【出处】《法律适用》2008年第1期
【关键词】民事执行权；民事审判权
【写作年份】2008年


【正文】

　　长期以来，我国理论界和实务界一直忽视民事执行权的独立性，习惯于将其纳入民事审判权范畴或视为民事审判权派生权力。近年来，随着民事执行理论研究的深人和“审执分立”在法院的实行，民事执行权的独立性获得越来越多的关注和承认，但是其与民事审判权的共通性又往往被忽略。笔者认为，民事执行权[1]与民事审判权作为同属人民法院的司法权，既有明显差异又有密切联系；在发挥各自功能的同时，又存在着良性互动的契机。透析并厘清这两种权力的关系，有助于推进我国执行体制改革。本文试就此作粗浅探讨，以求教于大方之家。

　　一、民事执行权与民事审判权的差异性

　　（一）权力性质不同

　　民事执行权在本质上是一种强制权，而民事审判权本质上是一种判断权。在我国，尽管司法权并不完全等同于审判权，但学者关于审判权即判断权的论断无疑是正确的。民事执行权的行使发生在实体权利义务得到确定之后，目的在于通过强制义务人履行义务，以实现权利人的权利。民事执行权的主要内容是执行实施权，亦即采取各种强制措施以达到执行目的的权力。这些强制措施不仅体现在对财产的强制，也体现在对被执行人人身和意志自由的强制。在执行程序中，被执行人不仅要接受和容忍执行机关的执行行为，而且还须应执行机关的要求为某些特定的行为，如接受询问、申报和交付财产等。可见，民事执行权作为一种保护民事权利的手段，强制性是其最突出和最本质的特征。判断性与强制性、判断权与强制权的区别，乃是民事审判权和民事执行权的本质差别所在。

　　（二）权力行使的价值取向不同

　　无论民事审判权还是民事执行权，都将公正和效率作为两大价值目标。但是，在两大目标的侧重点上，两种权力存在不同的取向。民事审判权作为判断权，公正乃是权力正当性的最根本来源，权力行使的首要价值取向无疑是公正，相对于公正而言，效率只能是第二位的价值目标。与民事审判权不同，作为一种以实现申请执行人的民事权利为目的的权力，民事执行权的行使在价值取向上更注重效率，而公正却退居第二位。

　　（三）权力运行方式不同

　　民事审判权运行方式的最典型特征可以归纳为双向性和中立性。所谓双向性，指的是权力运行受双方当事人程序参加权的影响和制约，即民事审判权的运行是在权力和权利的双向互动中展开的，而不是单方面的力量施加。赋予当事人程序参加权并以此影响和制约审判权，称为参加原则，乃是现代诉讼制度尤其是民事诉讼制度的一项基本原则。美国学者富勒曾经指出：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到对自己的有利决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”[2]既然民事审判权是一种在当事人双方参与下的判断权，要确保判断的公正和正当，必须让当事人双方享有平等的程序参加机会。要做到这一点，审判权的行使者在整个的运行过程中就必须保持中立，不能偏向任何一方当事人，这就是审判权运行的中立性。相对于民事审判权而言，民事执行权的运行方式则具有鲜明的单向性和偏向性，因为该种权力的运行建立在当事人之间的实体权利义务已经得到确认的前提下，基于判断的需要而让当事人参加程序的必要性已经不存在。作为以强制义务人履行义务为内容的强制权，突出地表现为强制力量的单方面施加，强调的是被执行人对于强制措施单方面接受和容忍，这就是执行权运行的单向性。执行权运行的偏向性则更为明显。在执行权的运行过程中，享有实体权利的一方当事人是单纯的受权力保护者，而负有实体义务的一方当事人是单纯的受权力强制者。执行实施权以偏向享有实体权利的一方当事人的立场运行，无须在双方当事人之间保持中立。

　　二、民事执行权与民事审判权的共通性

　　民事权利可划分为正常状态、非正常状态和强制状态三种，正常状态指权利处于未发生争执或者未受到侵犯的状态；非正常状态指权利发生争执或受到侵犯的状态；而强制状态是指发生争执的权利或者受到侵犯的权利得到国家确认和保护的状态。三种状态经历了否定之否定的辩证过程。[3]就债权而言，在非正常状态和强制状态下不能自力实现，需要借助公权力的介入和救济，这就是非正常状态下的民事审判权和强制状态下的民事执行权的行使。在民事权利状态的否定之否定过程中，民事执行权与民事审判权间的联系和影响得以充分展现，主要表现在以下方面。

　　（一）两者都服务于共同的私法目的

　　无论是民事审判权，还是民事执行权，其共同目的都是依法保障当事人的合法权益，维护国家法律秩序。通说认为，民事请求权权能包含了保护请求权，[4]即民事义务主体不履行其义务时，民事权利主体可请求有关国家机关予以保护，强制民事义务主体履行义务。从权利实现的公力手段看，民事请求权之保护请求权权能应当包含诉请履行（请求力）和强制执行（执行力）两项子权能，具体范围主要体现在民事诉讼的审判和强制执行两个彼此关联又相互区别的程序之中。[5]因此，民事审判权和民事执行权都是国家公力救济手段，共同担负着实现私权保护的职责。正因如此，二者也就具有了密切的联系，相互依赖，相互支持。民事审判结果的执行力需要民事执行权予以保障，而民事执行权的行使依赖于民事审判权行使的结果，同时，民事执行权行使过程中的一些问题也需要通过民事审判程序来解决，如第三人异议之诉。因此，民事执行权对民事请求权的保护请求权权能的作用不是直接的，而是通过执行审判结果的方式来间接完成的。民事审判权和民事执行权在民事司法活动中，缺一不可，不可偏废。

　　（二）两者在基本法律原则和制度适用方面存在共性

　　基于民事执行权与民事审判权对民事权利保护的共同性，两者在基本法律原则和制度方面也存在诸多共性。表现为：一是均适用当事人处分原则。民事执行权作为保障民事权利实现的公力救济手段，亦应贯彻当事人处分原则。只有在权利人申请执行后，执行机关才启动民事执行权；在权利人撤销申请的情况下，执行机关应终结执行；权利人表示可以延期执行的，执行机关应中止执行；权利人与义务人达成合法执行和解协议的，执行机关应予尊重，等等。二是均适用诚实信用原则。诚实信用原则作为民事实体法律的一项基本原则，引入到民事诉讼程序法中，归因于民事诉讼法从绝对的当事人进行主义向加强国家（法院）干预原则的转变。相对于民事审判程序，民事执行程序中更需要诚实信用原则的运用，因为民事执行担负着经民事审判确认的民事权利的实现，且民事执行权的行使还有利于整个社会诚实信用理念的树立。实践中出现的债务人名录制度[6]即为诚实信用原则在民事执行程序中的充分体现。三是在涉外程序中均适用同等或对等原则。同等或对等原则，体现了国家主权平等，系涉外程序法之基本原则之一，无论是民事审判程序还是民事执行程序，均应遵守。四是均适用某些重要的具体制度。有关期间、送达、回避、对妨害民事诉讼的强制措施等具体制度，本身为程序性的规定，是确保程序的顺当进行而设置的基本制度，但并非民事审判权所特有，民事执行权的运行程序中亦可适用。

　　三、民事执行权与民事审判权的互动性

　　民事执行权与民事审判权存在的上述共通性，使得二者相互影响，正确认识和处理这种影响，在一种权力运行的过程中兼顾另一种权力，是实现二者在功能上良性互动的基础。

　　（一）民事审判权之于民事执行权的前提基础功能

　　民事审判权的公正行使对民事执行权运行具有重大的影响，是其前提与基础，主要表现在以下几个方面。

　　一是审前程序对民事执行工作的影响。现今世界司法改革的趋势是由庭审中心主义向审前中心主义转化，审前程序在司法解纷过程中发挥着至关重要的作用。随着我国证据制度的完善，审前程序中当事人与法官角色的重新界分以及当事人程序主体性地位的强化，使得审前程序的有效与否成为诉讼成败的关键，因此，作为当事人自身参与下的行为结果，裁判文书所确认的权利义务当为当事人所信服并自觉遵行。审前程序中有关追加或通知当事人、证据交换以及举证责任的分配等事项，都与执行工作紧密联系在一起。例如，审前程序中应当追加或通知当事人参加诉讼而没有追加或通知时，就会导致执行阶段变更或追加被执行主体、案外人异议等事项不断涌现，因而使执行程序拖延，执行效率大受影响；又如，在证据交换或举证责任分配阶段没有进行及时有效的释明，当事人没有充分地行使诉讼权利，或存在误识，如果最终裁判结果对其不利，那么不满情绪就会延伸到执行阶段，拒不执行、阻挠执行甚至暴力抗法等行为就难以避免，执行就有难以承受之重。

　　二是审判管辖对执行工作的影响。由于我国执行管辖采取的是以“审判”定“执行”的“一审法院管辖原则”，[7]某一法院取得了对案件的裁判权，一般也便获得了对该案件的执行权，在被执行财产所在地在一审法院辖区内时，这种执行管辖权更是确定无疑。因此，如果审判管辖确定不当，则进入执行阶段就会费时费力，需要通过指令管辖来变动管辖权，或者需要异地执行或委托执行，导致执行成本大大增加，执行效益大大降低，更有甚者可能使案件陷入执行难。

　　三是裁判文书对民事执行工作的影响。法院行使执行权的依据就是执行名义，裁判文书是其中重要部分。一份语句通顺，论证充分，说理透彻，文意明了，真实反映当事人诉辩过程的裁判文书，非但能够大大提高当事人自动履行的可能性，即使在执行中，也具有很强的操作性而不致陷入语词或文句理解上的泥沼，对执行工作的开展可谓善莫大矣。法院实行“审执分离”后，审判庭只注重结案率，加之近年来强调当庭宣判率，审判人员对当事人的说服解释工作以及判决书的说理不够，有的当事人便认为判决不公或判决不当，进入执行程序后容易产生抵触情绪，往往逃避执行甚至抗拒执行，实践中围攻、殴打执行人员等暴力抗法事件也多由此引发。此外，有的案件判决主文表述不清存在歧义，导致执行标的不确定而无法执行，执行效率可想而知。

　　四是再审制度对民事执行的影响。根据法律规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，在法定情形下，可以通过检察院抗诉、当事人申请再审、法院依职权等方式启动审判监督程序，对案件进行再审。按照最高人民法院《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》，在执行依据被立案复查期间，有关审判庭可以作出暂缓执行建议书，由执行机构作出暂缓执行决定。如案件进入再审程序，执行案件将中止执行。如生效法律文书已通过审判监督程序被撤销的，将导致执行回转。由于审判监督程序的存在而导致被执行人在执行程序以正在申诉为由对抗执行的现象，在执行实践中并不鲜见。正如汪建成先生所言，“过于宽泛的再审制度，使得司法失去了终局的效力。”[8]同时，永无休止的申诉和投诉，导致反反复复的再审和改判，必定使执行结果缺乏应有的确定性。而在执行回转程序中，被执行人（原申请执行人）的抵触情绪及案件执行难度就更大了。

　　据上，应努力将民事审判与民事执行的不利影响消解到最低程度。民事审判除了具有公信力和亲和力外，还需树立审判有利执行理念和审执一盘棋的思想，兼顾民事执行，从而更好地为执行工作的顺利开展打下坚实的基础。

　　（二）民事执行权之于民事审判权的保障维护功能

　　民事司法权威的树立，不仅需要民事审判权的公正行使，亦需要民事执行权的高效运行，而后者又是树立民事审判权权威的核心。

　　首先，民事审判权的强制性需以民事执行权的存在为后盾。任何一种国家权力，都具有强制性，民事司法权亦不例外。民事司法权所内含的强制权是其职能实现的必备要件，在民事审判权方面体现为强制判断权，即法院有权对争议依法作出判断，确定当事人双方的权利和义务，除依法调解外，无需经过当事人的同意，当事人必须接受和服从生效裁判；在民事执行权方面体现为强制实现生效法律文书的效力，即强制实现民事审判权的结果。因此，民事审判权的强制性，在表现形式上多体现为静态的、潜在的强制；而民事执行权的强制性则表现为动态的、直接的强制。民事审判权静态的、潜在的强制性表现为，依民事审判权所做出的裁判结果虽然具有强制性，但并不直接通过行使民事执行权，强制民事义务主体履行裁判所确认的义务，不排除民事义务主体主动履行义务。而民事义务主体主动履行义务，在更大程度上是基于民事执行权的潜在威胁。只有在民事义务主体不主动履行裁判文书所确认的义务时，国家才通过行使民事执行权，直接强制其履行义务。从这个意义上讲，民事执行权的强制性源于民事审判权的潜在强制性。

　　其次，民事审判权的权威需以民事执行权的高效运行作保障。民事执行权的存在，为民事审判权的强制性提供了制度保障，而这种制度保障作用的发挥，是通过以下两个层面来实现的：一是就民事权利主体而言，民事执行权保障经过民事审判权所确认的权利实现，本身也就意味着对民事审判权权威的维护。通过民事执行强制措施的采用，迫使民事审判权所确认的民事义务主体履行义务，强制实现民事权利，在民事权利的链条中完成否定之否定的过程转换，体现了对守法行为的肯定和支持，有利于提升人们对民事审判权的信心，在更大程度上鼓励人们通过司法救济来实现民事权利。二是就民事义务主体和整个社会而言，民事执行权行使从另一个角度维护了民事审判权的权威。法的实现，不仅需要对合法行为进行肯定和支持，而且也需要对违法行为进行制裁。民事义务主体拒绝履行经民事审判权所确认的民事义务，其本身是一种违法行为，自应受到法律的制裁。民事执行权正是通过加大民事义务主体违法行为成本支出[9]的方式，体现出对违法行为的制裁，使民事义务主体出于对法律制裁的畏惧而不得不履行义务。这不仅对民事义务主体可以起到惩戒和教育作用，更重要的是可以在整个社会中起到警示和教育作用——使民事主体在民事审判权确认民事权利义务之后能够充分考量违法成本而积极履行民事义务，从而为民事审判权权威的维护创造良好的社会条件。

　　（三）民事审判权与民事执行权的良性互动

　　在民事审判权的行使过程中兼顾民事执行权的高效运行，可以为民事执行权的高效运行创造良好条件。反过来，民事执行权的高效运行，又为民事审判权权威的维护提供制度保障。而民事审判权的权威则又会促进民事执行权的高效运行。这样，民事审判权与民事执行权在民事司法权领域就实现了功能上的良性互动，从而步入良性循环轨道。二者功能上的良性互动是通过以下两个层面实现的。

　　一是民事审判权的公正行使，不仅有利于民事审判权权威的树立，还是民事执行权高效运行的基础。不公正的民事判决，当事人的服判率会大打折扣。本应在民事审判阶段彻底解决的问题，将会遗留到民事执行程序中，不仅对执行效率产生影响，更有可能演化成暴力抗法，加剧“执行难”的程度。正如江伟教授所说：“执行难问题不解决，轻而言之，将损及人民法院的司法权威，也会使十多年来的民事审判改革成果付之东流；重而言之，则将危害整个社会的良性运转，破坏社会经济秩序，摧毁社会信用制度，给来之不易的改革开放事业蒙上一层阴影。在加入世界贸易组织的背景下，更容易损害我国的国际形象。”[10]

　　二是民事执行权高效运行的制度设计，既可以增强民事审判权的权威，也可以促进民事执行目的的实现。具有执行力的民事判决如不能获得执行，民事权利主体的合法权益得不到实现，民事权利得不到有效保障，生效判决无异于一纸空文，民事审判权的存在在民事权利主体看来更是一种奢侈和浪费。同时，还会损害民事司法权的权威性和司法的尊严，在某种程度上影响了人们对国家整个法律制度的信心。人们在发生纠纷后之所以选择司法救济，其最根本的考虑还在于民事权利的实现有公正的程序保障。一旦民事执行权这种公力救济手段不能为缺损的权利实现提供保障，则人们在发生纠纷后可能更多的是选择私力救济，这显然是社会倒退的表现。应当说，人们选择通过诉讼解决纠纷，定纷止争仅仅是其一个方面，而司法判决本身所具有的强制执行力亦是十分重要的因素。如果当事人不选择司法裁判而是通过其他司法外的纠纷解决办法甚至以私力救济手段来解决他们之间的纠纷，则其所获得的纠纷解决结果是不具强制执行力的（当然，公证债权文书和仲裁裁决这种获得法律认可的具有强制执行力的法律文书除外）。因此，如果民事执行权不能为受损的权利提供保障，将大大损害民事审判权的权威。而民事审判权权威的丧失，将严重危及民事执行权的高效运行。

　　综上，民事执行权与民事审判权作为民事司法权范畴内独立的组成部分，不仅存在着显著的差别，且具有诸多共通性。显著的差异性使二者能够各自独立存在；而共通性又保证二者共生于民事司法权范畴之内，而且在功能上实现互动。




【作者简介】
童心，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]需要说明的是，民事执行权有广义和狭义之分。狭义的执行权指的是执行实施权，即采取强制措施以实现执行根据所确认的民事权利的权力。广义的执行权除执行实施权外，还包括执行审查权，即对执行过程中的各种实体和程序性事项进行审查的权力。本文所讨论的执行权仅限于狭义的执行权，即执行实施权。
[2]转引自（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。
[3]江伟、单国军：“关于诉权的若干问题研究”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第230页。
[4]民事请求权除了保护请求权权能外，还包含以下三项权能：1．给付请求权。债的关系成立后，债权人享有依照债权的内容实行给付的权利。债权人欲实现其利益，必先向债务人请求给付。从债权的效力角度言，给付请求权为债权的请求权。2．给付受领权。债务人履行债务时，债权人有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益。债权的此项权能系债权的保持力。3．处分权能。债权人可以抵消、免除让与债权等。在这4项权能中，给付请求权具有形式上的意义，给付受领权具有最终的实质性意义。至于处分权能，则是请求权权能的应有之意。
[5]陈荣宗：《强制执行法》，台湾三民书局1998年版，第1页。
[6]所谓债务人名录，是指执行机关将未履行法定义务且具备一定条件的被执行人载入名录，给其设定特定的义务，限制其民事行为和其他权利，对违反特定义务的被执行人予以制裁与处罚，并将被执行人的状况定期或不定期向社会公布，迫使被执行人履行法律文书所确定的义务的一种执行方法。由于执行机关所建立的债务人名录，社会公众可以查阅，使社会公众了解被执行人的资信及生产经营状况．因此，债务人名录制度的建立，不仅有利于民事案件的执行，而且可以起到警示作用，有利于社会诚信理念的树立。参见童兆洪主编：《民事执行操作与适用》，人民法院出版社2003年版，第165—166页。
[7]第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国民事诉讼法》进行了修改，其中就执行管辖问题，尽管增加了“被执行财产所在地法院管辖”的规定，但仍然保留了由第一审法院管辖的规定。
[8]汪建成：“论司法的权威与权威的司法”，载《法学评论》2001年第4期。
[9]被执行人违法成本的支出，包括：1．现有支出的增加，包括迟延履行金，申请执行费和执行中实际支出的费用，代履行费用，以及罚款、罚金等处罚措施的适用。2．未来利益损失。民事执行权运行过程中民事执行机构采取公告执行、曝光执行、债务人名录制度等执行方式，在公开敦促被执行人履行义务的同时，加之限制被执行人高消费、限制出境等措施，会对被执行人的交易风险起到预警作用，减少被执行人的商业机会，从而减损被执行人未来利益。3．人身自由的限制，包括司法拘留和刑事责任的追究。如在美国，民事执行中最强有力的措施是以藐视法庭处罚，可对藐视者处以监禁，或罚金或附条件的监禁，直到藐视者同意遵守法院的命令。在我国，刑法专门规定了拒不执行判决、裁定罪，以加重对有履行能力而拒不履行的被执行人的处罚。
[10]参见江伟在张启楣主编的《执行改革理论与实证》一书所作的序，人民法院出版社2002年版，第10—11页