沈阳XX工程公司诉XX房地产开发公司商品房买卖合同案
案 件 简 介
被告：辽宁XX房地产开发集团有限公司（下称“XX公司”）
被告：辽宁YY房地产开发有限责任公司（下称“YY公司”）
原告：沈阳金鸣琪建筑防水工程有限公司（下称“金鸣琪”）
案由：商品房买卖合同纠纷
【基本事实】
2009年，XX公司与金鸣琪双方签订了一份《顶房协议》，双方约定XX公司将“YY公司开发的ZZ项目第A8栋1-14-2号，建筑面积为111.87平方米，单价为6,380元的房屋；A8栋1-16-2号，建筑面积为111.87平方米，单价为6,380元的房屋；以及XX公司开发的AA的5套房屋，合计7套房屋”抵付给金鸣琪公司，以支付金鸣琪公司承建AA项目的工程款2,491,786.40元。
上述协议签订后，XX公司发现金鸣琪公司负责施工的 “AA”项目保温及防水工程存在严重质量问题。在保温工程方面，金鸣琪施工的保温工程所采用保温材料经送权威部门检验，检验结果为材料表面密度（即容重）不符合约定标准，严重影响房屋的保温效果；在金鸣琪施工的防水工程方面，则存在屋顶漏水、墙体长毛等严重质量问题。园区业主及物业为此多次向XX公司和政府主管部门投诉。XX公司为此曾多次要求金鸣琪将保温材料及防水工程修复重做至符合约定标准，但金鸣琪拖延修复或反复修理后，质量问题仍然不能根本解决问题。
鉴于上述情况，XX公司决定不再将ZZ的上述两套房屋抵顶给金鸣琪公司，也未向YY公司支付房款，YY公司在未收到房款的情况下，不同意继续配合XX及金鸣琪公司办理相关房屋手续。
2011年4月7日，金鸣琪公司将XX公司诉至铁西区法院，并追加抵账房屋的所有权人YY公司为被告,要求XX公司及YY公司依法履行抵房协议，为金鸣琪公司办理房屋登记手续。
2011年4月22日，XX公司以“金鸣琪公司施工工程存在严重质量问题，构成违约”为由，在铁西区法院审理的双方建设工程施工合同纠纷案中对金鸣琪公司提出反诉，要求金鸣琪公司重做“AA”项目防水及保温工程，并赔偿XX公司质量问题损失350万元（注：最终赔偿数额以评估鉴定为准）。
【争议及理由】
一、本案的实质是工程款支付问题，案件的性质应是建设工程施工合同纠纷，不是商品房买卖合同纠纷。
根据《最高院关于商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第1条的有关规定，商品房买卖合同是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
依据上述规定，构成商品房买卖合同的前提是，销售的商品房是自身开发的一手房，不是二手转卖房；商品房的销售方是开发商，不是从开发商处购得商品房再另行处置的任何单位或个人；买受人是直接从开发商处购买商品房并直接向开发商支付房款,不是从开发商以外的任何单位或个人处以抵帐的方式取得的。
在本案中，由于抵账房屋的开发单位是YY公司，不是XX公司；协议的签订方是XX公司，而不是YY公司；金鸣琪公司也未直接向YY公司支付任何款项。因此，如按《顶房协议》履行，本案实质上是XX公司需向YY公司支付房款取得YY公司的房屋，然后XX公司再将取得的房屋抵付给金鸣琪公司，《顶房协议》不具备商品房买卖合同的特征。
而且，在庭审中出示的XX公司与金鸣琪公司签订的《顶房协议》中，阐述的很明确，XX公司用ZZ的两套房屋抵顶的是金鸣琪施工的AA项目的工程款。因此，本案表面来看是房屋买卖合同纠纷案，但案件的实质是因建设工程款支付问题而产生的建设工程施工合同纠纷，只是因为工程款的支付方式是以房抵付，不是现金支付，因此才产生了金鸣琪公司对案性质的误解。
因此，本案的性质应为建设工程施工合同纠纷，而不是商品房买卖合同纠纷，应与人民法院正在审理的双方之间的建设工程施工合同纠纷案合并处理或者待建设工程施工合同案审结后再行审理本案。
二、金鸣琪公司对本案诉争房屋无诉权，不具备本案的诉讼主体资格。
金鸣琪公司与XX公司签订的《顶房协议》，以及金鸣琪公司与YY公司签订的《定购协议》，约定的房屋均ZZ第A8栋1-14-2号商品房及A8栋1-16-2号商品房；而金鸣琪诉请继续履行，并办理登记手续的两套房屋分别为ZZ第A8栋3-14-2号商品房及A8栋3-16-2号商品房；而金鸣琪公司据以提起诉讼的《顶房协议》及《定购协议》对金鸣琪在本案中诉争的两套房屋均未做出任何约定，而且，无论是XX公司，还是YY公司均未将诉争的两套房屋处分给金鸣琪公司。
因此，金鸣琪公司对诉争房屋不享有任何权利，无权要求XX公司及YY公司继续履行无协议约定的任何事项，并为其办理诉争房屋的任何手续，金鸣琪公司不具备本案的诉讼主体资格，人民法院应驳回金鸣琪公司的起诉。
三、金鸣琪公司的未付工程款不足以抵偿XX公司损失，XX公司不应再将房屋抵付给金鸣琪公司。
通过双方建设工程施工合同纠纷案件的审理查明，金鸣琪公司施工的保温工程存在以次充好、偷工减料问题；防水工程存在大面积屋顶漏雨、长毛等严重质量问题。并且质量问题已严重影响了房屋的保温效果及园区业主的生活质量，给园区业主的生活造成了极大的困难，也给XX公司及业主造成了巨大的损失。据此，金鸣琪应承担存在严重质量问题的AA项目防水及保温工程的修复重作义务，并赔偿由此给XX公司及业主所造成的损失350万元。
而金鸣琪公司施工的AA项目防水及保温工程结算款额为15,602,220.02元，应扣除质保金780,111元，不含ZZ两套顶账房（即1,438,649元），XX公司已付款额为13,613,251.4元，未付款额为1,208,857.62元(即15,602,220.02元-780,111元-13,613,251.4元)。
鉴于，金鸣琪公司应赔偿XX公司的损失与XX公司应付工程款两项相抵，金鸣琪公司还需向XX公司支付赔偿款2,291,142.38元并承担工程修复重作义务，为保证工程质量问题能够根本解决，XX公司和业主的损失能够得到赔偿，XX公司不应再向金鸣琪公司支付任何工程款，顶房协议中约定的两套房屋也不应再抵付给金鸣琪公司。因此，金鸣琪公司要求XX公司继续将房屋抵付，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。
四、YY公司未收到房款，不存在向金鸣琪公司交付房屋并办理登记的义务。
金鸣琪公司据以提起本案诉讼的《顶房协议》的签订方是XX公司与金鸣琪公司，不是YY公司，而且协议中约定的用以抵付工程款的房屋的所有权人是YY公司，不是XX公司。因此，在《顶房协议》中，XX公司与金鸣琪公司双方约定将第三方即YY公司所有的房屋抵付XX公司工程款的性质应属于《合同法》第65条规定的第三方履行的问题。
而在本案当中，做为第三方的YY公司存在履行义务的前提是XX公司向YY公司支付房款取得房屋，然后XX公司再将房屋交付给YY公司或者是YY公司按照XX公司的指示向金鸣琪公司交付房屋。而本案的实际情况是，XX公司和金鸣琪公司均未向YY公司支付房款，XX公司和金鸣琪公司也无权要求YY公司向金鸣琪公司交付房屋并办理产权登记。
因此，金鸣琪公司只能向XX公司主张要求支付工程款，不能再要求YY公司交付房屋，金鸣琪公司要求YY公司交付房屋并办理登记手续缺乏事实和法律依据，不应得到支持。
