摘　要:刑法中研究因果关系是为了解决归责问题,因而不能用哲学因果关系的研究代替之。而事实因果关系根本不需要在刑法的领域探讨。刑法所要解决的只是法律因果关系的问题。为了与刑法的宗旨相连,并且坚持因果判断上的客观性,不如将法律因果关系的概念转化为客观可归责性的概念,并借鉴德日有关理论,创设具体的判断规则。
关键词:因果关系;事实因果关系;法律因果关系;客观可归责性

查明行为人的行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系,进而决定能否将该危害后果归咎于行为人,对于解决行为人应否负刑事责任的问题无疑有着重大意义。然而关于刑法因果关系的争论可谓经久不衰。我国刑法学界对于因果关系的争论也从未停止过。从因果关系在刑法中的地位到必然性与偶然性的纠缠,再到因果关系的判断标准,无不充斥着对立的见解。这些事实表明,对因果关系的认识有必要而且可以进一步深化。为此,笔者拟以我国因果关系的研究为主要考察对象,适当评说西方国家的因果关系理论,以期转换视角,为我国刑法因果关系的理论研究找到新的切入点。
一、刑法因果关系论之危机
(一) 因果关系在刑法中的定位问题
依照大陆法系刑法理论的通说,因果关系在刑法上的判断所涉及的场合仅仅限于结果犯,而在其他场合则没有必要特别考虑其因果关系的问题。[1 ]如举动犯,只要单纯着手实施了一定的举动,不待具有侵害结果的发生,即可成立,因而无需考察其因果关系。我国也有学者认为“, 刑法因果关系是犯罪构成客观方面的一个选择要件。具体说,它只是过失犯罪、间接故意犯罪和刑法分则强调只有诸如‘情节严重’、‘造成重大损失’、‘数额较大’才构成犯罪的故意犯罪的构成要件。”[2 ]
然而,上述观点明显存在不足。因果关系存在的必要性依赖于刑法中“结果”的界定,而“结果”及“结果犯”本身是一个不明确的概念,这样一来,哪些情形需要论证因果关系就成为难题。例如,采纳广义的结果犯的概念,包括危险犯在内,则既然构成要件上作为实行行为的结果要求发生一定的危险,那么在实行行为与所发生的危险之间也必须存在因果关系。但是,有人会反驳说,因果关系是指客观事物之间引起与被引起的关系,无论原因还是结果,都应当是现实的事物,而危险实际上只是一种可能性,是向现实性转化的一种趋势,把危险也当作结果,违背了因果关系的哲学原理。若反之,把因果关系定位为狭义的结果犯成立的要件之上,则因果关系在刑法中的地位却又被大大削弱。
理论上另有一种因果关系不要论。该说认为,法律上的行为概念是基于意欲或意欲可能性的举止活动,这就圈定了刑法的评价范围。刑法上的因果关系也必须在这个圈子里来确定。因果关系在把结果的预见或预见可能性作为前提的范围内,同故意或过失有相同的界限,所以行为的因果关系理论不外乎是责任理论的某种体现而已,在刑法中并没有必要来特别论述行为的因果关系。[ 3 ]我国刑法虽然与大陆法系国家刑法在体系上有重大区别,但是也有学者提出了类似结论的观点,认为刑法因果关系完全依赖于危害行为和危害结果而存在,离开这两种现象它什么都不是,根本没有自身的存在。[4 ]这种因果关系只是在犯罪行为与犯罪结果之间起一种桥梁作用,或者说,它是为认定犯罪行为和犯罪结果服务的。确定被告人刑事责任的客观基础是由因果关系联结起来的犯罪行为与犯罪结果,而不是因果关系本身。既然犯罪因果关系不是追究刑事责任的客观基础,当然就不应是犯罪客观方面的构成要件。[5 ]刑法因果关系论的危机由此可见一斑。
(二) 各种学说在因果关系判断上的危机
1 大陆法系的条件说与相当因果关系说
条件说认为,只要在行为与结果之间存在“如无前者即无后者”这种条件关系,即认为存在因果关系。由于具体结果通常由一系列条件所造成,按照这一学说,这些造成结果的原因均同值,因而它又被称为“等价说”。德国理论上的通说及实务中所采均为该说。但是,彻底地依照条件说的公式,则杀人犯的母亲也要对被害人的死亡结果承担刑事责任,这显然不合适。因此早期条件说被批评为有无限扩大因果关系的范围之嫌。为此,学者们提出了因果关系中断论和禁止溯及的理论来解释因果关系发展进程中的异常现象,并就因果关系的断绝、假定的因果关系、择一的因果关系、重叠的因果关系等作了说明。但是这种条件理论受到了质疑。因为条件说实际上只展示了一个逻辑规则,并没有涉及具体的法律评价或认定问题。按照大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系,首先要找出符合构成要件的行为,而具有构成要件符合性的行为并不是凭空想象的,人们不会动辄拿一个与危害结果完全不着边际的行为去进一步作法律上的判断,而是在此之前需要为有可能成为构成要件的行为划定一个较小的范围。如果直接运用条件理论的逻辑规则来检验因果关系的存在与否,事实上根本连判断的对象都还不清楚。因此,条件理论本身并不能解决因果关系问题。
在条件关系基础上,主张以社会经验法则为依据的相当因果关系论则在日本占据了通说地位。该说认为,在实行行为与结果之间,根据社会生活经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被一般人认为是相当的场合,该行为与该结果之间就具有因果关系。这一学说由德国学者Kries 在确率论的研究过程中创出,并作为法学上的概念提倡,其中“客观的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使结果发生的可能性(或者危险) 增加的条件是相当原因。[ 6 ] (P29～30) 按照这一理论,对因果关系的判断应采取__事后预测的客观说,即事后站在法官的立场上,除行为人在行为当时已认识的情形以及客观存在的全部事实外,即使是在行为后产生的情形,只要其有预见的可能,都必须予以考虑。[ 7 ]而日本目前理论界却以行为时一般人能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况作为相当性判断基础的折衷说为主流,即在因果关系的内容中纳入了主观的东西,将原本属于责任判断的内容提前到构成要件的判断之中。由于它强调行为人的主观认识,因果关系的存在与否完全取决于行为人对某种事态是否有认识,客观的因果关系就必然随行为人的意志而转移,因果关系的判断可以说是多余的,这就偏离了Kries 所倡导的相当因果关系理论。但客观说也并不是没有疑问的。其理论界限涉及“预见可能性”的问题。对结果客观的预见可能性是出于限定行为者责任范围的思想,实际上具体化则是困难的。不是以主观的预见可能性,而是以虚构的“一般人”作为判断基准的“客观的预见可能性”的概念本身作为出发点,很明显只不过是一种幻想。[ 8 ]而且预见可能性的要求直接与过失的认定相关,随着所谓“危险社会的到来”与“体制社会的到来”,衡量行为对社会发展的进步意义,一些在社会生活中不可避免的危险行为逐渐成为“被允许的危险”,以预见可能容易导致肯定因果关系,无疑违背了法律基于衡平性的考虑而容许这种危险存在的精神。
2 英美法系的双层次原因学说
在英美法系国家中,刑法因果关系理论同作为民事侵权行为责任条件之一的因果关系理论,是一脉相承的,即把原因分为两层:第一层是“事实原因”,第二层次是“法律原因”。“事实原因”类似于大陆法系条件说圈定的原因,由“but —for”公式判断,意指如果没有被告的行为,就不会发生这一危害结果,则行为是结果发生的原因。但事实原因并非最终都能被认定为刑法原因,还需要运用一定的标准进行限制筛选,找出其中应当让行为人对结果负责的行为,这就是所谓“法律原因”。不难发现,“法律原因”理论同相当因果关系说的宗旨相同,都是为了限定刑法上因果关系范围。然而,对于如何选择法律原因,“近因说”、“普通观念说”、“政策说”、“预见说”等各执己见,表现出百家争鸣的局面。[ 9 ] (P21) 《美国模范刑法典》与近因说的观点相近,同时在很大程度上吸收了预见说的主张,但这两种观点都遭到了批判。《布莱克法学辞典》解释“近因”认为:“这里所谓的最近,不必是时间或空间上的最近,而是一种因果关系的最近。”[10 ]何谓因果关系的最近呢,其实质要求也就在于危害行为对于危害结果所起的作用不能过分微弱,应当是足以令行为人承担责任的。本来因果关系问题应当是在责任之前考虑的问题,近因说却把确定因果关系等同于追究刑事责任,而要回答为什么可以让行为人承担刑事责任时,又必然以因果关系的存在为前提,完全倒果为因。预见说的缺陷与前述预见可能的批判如出一辙,考察因果关系以行为人主观上对所发生的结果是否有认识或能认识来决定,正如有人批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”。[11 ]而在判案实践中,由于实用主义的影响,其具体判断标准极富灵活性,随着案情涉及的环境、当事人的特定状况、时代背景不同和伦理价值观念的变异,法官可能会对相同的事实得出不同的结论。以致有的人对于刑法中是否存在一个能够用来解决所有因果关系问题的基本原则都产生了怀疑。[ 9 ] (P22)
3 我国刑法中的必然论与偶然论
因果关系的偶然性与必然性之争,长期以来是我国刑法理论研究的一个热点话题。必然论认为刑法中的因果关系,只是危害行为与危害结果之间内在的、合乎客观规律的、必然的因果关系;偶然论认为,刑法中的因果关系,包括危害行为与危害结果之间的必然的和偶然的因果关系。例如,甲男夜间在街道上拦截乙女,欲行强奸,乙挣脱逃脱,甲在后面追时,乙被丙开的汽车轧死。持必然说的学者认为,只有丙的行为同乙的死亡之间存在刑法上的因果关系,而持偶然说的学者认为,甲的行为同乙的死亡之间存在偶然因果关系,甲亦应对之承担责任。还有学者提出了一个半因果关系的观点,认为一个因果关系是指必然因果关系,半个因果关系是指一部分偶然因果关系,即高概率的偶然因果关系是刑法中的因果关系。[12 ]
这种划分必然与偶然的做法,在近年来不断被抨击。必然性与偶然性究竟指的是什么呢? 刑法上是难以说明的,因而我们只能求助于哲学上的范畴。但在哲学领域,必然与偶然是相对的概念,必然性的实现取决于大量偶然性的因素“, 被断定为必然的东西,是由纯粹的偶然性构成的,而所谓偶然的东西,是一种有必然性隐藏在里面的形式”,[13 ]因而偶然的东西又是必然的。例如,甲的行为导致乙表皮__破裂,其后乙因伤口遭受破伤风菌感染而死亡。在判断甲的行为同乙的死亡是否有内在的、本质的、必然的联系时,我们完全可以得出两个截然不同的结论:一是由于轻伤害行为只是导致了表皮破裂,并不是致命伤,因此甲的伤害行为与某乙的死亡结果之间没有内在的、合乎规律的(必然的) 因果联系;二是由于某乙处于易受破伤风菌感染的环境中,某甲的轻伤害行为导致了某乙表皮破裂,某乙因此遭破伤风菌感染而死亡,因此,某甲的伤害行为与某乙的死亡结果就有内在的、合乎规律的(必然的) 因果联系。[14 ]这就为任意出入人罪提供了可乘之机。不仅如此,必然论与偶然论之争,在实践中还导致我们很难将因果关系的客观性原理贯彻始终。
高概率偶然因果关系之说更不可取。试想,某人意图借飞机失事的偶然性来达到杀人的目的,给他人买飞机票,由于偶然性太弱,因而即使真的遇到机毁人亡的结果发生,也不会对行为人追究杀人罪的责任;倘若某人偶尔发现某架飞机有异常情况,估计很有可能在下次运行中失事,这时为达杀人目的,而故意给被害人买来飞机票,我们就不能再以通常情况下飞机失事偶然性很小为由,不追究买机票者的杀人罪的刑事责任。[9 ] (P9～21) 但这两种情况究竟在因果联系的方式上有什么不同? 概率高低的标准实际上仍是不确定的,它只是建诸在社会观念的认识上,自然不可避免因果判断上的差异。①
由此有学者主张,当一事物蕴含的可能性已经转化为现实性,那么这种现实性不但是必然性和偶然性统一的产物,而且也是必然性的最终反映,所以现实的都是必然的。因果关系是一种现实的联系,所以因果关系是一种必然的联系。[15 ]但这种观点无助于解决任何问题,照此推断,危害结果现实地发生了,行为与结果之间的联系必定是必然的,因而就有因果关系,看似摆脱了必然性与偶然性的纠缠,实际上则是将刑法因果关系的链条作了无限的延伸。
二、问题所在与理论反思
由以上论述可见,因果关系的研究似乎走上了一条不归路。既没有在基本问题上达成共识,也没有提出现实可行的操作标准,公说公有理,婆说婆有理。笔者认为,概而言之,在因果关系问题上,主要有以下问题需要解决:
第一,因果关系在刑法中是属于构成要件或犯罪构成的问题,还是属于责任的问题。刑法中应当研究因果关系,这一点是毫无疑义的。关键在于因果关系应当在哪一块儿进行研究。因果关系不要说的观点实际上是基于因果判断与责任的认定在事实上重叠,主张没有特别研究的必要,也就是将因果关系问题放在责任问题中一次性解决。相当因果关系理论的定位,也有人与归责问题联系起来。如早在1949 年梅茨格在其刑法教科书第三版中,已经指出所谓“相当性理论”,实属归责理论,而非因果理论。尽其所探讨之主要内容,并非造成结果发生之原因力之结构与作用的经验问题;而是另外根据可能性之经验,去判断在何种因果情况之下,具有刑法上重要意义,而可以归责于行为人的问题,从而可谓是归责理论的方法论之一种。[16 ]如果属于责任问题,确认因果关系是否等于提供了追究刑事责任的客观基础,则是接下来必须考虑的一个派生问题。
第二,因果关系的研究是否仅限于结果犯的场合。如前所述,结果犯的含义并不明确,危险状态是否结果犯所说的结果尚未达成共识。如果认为结果仅仅是实害,对于危险犯,就不必判断因果关系,那么在刑法理论中自然可能用另外一种关系理论,去研究行为与危险之间的联系,这肯定没有必要。所以,要承认危险也是一种结果。由于危害相对实害而言比较抽象,难于准确衡量,所以行为与该危险之间如何联系,以及如何确定危险的程度,都将是因果关系研究要面临的问题。[ 17 ]而且,如果肯定只有结果犯才需要讨论因果关系,逻辑上也行不通。因为在为给行为人的行为定一个确切罪名以前,是无法判断该案是否属于结果犯的情形的,这岂不是先定罪,再来研究该罪的要件吗? 此外,按照因果关系的本来含义,即原因与结果之间的联系,也似乎有必要适当扩大因果关系的研究范围。因为任何危害行为作为原因,都必然发生一定的结果,而之所以会发动侦查、起诉、审判程序,就是因为刑法所保护的社会关系已经受到了侵害或威胁,或者说法益遭到了侵犯。这是否意味着,因果关系的研究如果突破结果犯的界限,能够扩大到所有的犯罪情形呢?
第三,因果关系应否区分为事实因果关系与法律因果关系。这一问题实际上是双层次分析模式的思想产物。如前所述,英美国家采纳了这种模式,由于该模式通过对事实原因的认定,以基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实,然后通过对法律原因的筛选,实现最终将结果归属于行为的目的,步步限缩,因此受到了诸多学者的青睐。大陆法系的条件说与相当因果关系说都不自觉地采纳了这种两步走的模式。如相当因果关系说首先援引的就是条件理论,在将连条件关系都不具备的行为或事件排除以后,才运用相当理论,从剩下的事实中找寻相当因果关系以决定责任归属。我国也有学者赞成这种双层次模式。[18 ]由此我们可以得出结论:因果关系其实就是两个事实之间有归责意义的判断,因果等于归责,它是一种评价概念。而如果承认事实因果关系的概念,它仅仅是关于因果关系存在与否的概念,这种“关于条件是否存在的存在论的因果概念,必须与刑法意义上具有重要性的价值论的因果关系的概念区别开来”。[ 19 ]因为无论我们是否找出事实因果关系,它都不依人的主观意志而存在着。有人中枪而亡,肯定有开枪的行为。刑法上所要解决的只是价值评判问题,也就是能否将死亡结果归属于某人的开枪行为,要求该行为人承担责任。在这一意义上,有学者认为“不需要判断因果关系(指自然因果关系或事实因果关系—笔者注) ”。事实因果关系果真能逐出因果关系的研究范围吗?
第四,因果关系是只有存在与否的问题,还是也存在定量分析的问题。即当所谓的结果不仅有质的规定性,而且还存在量上的差异时,对加重结果与行为之间的因果关系,如果也应当确认,那么是否可以说因果关系不仅是为了解决定罪问题,而且也是为了解决定量问题,从而认为刑法中的因果关系对于刑事责任的客观基础意义是一个变量,需要考虑具备什么程度的因果关系负多重程度的刑事责任。
第五,如何在实践中正确认定因果关系。这里涉及的问题比较多,例如,因果关系的判断是应当抽象地提炼一个具有普适性的规则,还是应当具体地、个别地结合案情来把握;如何坚持因果关系的客观性原理;等等。
上述问题应当说在中外刑法学中都有所涉及。此外,我国刑法理论还以哲学上的必然与偶然的原理为指导,对因果联系的形式进行深究,这有无必要,也长期困扰学界。对这些问题的回答显然均非易事。而且由于我国的犯罪论体系与西方国家有较大差距,可能在某些问题上得出的结论会有所不同。限于能力,笔者在下文将只对我国刑法学中的因果关系论进行反思,找出问题的症结之所在。
在理清问题的头绪之前,笔者认为,首先应当明确刑法中研究因果关系究竟有何意义。只有对刑法因果关系的任务有了认识,才能紧紧围绕着一宗旨来对我国刑法因果关系的理论体系作出科学合理的评价。在笔者看来,刑法中研究因果关系的最终目的不是单纯地为了肯定因果关系存在,理由有二:其一,从案件的处理过程来看,实际上遵循了“由果溯因”这样一条道路,因此在由结果追溯至作为原因的行为时,因果联系也就在事实上被予以了肯定。故刑法中的因果关系研究,更为重要的是一个法律评价问题,即如前所述,是为了解决结果责任的归属问题。详言之,也就是能否要求行为人对具有事实因果关系的结果承担刑事责任,承担多大的责任。因而对所有的场合,都应探讨因果关系问题。其二,刑法旨在保护法益免受侵害,如果将因果关系研究的主旨囿于探讨因果历程的本体,丝毫不能界定侵害行为的责任范围,也就无法实现刑法的任务。因此,我们在考察刑法上的因果关系时,应当“使其紧紧地围绕着解决刑事责任的任务,不可偏离这一既定的宗旨”。[ 20 ]
这是否意味着因果关系可以在刑事责任论中进行研究呢? 答案是否定的。我国的犯罪论体系仿照苏联,采纳了一种平面式的结构,也就是从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等分别判断行为人的行为是否符合犯罪构成要件,从而确定行为人的行为构成犯罪。而一旦成立犯罪,刑事责任就是犯罪的必然结果,有犯罪就必然有刑事责任。如果将因果关系排除在犯罪构成体系之外,那么在确认犯罪成立以后,还要在刑事责任论中进一步在客观上说明将结果归责于行为的可能性,无形中就承认存在成立犯罪,但无需承担刑事责任的情况,明显有违于犯罪与刑事责任关系的基本原理。而且按照这种假设,既然刑事责任论中讨论客观可归责性,根据主客观相统一的原则,主观可归责性的探讨也是必不可少的, 而主观可归责性不外乎就是要求行为人主观上有故意或过失,如此一来,要么就会出现将故意过失的要求与故意过失的内容分开来研究的局面,要么就是在犯罪论与刑事责任论中重复评价故意与过失,这都是不可取的。由此表明,行为与结果之间的因果关系,必须成为犯罪客观要件的必要条件之一。[21 ]
遗憾的是,尽管我国学者基本上都赞成上述观点,但是却往往又自觉或不自觉地把因果关系问题和刑事责任问题剥离开来,用哲学因果关系的研究代替对刑法因果关系的研究,而完全置刑事立法精神与规范的价值判断于不顾。笔者并不否认刑法因果关系应当接受哲学因果关系的指导,但刑法因果关系的研究毕竟有别于哲学因果关系的研究。比如,一个女孩子因为失恋而自杀,那么人们日常基于因果关系的判断上, 就会得出她的男友的抛弃与她死亡之间具有因果关系。但以刑法的视野观察则不存在因果关系,因为显然不存在成立刑法上因果关系的犯罪行为。但是,如果是妻子因通奸而感到羞愧当着丈夫的面上吊自杀,丈夫无动于衷而离去,虽然丈夫并不存在直接的杀人行为,但在刑法上却认为丈夫的不救助行为与妻子死亡之间具有因果关系,丈夫基于婚姻关系有救助的义务,能救助而不救助,应当承担不作为的故意杀人罪的刑事责任。由此可以看出,与哲学上作为事物之间规律性的因果关系是事实上的、经验上的、逻辑上的,而刑法上的因果关系却是规范性的、有选择的,是为了归责而设置的。故刑法因果关系不能被哲学因果关系所代替,而只能将哲学上的因果关系原理按照刑法因果关系的特殊性应用于刑法。[22 ]
必然论与偶然论之争显然是力图将哲学上的“必然性”与“偶然性”这对范畴引入刑法学中,但根据前述原理,考虑刑法因果关系的特殊性,必须实现哲学因果关系向刑法因果关系的转移。如果一味地强调与哲学上的基本认识保持协调一致,必然会将“必然”与“偶然”在哲学上的对立统一关系带入刑法学。试问,这样一对矛盾、甚至可以相互转化的概念,怎么能“绝对性地”判断行为人的行为是否构成犯罪,应否承担刑事责任呢? 因而,必然论与偶然论终究停留在哲学的层面,陷入了游移不定的怪圈。故笔者认为,即使要讨论哲学对刑法学的影响,也只能从方法论的层面来着手。
关于事实因果关系与法律因果关系的区分,笔者认为在方法论上存在着一定的缺陷。这里所谓事实因果关系,也就是原因与结果之间依序发生的一种引起与被引起的关系。按照原因在先,结果在后的逻辑,则首先必须鉴明判断的对象,即有可能成为原因的行为事实。原因从何而来呢? 事实上它与刑法的评价毫无关系,而是来自我们自结果一幕一幕的观念上倒推,甚至在必要时辅之以某种鉴定手段。例如,护士未经作皮试即给小孩注射了青霉素,不久小孩死亡。从死亡结果追根溯源,可能与护士违反医疗规章制度的行为有关,但解剖证明,死亡原因不是青霉素过敏,而是小孩患小叶性肺炎。很明显,判断护士的过失行为与小孩的死亡之间有无事实因果关系,如果一开始就从过失行为出发,是无论如何也没有办法证明其是不是导致了死亡结果的。通常的情况是,在由果溯因之后,即肯定事实因果联系的存在,根本没有必要再回过头来从原因出发,证明原因能够引起结果。因此,事实因果关系的判断在逻辑上是逆序的,尽管这一步骤是解决定罪量刑问题的前提,但这一判断完全是在案件进入刑法意义的评价之前完成的,因而在刑法中讨论事实因果关系问题毫无必要。
法律因果关系,一般认为也就是明确地或蕴含地规定在法律之中,作为司法机关定案标准的、定型的因果关系。[9 ] (P214) 因而,理论上所要研究的,实际上是各种犯罪的法定犯罪构成所要求的因果关系,而不是客观上存在的事实因果关系如何具备了刑法上的意义,从而得以转化为法律上的因果关系。那么,刑法上应当要求具备什么样的因果关系呢? 由于刑法条文中往往并没有直接对法律因果关系进行界定,因此人们往往根据犯罪应受刑罚处罚性的特征,结合刑事政策、刑法的基本价值准则、社会观念等因素,自行就个案确认事实因果关系在刑法上的意义,这就将刑法规范完全撇在了一边,并且将应然的问题与实然的问题混为一谈。
笔者认为,法律上的因果关系最本质的特征应当是这种行为所导致的结果是法律规范所要加以非难的,因此主张将法律因果关系的概念转换为客观可归责性的概念,这样,一方面与因果关系论的任务保持了一致,另一方面也使得行为与结果的关联紧扣法律规范,成为行为在规范上的标志性特征。
三、出路:客观可归责性的初步构想
由前述分析可知,笔者所倡导的客观可归责性实际上与法律因果关系是同一层次的概念。以往法律因果关系的认定上存在将主观方面的要素提前纳入分析之中的弊病,在客观归责性的判断中,为尽量避免这一现象发生,笔者认为,可适当借鉴德国学者提出的客观归责理论。
关于客观归责的整体概念,德国通说认为它是行为人制造(或提高) 了一个不被容许的风险,并且此一风险在该当与不法构成要件的结果中实现。[ 23 ]也就是说,当结果的发生是行为人所制造的被法律所排斥的风险的实现时,该结果对行为人而言才是可归责的。因此,客观归责理论的基础是从刑法规范本质中推导出的认识。[ 24 ]既然与刑法规范有着天然密不可分的联系,这就同法律因果关系或者称客观可归责性要求的法律性挂上了钩。由于客观归责的判断一般是通过其一连串的下位概念,如风险实现、风险降低、法律排斥风险、规范保护目的、自我负责的行为、容许信赖等的检验来实现的,而不是从关于行为人的因素,如行为能力、预见可能等角度去考虑能否归责的问题,所以,它又是名副其实的“客观”归责。
此外,笔者认为,将这一理论潮流引进我国刑法之中,与我们目前的刑法理论体系不会发生本质的冲突。例如,我国刑法的犯罪构成理论是从实质上而非形式上来探讨行为的罪与非罪问题的。以往人们容易误解正当防卫、紧急避险等行为之所以不是犯罪,并不是因为其不符合犯罪构成,而是其从根本上不具有社会危害性。这种观点实际上是受了大陆法系在犯罪成立与否的判断上采取三阶段论的影响,也就是在第二阶段违法性的判断中解决这一问题。但是我国的犯罪构成的整个体系就是围绕行为不法而展开的,不存在具备全部犯罪构成而不构成犯罪的情形。如果将客观归责性考虑为客观方面的要件,运用风险降低归责,上述问题就迎刃而解。所谓风险降低,就是行为制造的禁止危险减少了行为对象已经面临的危险的程度,换言之,行为对象所处的状况因为行为人的介入而得到改善,使其风险降低,就应当排除结果归责,因为任何法律都不应禁止减少损害的行为。例如,甲持木棍从后面攻击乙的头部,丙见状为救某甲,推了乙一把,致乙骨折。此例中,丙的行为就是降低危险的行为,因而尽管其行为与乙骨折的结果之间有事实上的因果关系,但却不能将该结果归责于丙,从而丙的紧急避险行为不是犯罪。
那么,如何在德国学者提出的客观归责论基础之上,为我国刑法犯罪客观方面中客观可归责性的要件创设一套切实可行且兼备客观性的判断标准呢? 根据客观归责论,其基本内容包括三点: (1) 行为人的行为对于行为客体(对象) 制造了不被容许的风险; (2) 这个风险在具体的结果中被实现了; (3) 这个结果存在于构成要件的效力范围内时,由这个行为所引起的结果,才可以算作行为人的结果,而被归责于行为人。[ 25 ]可见,客观归责性的认定,是由行为及至结果的过程,这与哲学上对因果关系的时间先后性的认识不谋而合。这一理论应当说已经为犯罪的认定确立了一个基本原则,但实践中同时还派生出了一系列规则,从反面来过滤那些因不具客观归责性而不构成犯罪的情形。笔者认为,这些规则,具有排除结果责任之可归责性的示范作用,而且在一定程度上超越了以往对刑法上因果关系的判断过于抽象的标准,因而也大体可以为我们所吸纳。概括地讲,客观归责性要件主要包括以下内容:
(一) 被禁止的危险
客观归咎理论的基础是禁止的危险。[ 26 ] (P53) 随着科学技术的发展以及人类生活结构的复杂化,危险可谓越来越多。但有些危险行为又是社会生活必不可少的,于是理论上认为,即使这种行为发生了法益侵害的结果,在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。因此,行为人虽然以其行为而制造了风险,甚至引发了危害结果,由于行为人所制造的风险本身并不是法律所排斥的,因而该结果对行为人来讲具有不可归责性。如前文所举事例,某人意图借飞机失事达到杀人目的,而赠送机票给他人,让他人乘坐飞行,结果飞机果真失事,他人死亡。由于航线运营的风险人们早已习以为常,法律基于衡平性的考虑而容许这种风险存在,因而以行为人而言,制造这样的风险,即使在某一种动机状态下是一种不道德,但是客观上这是一种权利,所以法律不能加以非难。[ 27 ]至于哪些危险是被容许的,应当立足于法律条文背后所隐藏的禁止性规范,凡是法律没有禁止的,都可视为被容许的危险。
(二) 危险实现关联论
结果的发生只有是行为人所制造的危险本身所致者,才能认为结果对行为人而言具有可归责性。当结果的发生不是行为人所制造的风险的实现,而是超出了因果发展的常态时,一般不能认为最终的结果之于行为人具有可归责性。但如果尽管客观的因果发展发生了变化,但行为的结果仍然包括在行为所造成的禁止的危险中,则不影响归咎②。具体判断上,可参照以下标准:
1 规范违反行为并没有使危险增加的场合,不认为行为具有可归责性。例如,司机超速驾车,发生交通事故,被害人死亡。但纵然司机遵守规范,以被容许的速度行车,结果也会发生,因为实际上是被害人突然从路边冲出,这说明司机的行为并没有使危险的程度增加,死亡结果不是司机所制造的危险的实现,司机不构成犯罪。
2 介入意外事件的场合,如果意外事件推动了结果的发生,则行为人的危险行为与最终结果之间,应被认为不具客观可归责性。例如甲意图杀乙,乙受重伤后住院,医院失火,乙被烧死。因为乙的死亡虽不能归责于行为人,但是重伤结果是可以归责于乙的杀人行为的,故乙应负故意杀人未遂的刑事责任。
3 遭遇潜在的危险源的类型,即制造的危险,遭遇被害者的特异体质和疾病等潜在的危险源的场合,多根据“危险的继续作用”的程度、第一次的危险遭遇潜在的危险的概率、潜在的危险源的结果惹起力的大小,决定有无危险实现的关联。[6 ] (P50) 譬如,由于药剂师的过失而导致维他命中毒的病人在住院过程中患重感冒死亡。这一死亡结果能否归咎于药剂师的行为,取决于死亡是否由于中毒导致的体质严重削弱引起的。如果是,药剂师应对死亡结果承担过失的责任;如果这一结果即使没有中毒导致的体质衰弱同样会发生,药剂师只承担过失伤害的责任。[26 ] (P56)
4 如果行为人实施了侵害行为以后,经过很多年,才因为侵害的后遗症导致结果发生的,应当否定是原风险的实现。如因交通事故而失去一足的人,20 年后在山道上因行动不便坠落山崖死亡的案例,由于侵害人此前已就造成被害人行动不便承担了责任,所以其残存的危险不再是结果发生的法律上的原因。
5 对于介入被害人自己的危险行为所造成之后果,就先前的行为人而言,不具有可归责性。如某甲贩卖毒品给某乙,乙自行注射,结果毒发而死。由于乙的死亡结果与甲贩卖毒品的行为之间介入了乙自己有意识的危害行为,也就是说损害的发生是因为被害人自己有意识投身进入的风险所实现的,因而行为人只需对贩卖毒品行为负责,而无需对死亡结果负责。这里需要注意的是,被害人自己的危险行为应当表明他对危害结果并不在意,如果表面上看虽然介入了被害人的危险行为,但是被害人并不愿意承担这种后果,危险行为会否发生完全取决于行为人,则先前的行为人仍要对风险的实现负责。例如,渡船已经超载,但乘客执意要乘坐,渡船违章行驶,发生沉船事故的,并不能免除船长的责任。③
另外,如果最终结果的发生为先前行为所制造的危险所包括,并且法律对这种情形作了预想,从而该后果成为犯罪构成要件的内容,也应将该结果归属于行为人。例如,行为人强奸妇女后,该妇女羞愧难当而自杀身亡。将强奸行为归属于行为人让其承担责任是毫无疑问的。而根据我国刑法规定“, 造成其他后果的”是强奸罪的加重构成,对此情形应处以更重的刑罚。既然法律已经将这种介入被害人自己的行为而导致最终结果发生的情形作了规定,那么应当认为被害人死亡也是行为人制造的风险的实现,应当要求行为人承担较重的法定刑。由此可见,客观可归责性事实上是有程度之分的,具体应将何种结果归属于行为人,承担多重的刑罚应结合刑法的有关规定作出评判。
6 对于介入第三人的危险行为而导致结果发生的情形,先前的行为人也不应当对后一结果负责。这类似于因果关系中断。德意志联邦裁判所1953 年的所谓尾灯事件[6 ] (P55) 即为一例。被告人凌晨驾驶的货车因为尾灯故障而被命令停于高速公路。警察为了后方的安全将电筒置于车道,并要被告将货车驶至下一个加油站,警车将尾随保护,然后警察熄灭电筒准备出发时,后方驶来另一辆货车,正好与被告的车撞上,司机死亡。本案中,被告的过失虽然具有引起事故的危险,但由于介入了警察的指令性行为,被告正在致力减少危险,则警察对危险的防御应当负起相应的责任,而正是由于警察的过失行为的介入,造成了事故的发生,因此,死亡结果不能客观归咎于被告人的行为。
德日刑法理论关于客观归责理论还有重要一点,即规范保护目的论。也就是认为“结果之发生,若不属于所侵害规范之保护范围内者,则不得归责之。”[28 ]典型的事例就是,小偷深夜入室行窃,被主人发觉,于是下楼察看,但不慎滚下楼梯,摔成重伤。小偷的盗窃行为制造了主人摔伤的风险,而且这一风险也事实上实现了。然而有关入室盗窃的法律规范的目的并不是在于保护人们的身体健康,而仅是为了保护财产,因此重伤结果不得归责于小偷的盗窃行为。笔者认为,这一理论是存在问题的。因为我们之所以探讨能否将重伤结果归责于行为人,就是要确认行为人的行为是否可以成为伤害罪的伤害行为,而首先拿盗窃的有关规范加以考虑,自然得出的是否定的结论。而且,诚如有学者指出的:“规范的保护目的论的‘规范’,是指行为规范还是指‘注意规范’是个问题。”[29 ]此外,探究规范的目的,也就是探究立法者的目的,不免涉及到主观的东西,因此,从坚持客观可归责性的“客观”出发,笔者认为,最好将这一理论摒弃在理论框架之外。
应当注意的是,期望由客观可归责性来为追究行为人的刑事责任提供完全根据是不可能的,查明存在着客观可归责性,只是解决了犯罪构成的客观方面问题,为追究行为人的刑事责任提供了客观基础。在此基础上,是否追究行为人的刑事责任,还需根据行为人是否具备犯罪主体条件和主观罪过条件等而定。

注释：
① 这与国外公害犯罪场合所使用的疫学因果关系是不同的。疫学因果关系虽然也强调高度概然性,但其概率高低的判断是以统计资料为基础的。
②这就是以往刑法中所提到的因果关系的错误。
③ 同样的道理,笔者认为,如果乘客催促出租车司机开快车,违章驾驶,发生交通事故致他人死亡的,出租车司机知道超速的危险性,他可以决定要不要超速、要超速到何种程度,司机应负交通肇事罪是无疑的。至于乘客,如果其对司机处于优势地位,可以认为在一定程度上提升了这种危险性,因而也能构成犯罪。至于是不是构成共同犯罪,则另当别论。

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作者简介:杨彩霞,武汉大学法学院刑法学博士研究生
文章来源：《国家检察官学院学报》2004年8月