]参见龙宗智：“浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施”，载《现代法学》1986年第4期。
[17]张柔桑等著：《纪律条令通论》，蓝天出版社1990年版，第30页。
[18]姚小林：《论我国应急法制的比例原则》，载《法学杂志》2008年第4期。
[19]具体的论证过程详见田宏杰著：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第105页以下。
[20]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第173页。
[21]参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第888页。
[22]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第921页。
[23]参见曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第101页以下。
[24]《十一家注孙子》，上海古籍出版社1978年版，第17页