【内容提要】死刑问题的争论决定着死刑的未来走向，无论是保留论或者是废止论都有自己的依据。作者在反思死刑存废观念的基础上，以刑事一体化为视角，对和谐社会建构背景下限制并逐步废止死刑的理论与实践根据进行创造性揭示，并对死刑的司法限制进行了全面探讨。
　　【关键词】死刑存废 观念 根据 刑事一体化 限制

　　死刑作为一种最古老的刑罚，其本身暴露出的缺陷随着近年来死刑错案的出现愈加明显。2002年12月9日，30多位学者聚集在湖南湘潭大学召开了中国大陆第一次死刑问题专题研讨会，大胆地讨论死刑存废、死刑限制等问题，从此之后在中国学术界死刑问题研究逐渐受到重视。时至2004、2005年，特别是2005年在中国出现了余祥林故意杀人案等多起死刑冤案、错案件后，死刑问题研究在我国达到了前所未有的高潮。死刑，这个似乎尘封已久的话题迅速成为争论的热点。有的学者提出“死刑是刑罚吗”？“死刑可以终结吗”⑴等，死刑既然连刑罚都不是，当然可以终结死刑。针对学术界和司法实务部门对死刑的诸多争议，笔者也试图对死刑问题加以探讨，希望能够对死刑的立法与司法适用有所裨益。


一、死刑存废观念之反思

　　纵览历史，死刑制度的正当性经历了一个绝对正当到适当怀疑再到被彻底废除的曲折历程，死刑正当性的被怀疑是伴随近现代人权运动勃兴的必然结果。尽管在16世纪曾经有关于废除死刑的思想萌芽⑵，最早在理论上对死刑的价值提出质疑的是意大利著名刑法学家贝卡里亚，他于1764年在其成名作《论犯罪与刑罚》中首次比较系统和尖锐地论证了死刑的残酷性和非人道性，明确提出了废除死刑和限制死刑适用的主张。自此，西方的刑法学家以及其他思想家对死刑问题兴趣盎然，他们围绕死刑的优劣利弊展开长达200余年的存废之争，今日的中国死刑的存废问题已经因为轰动性错案的发生急剧升温。统观死刑存废之论，笔者发现死刑存废之焦点较为集中，体现在死刑是否违背社会契约，死刑是否符合刑罚应有的目的、具有特定的威慑作用，死刑之不可分性是否有悖于罪刑相适应的原则，死刑是否公正等几个方面。对死刑的存废及适用需要理性的态度，死刑既不是“治乱世用重典”的有效猛药，也不是只能带给人类灾难的洪水猛兽。对死刑存废及适用的争论体现了刑罚文明的进步，是人权意识兴起的结果。没有“人”的重新被发现和“人”作为主体的重新回归，死刑还将一统天下，而这一切与欧洲启蒙运动的功劳是分不开的。因此，应当肯定争论本身所具有的价值。
　　通过笔者对各位学者有关死刑存废诸理论与实践基础的考察，可以看出，著名思想家中既存在保留论的倡导者，也有废除论的呐喊者。前者如康德，他主张刑罚等量报应。基于报应主义，康德指出：谋杀人者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或者代替物能够用它们的或增或减来满足正义的原则。黑格尔也是一名死刑保留论者，与康德不同的是，他主张刑罚等价报应，报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，必然要处死刑。其理由是，因为生命是人定在的整个范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝——只能在于剥夺杀人者的生命。龙勃罗梭认为：犯罪人若犯法三四次以上，公民的生命受其威胁，而非监禁等其他刑罚所能制止，则不得不用最后之方法——斩首之刑。刑事实证学派代表人物加罗法洛亦是一名死刑保留论者，他主张对犯罪人的一种消灭方法即排斥出社会圈，剥夺其社会权利。坚持死刑废除论者也不在少数，如贝卡利亚指出：“滥使极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。”⑶功利学派法学思想家边沁把死刑和终身监禁的利弊作了个比较和权衡，并将死刑相对于终身监禁看作是一种不符合节俭性的多余的刑罚而作为废除死刑的重要理由。刑事实证学派的另一代表人菲利也对死刑持否定态度，但观点较为独特。他认为死刑是自然的产物，而且在宇宙发展的任何阶段都起作用，他认为即使承认死刑作为一种例外的极端措施，也不等于承认它在社会生活中是必要的。因为，在正常情况下，社会完全是可以用终生隔离或流放来保护自己，而不是死刑。⑷在笔者看来，无论是废除论抑或是保留论，都存在一定的缺陷。如存废两论在死刑是否违背社会契约的问题上的交锋都表明了其价值根基的缺失。
　　死刑“兴盛于刑罚的报复时代，泛滥于刑罚的威慑时代，失宠于刑罚的等价时代，衰落于刑罚的矫正时代，至今日所处的刑罚的折衷时代，死刑已呈全面消亡之势。死刑的兴衰过程，鲜明地表示着刑罚有严酷走向缓和的发展趋势。”⑸可以说，这段话道出了死刑发展的必然趋势。但是，死刑是否真正就如同部分死刑否定论者所说的那样，死刑是一种违背社会契约的刑罚，既无效果，又违背公平正义以及刑罚目的和刑法的原则呢？死刑制度经历了几千年的风风雨雨，显示出其生命的式微。但是，我们并不能因此对死刑制度做出全面的否定的评价。
　　首先，死刑违背了社会契约吗？一些学者以社会契约论的违反为基础，否定死刑的存在合理性。贝卡利亚和《社会契约论》的作者卢梭在关于是否应当将个人的生命交付于国家问题就存在激烈的交锋。贝卡利亚认为：“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律它们仅仅是一份少量个人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己生杀予夺的大权奉予别人操使呢？每个人在对自己做出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去了呢？如果说这已经成为事实的话，这己成为事实的话，它同人无权自杀的原则怎么协调呢？要是他可以把这种权利交给他人或交给整个社会，他岂不是本身就应该有这种权利吗？”而社会契约论的奠基人卢梭指出：“社会条约以保全缔约者为目的。谁要达到目的也就要拥有手段，而手段则是和某些冒险甚至是某些牺牲分不开的。谁要依靠别人来保全自己的生命，在必要时就应当也为别人献出自己的生命……”⑹因此，在社会契约之争尚存争议的语境之下，将其作为自己的理论支撑显得根基不牢。
　　其次，死刑是具有一定预防功能和效益的刑罚种类。尽管学者们一致认为，死刑对激情犯、侥幸犯、确信犯（信仰犯）以及狂暴犯（亡命徒）不具有吓阻效应。而且实证研究表明，死刑对这类犯罪的适用确实没有吓阻效应，但司法操作上一般对激情犯、确信犯等并不判处死刑。实践中除了前述几类特殊的犯罪人外还有其他更多的犯罪主体，对他们而言，死刑的吓阻效应是客观存在的，例如Isaac Ehrlich的研究结论是，在美国每多执行1名死刑，平均可产生降低7—8件杀人犯罪的效果；Kenneth A．Wolpin的研究结论是，在英国每多执行1名死刑犯，可减少约4．08名杀人犯罪被害者。⑺有人研究表明，每执行一起死刑可以遏制7起谋杀案；有的研究表明，每执行一起死刑就可遏制256起谋杀案。⑻就个别预防而言，人死不可以复生，当然被判处死刑者就无法再实施犯罪。从有些犯罪人被判处死刑后，其本人和亲友对法官的恳求中可以看出，死刑是具有威慑力的。从另一个层面上看，死刑是具有一定效益性的刑罚方式。死刑的耗费则作为死刑的投入或称为死刑成本，是死刑剥夺的内容，即人的生命，它是一个恒定的成本，死刑的效益取决于死刑投入与产出的对比。从大多数存在死刑的国家的立法的情况看，死刑主要适用于严重的暴力犯罪、严重危害国家安全和公共安全的犯罪等，对这类犯罪适用死刑的效益是客观存在的。因为相对于监禁刑的执行耗费而言，死刑具有较大的节俭性。当然，这并不是说对任何犯罪适用死刑都是有效益的。
　　再次，从规范层面上讲死刑具有相对的公正性，符合罪刑相适应的原则。死刑源于原始的复仇观念，在原始社会，以同态复仇的形式完成“以命偿命”的朴素正义；进入阶级社会之后，死刑替代同态复仇，完成报应的功能，以死刑作为对杀人行为的报应，是社会公正的当然要求。以恶去恶的报应观是死刑据以合理存在的重要依据。洛克认为，生命权是一种自然的权利，不能剥夺、不能转让、不能放弃。但是，你的生命不被剥夺是以你不剥夺他人生命为前提的，若你剥夺了他人的生命，则你就丧失了自己的生命权。⑼但对每个罪犯所适用的刑罚遏制措施必须符合刑罚个别化的要求，刑罚能够预防犯罪，而死刑的实现最为彻底、最为有效，这并不过分，也不是不公正的。如果国家放弃自己应有的应用死刑的权力，它就由此而承认别人有剥夺生命的权力。⑽死刑从司法层面上讲，要遵需司法一致的价值目标，即公平正义。从现实的角度看，基于等价观念，刑罚是否与犯罪相等价，往往被作为衡量刑罚是否公正的标准。而对于侵害的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪来说，死刑具有明显的等价性。这种等价性不是以命偿命意义上的等价，而是对最严重的犯罪处以最严厉的刑罚意义上的对等。将死刑的分配标准具体化，死刑的等价公正分配范围可以进一步从如下三方面来确定：其一，只有客观危害最大的犯罪才可能分配死刑；其二，只有主观恶性最大的犯罪才能分配死刑；其三，只有客观危害与主观恶性均最大的犯罪才能分配死刑。因此，死刑存在的公正是相对的，不是绝对的，只有遵循等价原则对其进行分配时，其公正性才能够得以彰显。既然如此，罪刑相适应的原则也会得到贯彻。死刑与无期徒刑不可分性的特点不会导致刑罚适用与罪刑相适应原则相违背的结果。我国学者认为，既然生命的价值是无穷大的，是无法用金钱来衡量的，所以故意杀死5人所造成的社会危害是无穷大的，故意杀死10人所造成的社会危害也是无穷大，因为1个无穷大是无穷大、2倍无穷大也是无穷大，因此从等价报应的角度来说，上述两种情形都应当适用最严厉的刑罚，而且这种处理结果不存在“异罪同罚”。⑾而有的学者认为，“死刑只能剥夺他人生命，不能剥夺与生命有关权益”，这实际上的对死刑的一种误解，对死刑犯而言，剥夺的不仅仅是生命，这是死刑执行的应有之义。
　　此外，死刑司法中出现的错误并不是死刑制度本身造成的。无论是在中国或者是外国，死刑从判决到执行都遵守严格的程序要求，即使是在我国古代，针对死刑也有“三复奏”、“五复奏”制度。现在我国最高法院已经收回了所有的死刑复核权，并对死刑案件二审案件公开审理。因而，死刑是一种慎判难误的刑法方法⑿。死刑关乎人命，所以司法人员当然更加谨慎。通过严格诉讼程序避免司法错误，即使出现少量的错误，也同其他错案一样，要么是由于司法人员没有遵守诉讼程序，要么是由于司法人员没有准确地适用法律造成的，但这并不能归咎于死刑制度本身。


二、死刑限制并逐步废止之根据

　　尽管死刑存在上述相对的合理性，但是死刑绝不是一种应当大量适用并永久保留的刑罚制度。死刑制度尽管在部分国家已经得到废止并正在接受司法实践的检验，但就我国而言死刑是应当被限制适用并逐步对其加以废止的，它需要一个过程，但这是我国死刑制度的必经之路。当然，限制并逐步废止死刑具有多方面的根据。
　　首先，犯罪原因的多样性及死刑功能的有限性存在。对特殊的几种具有严重社会危害性的行为处以死刑，其理论基础在于古典学派以来的意志自由，行为人选择了实施犯罪行为，就必须承担应负的刑事责任。但随着刑事法律科学的深刻发展，自由意志论逐渐受到挑战。菲利在《实证派犯罪学》一书中表明，“对于贝卡利亚、卡拉拉等开创者来说……这一观念只不过是罗马法第47和第48篇的规定：犯罪者应受惩罚的程度，视其犯罪行为的道德过失的程度而定……死刑在有些国家已经被废除，刑讯逼供、没收财产和肉刑也被取消。但是，古典学派掀起的巨大的科学运动还仍然只停留在改革上。”⒀作为前犯罪学科的犯罪学对犯罪原因与预防措施作出了卓越的贡献，龙勃罗梭的天生犯罪人观念，菲利犯罪社会学思想以及加罗法洛的犯罪学（尤其是心理学）思想为人类科学认识犯罪提供了新的思维。龙勃罗梭尽管提出天生犯罪人，但经过进一步研究认为犯罪不仅由生物因素造成，还有环境等因素，处罚犯罪人不仅要与犯罪的主观恶性程度相一致，并且要与不同类型的犯罪人相适应；对于天生犯罪人则应当隔离或处以死刑；对于性犯罪、激情犯罪等其他犯罪人应当采用不同的控制手段。菲利指出，犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素造成的，因而提倡社会责任论，主张以社会防卫的概念代替刑罚的概念，推崇保安处分和不定期刑。古典学派的辉煌业绩在于宣传了废除中世纪最野蛮的刑罚，如死刑、严刑拷打和肢体刑等酷刑……现在我们（实证学派）担负起一种更为高尚而富有成效的任务——在减轻刑罚的同时减少犯罪。⒁德国犯罪学家李斯特也提出，最好的社会公共政策就是最好的刑事政策。犯罪人从一定程度上讲，是受害者，我们要充分认识到犯罪人犯罪的自然与社会因素，尤其是社会因素在罪犯塑造中的所应承担的责任，而不是一律采用剥夺生命的刑罚方法。刑罚手段包括最为严厉的死刑都不是预防犯罪的最有力的措施，“死刑是一种简单的万灵药，远远不能解决像严重犯罪这样复杂的问题。”⒂因此，在对特殊群体犯罪的处罚中要注意贯彻宽严相济的刑事政策。也就是说，在刑事司法中要考虑到犯罪人本身也是处于弱势地位的受害人，国家应当承担一定的责任。对罪犯适用死刑意味着国家把犯罪的责任全部推在罪犯一个人身上，推卸了国家应负的教育改造罪犯之责任。从司法实践来看，死刑的适用对象更多的是贫困、失业等社会地位低下的弱势群体，在这些犯罪中个人因素并不重要或者起着微不足道的作用，国家应当承担更多的责任，以暴制暴的方法不是治本之策。
　　2、死刑不具有人道性，与马克思主义人本思想相违背。按照通常的理解，刑罚具有对被害人的安抚功能。对被害人而言，剥夺犯罪人的生命可以起到一定的抚慰作用。⒃但事实上，死刑首先是一种残酷的刑罚，这一点无论中外都具有相同的立场，如福柯在《规训与惩戒》一书中曾经对执行死刑的恐怖场面做过细致的描述。时值今日，伊拉克前总统萨达姆被判死刑之后，也是以绞首方式结束其生命，死刑的残酷性、不人道性带给人们的是心灵的颤抖。其次，人道是一种道德观，是一种理念，即尊重人作为人应当享有的基本权利。虽然刑罚以剥夺人的重要权益为重要内容，但刑罚人道性要求刑罚剥夺的不是人的最基本的权益，即人的生命。基于法律个人自由价值而产生的不能剥夺的个人基本权利构成了刑罚人道性的实质渊源。⒄基于此渊源，我们可以把死刑是否具有人道性评判归纳为死刑剥夺的是否为人的基本权益，如果死刑是以剥夺人基本权益为内容，那么就可以认为死刑不符合刑罚人道性要求，从而认定死刑的不人道性。因为生命是人得以存在的标志，是其它基本权利的载体，因而是最重要的基本权利。再次，人道体现的是对人的一种态度，人道与一国的文明程度是息息相关的。死刑之所以是不人道的，在于其与把人当作人这一核心命题的背离。死刑在肯定普通人的生命价值的同时，却未将犯罪人当作人来看，对于被害人来说是人道的，但对于犯罪人来说就是不人道的。况且人道与文明的进展密不可分，对生命的尊重在不同的国家、同一国家的不同时期也不一样。前一段时间，笔者曾经看到凤凰卫视播放的《马家爵之后》的专题栏目，其中对马家爵被判处死刑后被害人家属态度的报道让我深受触动。马家爵姐姐及家人一一拜会被害人家属并跪地道歉，被害人家属接受了道歉并表示，马家爵本人也很不幸，也是受害者。这说明了中国国民的人道理念正在不断升华，单纯的报应感情的平复显得多么单薄和无力；当然，人道精神与宽容思想也是相辅相成的。2007年4月16日美国弗州理工大学发生类似的案件，凶手赵承熙枪杀了众多师生，但是人们选择了宽容，“凶手本身也是受害者，因为他心理有疾病，可惜没有及时得到社会、家庭的关心和救治，才导致悲剧的发生。所以在悼念活动中，校方也把他当作一个‘人’来看待，以体现人性关怀。”⒅此外，死刑使犯罪人再无革新的机会。马克思主义哲学认为，人是实践的动物，并在改造客观世界的同时，也在改造自身。毕竟不是每个罪犯都有再犯的可能性，不是每个罪犯都是“天生犯罪人”，即使有再犯的可能性也不能否认犯罪人的可改造性。犯罪的多因素论和人的全面发展观要求国家和社会应当承担起对罪犯进行再教育的责任，使其能够帮助人复归社会。而死刑制度违背了刑罚的初衷，它剥夺了罪犯的生命，使犯罪分子欲改而不能。前面笔者论证死刑是公正和有效益的，但是公正、效益和人道之间的冲突客观存在，这就给我们的抉择带来烦恼。法国学者安塞尔说：“我们不必在此重提有关死刑的合法性，死刑存在和判处死刑的理由……秩序重申：在一个以尊重个人，保护人的生命、人类进化的自信心，保护人（尽管他已误入歧途或犯有过错）的社会增殖为基础而建立起的社会里，死刑是绝对不应存在的。”⒆但在我国目前死刑的存在有其现实依据。
　　3、现实根据。死刑的废止是必然趋势，但在我国应首先限制死刑的适用，然后逐步废除死刑。这是因为死刑的存废不只是纸上谈兵之事，它需要经过现实的检阅。截止2005年2月，世界上已有86个国家和地区在法律上明确废除了所有罪行的死刑，10个国家和地区废除了普通犯罪的死刑，38个国家和地区在实践中或事实上废除了死刑（过去10年内没有执行过死刑，并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者己向国际社会作出承诺不再使用死刑），这样只有61个国家和地区保留死刑并实际适用死刑。尽管废除死刑是世界性的趋势，但是从西欧主要国家限制死刑到废止死刑的时间可以看出，大多数的国家都需要经历100余年的历史。在西欧国家中西班牙限制死刑到废止死刑的时间最短，但也经过了63年。⒇基于中国的国情，限制死刑并逐步废止死刑是一个现实的途径。尽管中国的发展已达到一定程度，但是还不完全具备死刑的物质条件。犯罪在一定程度上与经济的发展水平成反比例关系，也就是说经济发达的社会对犯罪有更大的容忍性。“在一个物质生活水平较低的社会，犯罪对社会造成的危害大，人的生命价值相对低，因而缺乏死刑废除的必要的物质条件。”(21)再者，严峻的治安形势以及几千年来根植于民众心中“杀人者死”的朴素正义观念决定了我国死刑废止的路径是曲折的。
　　但是，在我国死刑的适用必须得到理性的限制。之所以要经过死刑限制阶段，主要是基于以下几个客观因素的制约。一是，司法实践中错案的客观存在，尤其是近年来以“佘祥林杀妻案件”为代表的死刑错案的频发，表明司法实践要把死刑案件办成“铁案”的主客观障碍存在。其实，在刑事司法中绝对避免错案是难以做到的，有错案行为人就一定有损失。在刑事侦查中对不同证据的获取与把握、犯罪嫌疑人的锁定等都不仅受到侦查人员主观素质的制约，而且外在的错综复杂的客观因素（侦查情势）也直接影响到侦查过程的准确性；检察机关对案件起诉审查失误以及监督不力，也会使行为人受到不当的“待遇”；法院在审判过程中也必须处理好客观真实与法律真实、形式合理性与实质合理性的关系，科学地运用法律及有关司法解释，对于司法人员来说，“带着镣铐跳舞”并不容易。二是，国际人权法对我国死刑适用的影响。中国政府于1998年10月签署《公民权利和政治权利国际公约》，并于2000年10月15日由全国人大常委会开始审议。2005年9月在中国上海通过的《上海宣言》，预示着中国已准备着手接受废除死刑的国际标准。其他国际人权文件对中国死刑的限制与废止的进程也起着极大的推动作用。三是，和谐社会要求对死刑适用予以合理限制。和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会的关键在于国家与个人之间的和谐，而这正是宪政与法治之“命门”所在。既然死刑是不人道的、残酷的刑罚，与现代文明不协调，并会带来一定的消极后果，构建和谐社会就要限制死刑并逐步废除死刑的适用。大量适用死刑必然影响国家与个人之间的关系的和谐，必然会威胁到和谐社会的构筑。有的学者认为，一个大量适用死刑的社会绝对不可能是一个和谐社会，真正的和谐社会必定是一个已经废除死刑的社会。(22)笔者认为，在现阶段不是立即废除死刑，而是要限制死刑。死刑在一定程度上需要科学、理性的适用。(23)构建和谐社会需要对死刑度考究适用，需要理性的运用这种刑罚手段保障社会和谐与人权。


三、我国死刑限制适用之一体化考察

　　要使刑罚的适用合乎理性与科学，首先必须转变观念。对于立法、司法工作者来说，就是要注意刑罚功能观的转变。刑罚的确发挥着其他法律手段无法比拟的保障作用，“一个没有刑罚存在的社会，其秩序之紊乱，生命、身体、自由与财产受到任意侵犯的危险情况，是我们不难想象的。”(24)刑罚的存在对于潜在的犯罪人有较大的威慑力，特别是死刑，由于生命具有唯一性，所以对犯罪人具有非同一般的威慑效果，仍为预防犯罪所需要。但犯罪的原因具有多样性，死刑不是应对所有犯罪的“万灵药”。我国有学者就中国的严打与杀人罪发生率之间的关系进行了实证研究，得出的结论是：死刑虽然在短期内有明显的遏制犯罪的效果，但长远看这种效果难以持续。(25)当然，要限制死刑的适用，既需要注意理念的更新，也需要制度上的保障。对于死刑的限制而言，需要从刑事一体化的视角来考虑，唯其如此，死刑的限制适用才能够得到较好的落实。
　　首先，克服重刑主义思想的束缚，树立科学的刑事司法理念。死刑固然存在一定缺陷，但一定历史时期合理的适用也曾发挥了一定的作用。建国后，我国在死刑的刑事政策上颇为慎重。建国初的死刑刑事政策发端于毛泽东的一些论述：“对于罪大恶极民愤甚深非杀不足以平民愤者，必须处死，以平民愤。”(26)同时又强调必须严格地适用死刑，“凡是可捕可不捕的，可杀可不杀的，都要坚决不捕不杀”。(27)“保留死刑，并严格限制死刑”成为建国以来的死刑刑事政策，指导着我国的刑事立法与司法，79年刑法较好地坚持了这一刑事政策。但由于受80年代以来严峻的治安形势的影响，我国分别于1983年、1996年和2001年在全国范围内开展了声势浩大、疾风暴雨式的“严打”斗争。“严打”实际上已经突破“坚持少杀，严禁错杀”的死刑政策。刑事政策开始偏离原先的轨道开始转而强化、扩大死刑的适用以遏制犯罪。经过近几年的反思，我们确立了宽严相济的刑事政策。这一理性的刑事政策的趋利对我国立法与司法产生了重要的影响，对于死刑的适用而言无疑面临的是一个新的境界。肖扬在2006年工作报告中两次提到“宽严相济”。一处是在介绍一年来审判和执行工作情况“依法严惩严重刑事犯罪，维护国家安全和社会安定”时，要求“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。”另一处是在介绍2006年工作安排时，强调“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。”对待死刑问题，我们坚持宽严相济的刑事政策，就是排除对死刑的迷信与滥用，并在司法中将公正、谦抑和人道的价值理念作为自己司法指针乃至于灵魂。克服重型思想就必须排除有罪推定，1948年联合国《人权宣言》对此也有所表述：“被告人未经获得辩护上所需要的一切保证的公开审判而依法证实其有罪以前，有权被视为无罪。”坚持无罪推定，在侦查中、审判等刑事诉讼活动中都应当坚持这一点，赋予被告沉默权，严禁刑讯逼供。在死刑司法中必须严格遵守刑事法律的基本原则，包括刑法和刑事诉讼法的基本原则，这是前提。在司法理念上要实现从报应性司法向恢复性司法的转变。恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，恢复受损社会关系的一种替代性司法活动。恢复性司法让罪犯、被害人及社区相关人员参与司法，充分尊重各方权利，有利于罪犯改过迁善，防止二次犯罪、二次被害，有利于被害人合法权益的保护。事实上，恢复性司法观念的确立正好是构建和谐社会的内在要求。在这一理念指导之下，允许原被告（被害人家属与被告人）之间的对话，切实保护被害人的合法权益，促进罪犯回归社会。此外，死刑犯可以借鉴外国经验，酌情适用减刑和赦免。
　　当然，从司法实践情况来看，外在干预、媒体舆论和民意的压力都会对案件的处理产生重要影响。舆论监督绝不应是舆论审判。真正的民愤应当是人们对犯罪行为作出的公正的、理智的评价和反应。然而，对于可能被判处死刑的案件来说，错误一旦发生，损失就无法挽回。因此，司法人员必须以理性之思、正义之魂独立办案，理性地面对舆论监督。此外，各级政府部门应为死刑案件的司法独立提供保障，使司法人员能够尊重事实，忠于法律，力求把死刑案件办成铁案。
　　其次，对死刑制度进行准确、科学地适用。要限制死刑的适用除了在刑事立法上减少死刑的罪名之外，最为重要的就是对死刑的适用了。在我国适用死刑的条件是“罪行极其严重”或称“罪大恶极”，前者被有的学者理解为刑法客观主义的产物，后者更强调主客观的统一。“罪行极其严重”一般指对国家和人民利益危害特别严重，犯罪情节特别恶劣，同时行为人具有极其严重的人身危险性。所谓“对国家和人民利益危害特别严重，是指犯罪行为及后果极其严重，给社会造成了巨大的损失。而“犯罪情节特别恶劣，行为人具有极其严重的人身危险性。(28)”不能单独强调犯罪对国家和人民利益危害特别严重，社会危害性巨大。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。联合国经济及社会理事会《关于保障面对死刑的人的权利的措施》规定的最严重的犯罪，是指致人死亡或者导致其他极其严重后果的故意犯罪，包括致人死亡的故意犯罪和导致其他极其严重后果的故意犯罪；《欧洲人权公约》规定，除了战时或战争中最严重的暴力犯罪外，都不适用死刑。我国《刑法》中规定的“罪行极其严重”与国际人权公约要求的“最严重的罪行”还有较大差距。结合联合国有关文件，我们应从犯罪行为、结果、罪过等方面入手，分解“罪行极其严重”这一概括要求，即从行为上排除非暴力犯罪的死刑，从后果上讲必须是剥夺生命或与之相当的具有极其严重危害的后果，主观上必须出于故意。当然罪行极其严重还表现在犯罪种类上，除了危及人身安全和伴有侵犯人身安全性的危害国家安全的罪种以外均不属于罪行极其严重的犯罪。
　　司法解释对刑事司法工作具有极其重要的意义，但司法解释应当限制死刑的适用而不是相反。最高法院对邻里纠纷引起杀人罪应与其他杀人案件区别的解释，以及两高1991年做出的盗窃数额在人民币4万元以上且具有其他特别严重的情节才适用死刑的解释对于死刑的限制适用起到积极的限制作用。对死刑的限制适用离不开解释，解释的合理性是实现刑法目的的要求。反之，对死刑适用的扩大解释，将会造成死刑的泛滥。最高法院1987年《关于依法严惩猎杀大熊猫、倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》中对走私、贩卖大熊猫视情节判处死刑的规定引发了这样一个振聋发聩的问题：“人的生命与一张动物皮相比，哪个更为重要？”(29)同样的，在司法中离不开法官对司法解释的合理解释与适用，否则就会出现“人不如狗”的人性悲剧。(30)因此，最高法院应对死刑适用条件作出严格而明确的解释。
　　目前，死刑绝对的条款较多，适用标准的明确性和具体性不够，而且与其他刑罚适用标准混同。混合型死刑适用标准将死刑、无期徒刑和有期徒刑的适用标准混为一体，这就使法官具有较大的自由裁量权。如抢劫罪中有8种加重情形，据有加重情节的所应受到的刑罚是死刑、无期徒刑和10年以上有期徒刑，除“抢劫致人重伤、死亡”外，具备其他7种加重情形之一时都可以适用10年以上有期徒刑。除了对加重情节本身成立与否的理解分歧之外，何种情况下应该适用无期徒刑，何种情况下应当适用死刑，每个法官的掌握都各不相同。立即废止绝对死刑，逐步减少、限制唯一死刑以及死刑与无期徒刑的搭配，使死刑尽可能多地与有期徒刑搭配，业已成为死刑改革在法定刑模式方面的当务之急。(31)此外，这些适用加重情节的标准之间存在明显不平衡，这带来刑罚适用的不平衡的问题。
　　死缓制度是我国刑法的独创，在实践中对符合死缓条件的，应尽量适用死缓，而不是适用死刑立即执行。司法实践认定死刑是否必须立即执行，一般应根据犯罪人的人身危险性的严重程度、犯罪人在共同犯罪所起的作用、犯罪手段、动机、犯罪后有无自首或立功表现、是否有改造可能、受害人有无明显的过错、是否激愤犯罪，以及是否因民族、宗教纷争引起的犯罪等多方面因素进行综合性的司法判断。考虑到罪刑法定的要求，立法应对不是必须立即执行死刑的情况加以明确。对“故意犯罪，查证属实的”规定作适当调整，应区分犯罪的预备、未遂、中止、既遂，是否因防卫而引起的故意犯罪等，这里的故意犯罪应当是指故意犯罪且情节恶劣的情形。根据故意犯罪情节确定是否适用死刑立即执行，既是罪责刑相适应的要求，也是刑法人道主义的要求，体现了宽严相济的刑事政策精神。
　　需要注意的是，我国死刑的适用对象及刑罚结构上也存在需要改进之处，以限制死刑的司法适用。基于刑法人道性及联合国经济与社会理事会批准的《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》等文件的要求，对怀孕妇女或新生婴儿母亲不应执行死刑(32)；对精神病人不得适用死刑。此外，考虑中华敬老美德以及老年人的身体状况，对审判时候年满60周岁的人可以不适用死刑，年满80周岁的人不适用死刑。在刑罚结构上，增强生刑的严厉性，以终身监禁取代部分死刑，解决引渡中存在的现实难题；延长无期徒刑和有期徒刑的实际服刑期限。
　　再次，限制死刑的程序保障。刑事程序法是实体法任务得以实现的保障，对死刑的限制而言，在具体司法中的程序保障具有极其重要的意义。一是，死刑案件需要合理的证据制度。根据刑事诉讼法的规定，定案必须达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的标准。侦查机关对案件侦查终结移送人民检察院审查起诉，人民检察院对犯罪嫌疑人提起公诉，人民法院对于被告人作出有罪判决，都必须做到犯罪事实清楚，证据确实充分。通过证据合法性、客观性及关联性的认证标准，排除合理怀疑。证据不仅要充分，而且必须合法，也就是说公安司法人员在收集证据时得遵守诉讼法的规定，不得刑讯逼供，以威胁、利诱拷问的形式取得证据，保障死刑案件嫌疑人被告人享有沉默权。司法人员必须排除有罪推定重刑思想影响和外界压力，对事实不清，证据不足的案件要做“冷处理”。死刑案件的证明标准应当与其他案件有所不同，应当排除一切可能性，“证明犯罪事实的证据确实、充分，被告人实施犯罪行为达到排除其他任何可能性”。(33)对不能排除其他可能性的，就应依据疑罪从无的要求，宣告行为人无罪。(34)做到内心确证，才能无愧于心。由于刑事诉讼中证据信息存在一定不对称性，有必要实行庭前证据展示。只有这样才能使辩护方能够获得了解到案件更多的事实与证据，侦查机关应当将有关罪刑轻重、有无的证据材料在开庭前提供给辩护方予以查阅和复制，辩护方也应当同时提供相应的材料给公诉机关，以实现诉讼地位的真正平等。而在诉讼过程中应保障面对死刑的人享有充分的获知权，减少错判与误判的危险：及时听取面临死刑的人的陈述，即使到了执行阶段的最后几分钟，也得枪下留人。二是，要确保嫌疑人与被告人的获知权与帮助权。基于死刑案件的特殊性，应以立法的形式保障死刑案件中嫌疑人、被告人享有充分的律师帮助权，并赋予律师在死刑案件的侦查、起诉阶段享有比其他刑事案件更大的权利，如调查取证、证据保全、查阅卷宗、变更强制措施申请等，以促进司法公正，防止司法权被滥用。可以借鉴美国死刑案件律师辩护保障方面的做法，如对专业培训、经费保障等方面做出明确规定。三是，适度限制法官的自由裁量权。法国刑法典在总则中规定：“刑法应严格解释”。刑法条文本身具有抽象性和概括性的特点，刑法解释是连接刑事立法和刑法适用的桥梁。(35)要理解这些规范，法官拥有一定的自由裁量。要限制自由裁量权的失控状态，最高司法机关的解释必须是严格的而不是扩张解释，这是前提条件。在死刑案件中“确立合议庭和审判委员会一致通过的制度，而不是一般案件的简单多数通过”。(36)如果不能“一致通过”只能判处死缓。在判决书中应当强化说理，以使死刑判决中的自由裁量权得到合理限制。当然，“徒法不以自行”，纸上的良法只有通过有序运作才可成为生活中的良法，否则也会变成恶法。司法人员是法律的适用者和解释者，其各方面的素质直接影响到死刑案件的判决。第四，进一步完善死刑复核的各项工作。尽管最高法院已经收回死刑核准权，但死刑复核程序存在的问题仍需进一步解决。如妥善解决二审与死刑复核程序的竞合问题，复核公开，提审被告人允许律师参与，强化检察监督等问题都还需要进一步解决。
　　此外，2008年12月26日最高人民法院公布了《关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》，该司法解释的出台对规范死刑执行无疑具有极其重要的意义。死刑复核权的回归到“枪下留人”的规范，宽严相济的刑事政策价值不断得到深化。《关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》表明，如据刑事诉讼法第211条、第212条规定，罪犯可能有其他犯罪，共同犯罪的其他犯罪嫌疑人归案等情况，案件可能“错误”则暂停执行死刑。从层级上看，不管哪级法院发现可能的“错误”都应暂停执行死刑。从罪犯自身情况看，排除对怀孕妇女死刑的适用，充分考虑到重大立功者的改恶迁善，善待裁判错误，确保准确司法。从暂停执行的时间上，无论哪级有执行死刑权的法院，在执行前发现可能的错误都应当暂停执行死刑。这一解释既是对“枪下留人”的规范，也表明了对执行前的犯罪人也应当坚持区别对待，该严则严，该宽则宽，有错则改。体现了刑法的公正、谦抑和人道，宽严相济的刑事政策价值在具体的解释中得到深化。《规定》对死刑执行程序的规定是细致的、明确的。《规定》区分不同情况，对死刑执行进行“过滤”，最大限度的防止错杀、滥杀，在司法实践中应当坚守。
　　最后，建立死刑延期执行制度，妥善执行死刑。死刑是剥夺生命的刑罚，一旦错误执行就无法挽救。日本、美国等发达国家通常都存在死刑犯延期执行。尽管日本的刑事诉讼法规定，在确定死刑后，6个月内执行，但由于最近实际上没有在6个月内执行的案例，而且还要遵守“在共犯没有被定刑或在要求重审的情况下不执行”的原则。日本奥姆真理教教主麻原彰晃策划东京地铁毒气事件等多起恐怖事件，被判处死刑。韩联社报道称，预计执行死刑最长可能需要等8年。在奥姆真理教恐怖事件共犯——17名教会干部中，有13人还没有被定刑。(37)只有当被告人用尽全部救济之后，法院仍然维持死刑判决的，才能交付执行死刑。有些西方国家从判决死刑到执行死刑平均要经过10年以上的时间，有的国家要经过17年，甚至更长的时间。笔者认为，在最高人民法院核准死刑后，原审法院应立即告知死刑犯被核准死刑的结果，并且其若有新的罪不当死或无罪的证据，或确实认为自己是冤枉的证据，一定期限内可以进行申诉。但是，死刑的执行还是应当规定一个相对较长的确定的期限，时间过短不利于对错案的预防，时间过长对于被告人又是一种精神上的煎熬。只有被告人穷尽所有救助手段，法院仍然维持死刑判决的，才能执行死刑。在死刑犯被执行死刑前“应当”赋予其会见亲属的权利，改变刑事诉讼法中“可以”会见的规定，以体现我国刑法人道精神。对于死刑犯的执行一律采用注射的方式，而不能因人的身份的不同而有不同的死法，即体现刑罚文明，又符合刑法面前人人平等的要求。规范死刑执行后被执行人尸体处理程序。罪犯虽然面临被执行死刑，但他同样是一个人，同样拥有人之为人的基本权利，这不仅要体现在罪犯被执行死刑前，也更体现在被执行死刑后，这是对此种情形下人权保障的正确理解。无论是从中国的传统文化还是从现代人权的角度，罪犯尸体的完整权、自身尸体的处分权以及尸体受益权都应当受到法律的保护。针对司法实践中，一些死刑执行机关对罪犯执行后尸体的处置的不人道、不合法的做法，我国的刑事诉讼法应尽快建章立制，保证尸体的合理使用和死者尊严维护。建立权益受损者的救济机制，最大限度的保护死者的合法权益，并抚慰罪犯家属的情感创伤，促进社会文明、和谐。

注释与参考文献
　　⑴参见樊文：《死刑制度的刑（诉）法学和犯罪学审查报告》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第18卷），北京大学出版社2006年版，第1—9页。
　　⑵英国杰出的人文主义者托马斯·莫尔，他在1516年发表的《乌托邦》一书中主张废止盗窃罪的死刑。
　　⑶[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。
　　⑷[意]菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第162页。
　　⑸胡云腾等：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第318页。
　　⑹[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第46页。
　　⑺参见许春金等：《死刑存废之探讨》，台湾冠顺印刷事业有限公司1994年版，第91页。
　　⑻张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第371页。
　　⑼转引自邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期。
　　⑽[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第334-335页。
　　⑾任志中：《死刑适用问题研究》，吉林大学法学院博士论文2006年印，第17页。
　　⑿张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第371页。
　　⒀[意]菲利著，郭建安译：《实证派犯罪学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第133页。
　　⒁[意]菲利著，郭建安译：《实证派犯罪学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第186页。
　　⒂[意]菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第298-302页。
　　⒃在这一问题上康均心教授曾经做过实证调查，在回答该问题的人数（2006人）中，认为死刑作用包括安抚被害人及其家属的被调查者有1142人，占回答该问题人数的56、9％。见康均心著：《理想与现实——中国死刑制度报告》，中国人民公安大学出版社2005年版，第34页。
　　⒄胡云腾等：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第166页。
　　⒅2007年4月27日，《中国青年报》发表了内容全新的特别报道——新闻分析：《美国大学为何将枪手也列为悼念对象》和短论：《感动世界的“宽容”》。
　　⒆[法]安塞尔著，卢建平译：《新刑法理论》，香港天地图书有限公司1990年版，第72页。
　　⒇关于各国限制死刑的时间，见赵秉志等译：《现代死刑概况》，中国人民大学出版社1992年版，第62—257页：关于各国废除死刑的时间，见[英]罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2005年版，第508—510页。赵秉志教授认为，中国也可以经过如下三个阶段逐步废止死刑：一是及至2020年亦即建党一百周年，先行逐步废止非暴力犯罪的死刑：二是再经过10，20年的发展，在条件成熟时进一步废止非致命性暴力犯罪（非侵犯生命的暴力犯罪）的死刑；三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时，至迟到2050年亦即新中国成立一百周年之际，全面废除死刑。”见赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，载《法学》2005年第1期。
　　(21)陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第455-456页。
　　(22)王茂庆：《和谐社会与死刑废除》，载《云南大学学报》（法学版），2005年第5期第30页。
　　(23)陈忠林教授做客网易谈死刑存废时表明，“从全世界都有死刑的国家，到现在大概是三分之二的国家废除了死刑。所以从这个角度来讲，它会废止，当然废止这个问题里还有非常深刻的社会原因。但我又不主张我们国家现在废除死刑，死刑现在在我们国家还不应当废除，不但不应当废除，恐怕我是法学界唯一做这个主张的，不但不能废除，而且它还是保障公民人权、公民生命的必不可少的重要措施。”http：//news．163．com/07/0309/21/39619CQJ0001124J．html
　　(24)[台]林山田：《犯罪问题与刑事司法》，台湾商务印书馆1982年版，第148页。
　　(25)邱兴隆：《死刑断想——从死刑问题国际研讨会说起》，载《现代刑事法治问题探索》（第二卷），法律出版社2004年版，第358页。
　　(26)《毛泽东文集》第6卷，123页。
　　(27)《毛泽东文集》第8卷，第308页。
　　(28)马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版，第114-115页。
　　(29)邱兴隆主编：《比较刑法——死刑专号》，中国检察出版社2001年版，第2页。
　　(30)一大户人家养宠狗价值数万，有不知情知者取而杀之，烹出一道美味。然真相最终大白，食之者当祭狗乎？法官最终合理解释了这场宠狗案件，人命大于天，食之者得以幸免。
　　(31)钊作俊：《中国死刑改革论纲》，载《甘肃政法学院学报》2005年第2期。
　　(32)实践中会出现两种情况：一是被判处死刑立即执行的妇女，在死刑核准并下达执行通知书之后、正式执行死刑之前怀孕；二是死缓期间怀孕，又有故意犯罪。这两种情况，按我国现行刑法都可执行死刑，而我国参加的《公民权利与政治权利国际公约》第六条第五款规定“对孕妇不适用死刑”，这显然与《公民权利与政治权利国际公约》对于死刑问题的基本立场相矛盾，必须予以明确。
　　(33)陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第485页。
　　(34)最高人民法院院长肖扬今年6月8日同广东法院部分刑事法官座谈时说，必须始终贯穿证据裁判这条线。要做到事实清楚，证据确实、充分。如果定罪的关键证据存在疑问，不能排除合理怀疑的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；如果定罪证据达到了确实、充分的裁判标准，但影响量刑的事实、证据存在疑问的，则应当留有余地，尤其是死刑案件，必须做到杀者不疑，疑者不杀。《肖扬：死刑案件必须做到“杀者不疑，疑者不杀”》载http：//www.sina.com.cn，2007年06月08日23：33
　　(35)参见李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第1页。
　　(36)刘仁文：《死刑的限制及其路径》，载赵秉志主编《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版，第31页。
　　(37)报道称，包括麻原彰晃在内，日本目前共有89名死刑犯。尽管没有确定执行顺序的规定，但大体上是按照定刑之日起，依次执行，因此麻原彰晃被执行死刑可能需要等七、八年时间。见《日本奥姆真理教原教主可能8年后执行死刑》，载http：//www．sina．com．cn 2006年09月16日14：49。

作者董邦俊 单位中南财经政法大学。
【文章来源】《犯罪研究》2010年第1期。