【内容提要】贿赂犯罪的泛滥与国际化程度的加剧，迫使国际社会选择更为有效的贿赂犯罪治理政策。在贿赂犯罪的刑事政策选择中，实行定罪机制、合作机制与控制机制对等的对称性刑事政策，已经成为国际社会的普遍选择。中国惩治贿赂犯罪刑事政策设计以受贿罪的治理为中心展开，对受贿罪与行贿罪采取差异治理的不对称性刑事政策，在客观上无法有效遏制贿赂犯罪的膨胀。为实现贿赂犯罪根源性治理的目标，有必要根据《联合国反腐败公约》的要求，积极倡导并在立法中实现对称性刑事政策的要求。
　　【关键词】贿赂犯罪 联合国反腐败公约 对称性刑事政策

　　在当代全球经济一体化的时代背景下，各国贿赂犯罪的衍生机理与犯罪特征趋于同一，由此也促使国际社会贿赂犯罪治理政策价值目标与制度设计的趋同。以《联合国反腐败公约》（The United Nations Convention Against Corrupt，以下简称《公约》）为代表的倡导贿赂治理的对称性刑事政策，基于其有效性而成为国际社会贿赂犯罪治理中的共同价值选择。中国作为《公约》的缔约国，有必要根据国内贿赂犯罪治理的现状及国际趋势，更新贿赂犯罪治理的刑事政策，并以此为基础，积极推进《公约》在刑事立法上的转化，实现贿赂犯罪治理机制的现代化与国际化。


一、国际惩治贿赂犯罪刑事政策的选择及展开

　　考察世界贿赂犯罪立法的发展历史，经历了以国内立法抑制国内贿赂犯罪，到以国内立法控制本国公民的国外行贿行为，进而通过双边乃至多边条约将贿赂犯罪的治理予以不断国际化的过程。在这一过程中，重视对行贿行为的防治，强调贿赂犯罪的同等处置，是国际反腐败立法的重要价值选择与发展潮流。
　　早期曾有观点认为行贿是资本主义车轮的“润滑剂”，但全球经济发展的事实证明，行贿会损害民主制度的机体，并将全球贸易和投资活动拖向腐败和低效的深渊。因此，防范与惩治行贿行为已经成为国际社会贿赂犯罪治理的重点。美国是治理贿赂犯罪卓有成效的国家之一，《联邦贿赂法》（Federal Corrupt Practices Act）实行了受贿罪与行贿罪的同罚制度，⑴不仅如此，1977年《禁止对外行贿法》（Foreign Corrupt Practices Act）将美国公司向外国官员、政党官员和候选人的行贿行为规定为犯罪，成为“世界反腐败历史上的开创之举”。⑵在美国的推动下，1996年《美洲国家组织反腐败公约》（Inter-American Convention against Corruption）贯彻了对称性治理的理念，在第六条“腐败行为”的规定中对受贿与行贿采取了对称性治理的对策。此外，欧洲大陆各国也非常重视对行贿行为的打击，德国、意大利、西班牙等国在国内立法中均采取行贿与受贿同罚的制度，法国甚至对行贿的处罚要远重于受贿。⑶从20世纪90年代中期以后，法、德等国相继曝出大公司贿赂非洲政要的丑闻，在国内造成极坏影响，欧洲人已经意识到，在境外释放腐败这只怪物，并指望它不会回来咬人，是根本不现实的。从1995年起，反海外行贿陆续见诸欧洲各国的法律。⑷在此背景下，1997年《欧洲委员会打击欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员腐败公约》（Convention on the Fight against Corruption Involving Officials of the European Communities or Officials of Member States of the European Union）将受贿罪与行贿罪规定为“消极腐败”与“积极腐败”，并要求给予对称性处罚。与此同时，联合国及相关组织在其国际条约中也积极推行对称性治理的策略。1997年12月经济合作与发展组织（英文缩写OECD）34个成员国签署了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》（Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transaction）专门对行贿罪作出规定，要求缔约国对贿赂外国官员的行为进行严厉惩罚。2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（Convention Against Transnational Organized Crime）第8条“腐败行为的刑事定罪”则将受贿与行贿规定在同一条款中，并规定了对称性的构成要件设计。2003年第58届联合国大会通过的《公约》将全球性反腐败治理推向一个新的阶段。作为国际社会腐败犯罪治理的经验总结暨全球反腐败的最高行动纲领，《公约》鲜明体现出“反行贿与反受贿并重”⑸的特点，强调对行贿与受贿的对称治理，为对称性刑事政策在国际范围的确立及推广奠定了基础。以对称性刑事政策为指导的贿赂犯罪治理机制在《公约》中的具体表现是：
　　1．定罪机制的对称性。定罪机制的对称性是指通过合理的罪刑规范设计，使行贿与受贿的犯罪圈相对合，以严密法网，避免在对向犯的规定上出现因犯罪圈差异而造成的对同一法益侵害的处罚失衡。《公约》第15条“贿赂本国公职人员”同时规定了受贿与行贿，其中，行贿是“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”；受贿是“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”根据这一规定，受贿和行贿在犯罪对象上针对的都是不正当好处，具有相同的指向；在法益保护上都是围绕公职人员职务行为廉洁性的保护展开，并涵盖了法益侵害的所有行为类型；在犯罪构成上都较为简洁，犯罪构成要件要素的类型相互对应，犯罪圈大小对应一致，从而形成了严密的法益保护体系。
　　2．合作机制的对称性。合作机制的对称性是指为有效击破贿赂盟约，立法应尽量给予受贿人与行贿人相同的获得减轻处罚或免予处罚的机会。传统刑法理论认为，受贿与行贿属对向犯的行为，尽管并非所有贿赂关系均呈对向状态，但在较多场合下，受贿者和行贿者之间存在着一种近似于要约与承诺的“契约”关系，行为人之间有着各自的利益需求并彼此依赖，从而具有了较单向的行贿或索贿更强的抗拒侦查能力。为有效击破贿赂犯罪所依存的信赖关系，《公约》倡导建立对称性合作机制，《公约》第37条规定，“各缔约国均应鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助”，而对于“在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人或被告人”，则要求“各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性或适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。该条所提及的“人”和“被告人”均指贿赂主体（包括行贿人与受贿人），只要有助于实现对贿赂犯罪的追诉，就可以在处罚上给予特殊的优惠政策。对称性合作机制设计构建于犯罪心理学的基础，充分利用了行为人“自利性”的心理特征，通过建立对称性的合作制度，降低了行为人逃避法律追诉的几率，有利于实现瓦解贿赂盟约，遏制贿赂犯罪之目的。
　　3．犯罪动因控制的对称性。根据贿赂犯罪的衍生机理，“逐利性”是行贿人与受贿人最为根本的犯罪动因，从而建立针对“逐利性”动因的犯罪控制机制显得尤为重要。基于此，《公约》创见性地将重心从对行为的处罚转移到对犯罪动因的控制之上，犯罪动因的对称性控制体现为：针对受贿人的犯罪动因，《公约》第五章“腐败资产追回制度”要求在缔约国之间建立广泛的合作关系，及时追回腐败资产，使受贿人无法从受贿行为中最终获利；针对行贿人的犯罪动因，《公约》第34条规定了腐败后果消除制度，各缔约国可以“根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果”，如将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素，使得行贿人难以从行贿中获取最终利益。此外，《公约》第35条还提出了“损害赔偿制度”，即“各缔约国均应当确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序”。通过赋予第三方赔偿请求权，不仅能够有效恢复贿赂犯罪所破坏的社会关系，而且也使双方最终“无利可图”风险进一步增加，进而对贿赂行为的发生起到积极的控制作用。


二、中国惩治贿赂犯罪刑事政策选择与运行障碍分析

　　在笔者看来，中国在惩治贿赂犯罪刑事政策的选择中所奉行的是一种“非对称性”的刑事政策。
　　（一）非对称性刑事政策的基本特征
　　以1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）的出台为标志，在中国刑事立法和司法实践中客观上形成了以受贿罪为治理重点的非对称性治理策略，其在立法上的表现有：
　　1．犯罪圈标准不同。为保持经济体制转型期间社会秩序的稳定，刑法立法对贿赂犯罪规定了限制性的构成要件要素，从而限缩了贿赂犯罪罪刑规范的规制范围，尽管如此，罪刑规范在两罪犯罪圈的缩小程度上却并不相同，立法对受贿罪的成立要求具备“为他人谋取利益”的要件，而对行贿罪则需进一步分辨行为人谋取利益的正当性与否，由此造成了在同等对向关系下，行贿罪的犯罪圈要小于受贿罪的结果。
　　2．罪量标准不同。中国刑法对于贿赂犯罪的罪状建构采取了“罪质+罪量”的模式，犯罪的成立需要具备一定的罪量标准（包括数额或情节）。1997年刑法典第383条规定，成立受贿罪的一般标准为最低数额为5千元，而行贿罪的数额虽在法典中未予直接规定，但根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，行贿罪的立案标准为1万元（有特殊情节的可低于1万元），由此表明，立法者认为在同等数额下，行贿罪的社会危害性要轻于受贿罪。
　　3．刑度配置标准不同。基于受贿罪的严重社会危害性，自1988年《补充规定》开始，中国刑法在为贿赂犯罪配置刑罚梯度标准时，采取了以犯罪数额与情节作为配置刑罚梯度的标准的模式，根据犯罪数额的多寡区分多个彼此衔接的幅度，再相应规定轻重不同的刑罚，从而形成幅度相对较小，数额、数量的大小与法定刑的轻重相互对应的罪刑等级系。⑹较之受贿罪精细化的法定量刑幅度，行贿罪的法定量刑幅度相对较大，衡量标准也较为简单。不仅如此，立法对行贿罪与受贿罪的法定最高刑配置也采取了差异处置的原则。为加强刑罚的威慑作用，97年刑法典中受贿罪的法定最高刑为死刑，而行贿罪的法定最高刑为无期徒刑。尽管无期徒刑和死刑均属“重刑”范畴，但毕竟是“一生一死”，其严厉程度仍有巨大差异。
　　4．追诉机制的不同。中国刑法为提高对受贿罪追诉的成功率，在行贿罪的罪刑规范中配置了专门的特别自首规定，只要行贿人“在被追诉前主动交待”犯罪行为，就“可以减轻处罚或者免除处罚”，其刑事政策目的显而易见。
　　（二）非对称性刑事政策的运行障碍
　　随着市场经济建设的深入发展及经济全球化时代的到来，市场主体的寻租能力不断强化，经济社会中贿赂犯罪的本质特征日趋显现，这一特定社会发展阶段使得非对称性刑事政策在运行中面临以下问题：
　　1．不利于实现刑事政策之目的。非对称性刑事政策以打击受贿罪为重点，为实现这一目的，以牺牲对行贿方的追诉为代价。然而，这一策略的效果并不理想，我国历年来受贿罪的发案率并未降低，甚至还有增高趋势，尽管其原因具有多元性，但是，无法否认由于在非对称性刑事政策之下，行贿人极少受到法律制裁，行贿罪的重刑配置形如虚设，刑罚的效果严重降低，而行贿收益又远远高于行贿成本和风险，从而导致行贿源源不断产生，是引发受贿罪蔓延的重要原因。
　　2．不利于营造大众廉政文化。社会转型时期行贿行为的泛滥，使得大众廉政文化难以形成，无法实现对贿赂犯罪的长效治理。
　　3．不符合国际反腐之发展趋势。作为《公约》的缔约国，我国有义务将《公约》内容转化为国内法，以促进贿赂犯罪治理机制的现代化与国际化，而坚持非对称性刑事政策显然并不利于实现这一目的。


三、对称性刑事政策在中国贿赂犯罪治理中的倡导与实现

　　不可否认，非对称性刑事政策在一定程度上有利于鼓励行贿人检举揭发受贿犯罪，但若从贿赂犯罪治理的整体效益和长期效果来看，非对称性刑事政策并非目前社会阶段内最合适的治理策略。为此，有必要在重新审视非对称刑事政策的基础上，根据国内贿赂犯罪治理的现状及《公约》之要求，将目前“隐性”的非对称性刑事政策转化为“显性”的对称性刑事政策，即在政策指引上积极倡导和明确对称性治理策略在贿赂犯罪治理中的重要作用，在立法上加强对行贿行为的惩治力度，从而使得刑事政策在行贿与受贿之间形成一种相对均衡或对称的状态。
　　（一）对称性刑事政策在中国贿赂犯罪治理中的倡导
　　在贿赂犯罪治理中倡导对称性刑事政策是基于我国社会发展的基本需求。我国目前正处于从传统的公有制集权式封闭经济向开放的市场经济转轨过程中，为确保社会的平稳过渡，我国选择了渐进式的转型模式，其核心就是在一定时期内允许计划和市场两种模式的并行，政府依然保有对市场资源的直接管理权，从而为寻租行为的发生提供了天然土壤。⑺在这一特定社会阶段内，由于资源的稀缺性和政府对资源配置的直接管理使得行为人必须积极努力地去寻找租金，追逐由政府对市场进行行政干预与管制而形成的额外利润，从而造成行贿行为的泛滥。越来越多的例证表明，在市场经济条件下，行贿人多是自愿的“寻租者”，是“加害人”。⑻司法实践也表明，大多数走上受贿犯罪道路的国家工作人员都是从被动受贿开始的，行贿已经成为引发贿赂的主要源头。刑事政策在受贿罪与行贿罪之间明显呈现不对称状态，不利于遏制贿赂犯罪的蔓延。为取得贿赂犯罪治理的突破，我国有必要根据《公约》的要求，在治理策略上积极倡导并贯彻对称性的刑事政策。
　　（二）对称性刑事政策在中国惩治贿赂犯罪立法中的实现
　　基于对称性刑事政策之理念及《公约》之要求，我们认为，刑法立法需要在以下方面进行修正：
　　1．定罪机制的对称化。现行刑法在犯罪构成设计上，要求行贿罪的成立以行为人具有“为谋取不正当利益”的主观要素，要求受贿罪的成立行为人须具备“为他人谋取利益”的要素。但无论是受贿还是行贿，其行为所直接侵害的法益均为国家公职人员的职务廉洁性，这是贿赂犯罪社会危害性的本质所在，行贿人谋取的利益是否正当仅反映出其主观恶性的大小，对行贿行为所侵害的法益并无任何影响，这也如同受贿人为他人谋取的利益是否正当不影响受贿行为的本质一样。即便存在“无奈之下”的行贿行为，也仅可归结于现有体制缺陷，只能通过制度完善的方式予以解决，并不能据此否认此种情形下的行贿行为所具有的法益侵害性。易言之，对于迫于索贿压力而实施的被动行贿行为而言，利益谋取的正当性只应作为刑罚裁量中所应考察的因素，而不应对定罪产生任何影响，将“不正当利益”作为犯罪构成要素，偏离了对贿赂犯罪本质的认识，也不符合《公约》在定罪机制上的对称性要求。因此，有必要修正“谋取不正当利益”，使其与受贿罪相对应。当然，对于受贿罪中的“为他人谋取利益”也存在着主观要件说、客观要件说和废除说之争。我们认为，贿赂犯罪的本质是侵犯公职行为的廉洁性，“为他人谋取利益”或“为他人谋取不正当利益”意图的有无及谋利行为是否实际实施均不影响贿赂犯罪的实质。现有立法规定不仅造成诉讼证明上的困难，也在客观上缩小了犯罪圈，使一些具有法益侵害，应当受到刑事处罚的行为脱逃了刑法评价的范围。基于对称性刑事政策之主张及《公约》转化之要求，有必要取消受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件以及行贿罪中“为谋取不正当利益”的构成要件；取消“因被勒索给与国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，而将此种情况作为行贿罪的法定减轻情节。
　　2．合作机制的对称化。为加强对受贿人的打击，刑法典第390条第2款规定了特别自首制度，然而，这一制度的不足之处不仅在于造成行贿人行贿成本和风险的降低，而且还在客观上增加了该制度被滥用的风险，在一般情况下受贿人在被检举后所付出的犯罪成本要高于行贿人，这使得特别自首制度在某种程度上可以成为行贿人要挟受贿人保持甚至扩大贿赂关系的重要砝码。为此，我们认为，应借鉴《公约》中关于对称性合作机制之规定加以完善：
　　（1）对于特定条件下的受贿犯罪设立特别自首制度。实际上，我国特别自首制度肇始，其适用范围就已经包括受贿人和行贿人。⑼当然，对于“特定条件”的范围，除了数额、情节的因素外，还应包括哪些具体因素，尚有待进一步研究。
　　（2）适当提高行贿人特别自首的适用条件。特别自首属于检举豁免权的一种类型，为避免检举豁免权被滥用来对拒绝回报贿赂的公务员进行威胁，检举豁免权只有在公务员已经提供互惠待遇的时候才能给与行贿者。⑽这样使得贿赂关系始终处于一种不稳定的状态，贿赂双方的不信任态度始终存在：行贿人总是会担心会被受贿人提前检举揭发，特别自首的特权也无法随意行使，行贿的成本和风险将大大提高；而受贿人也必须考虑到如实际给付贿赂利益，行贿人将获得特别自首的特权，自己将处于不利境地，从而使得贿赂利益的给付变得更为谨慎。这一模式的运行将行贿人与受贿人置于“囚徒困境”，无论行贿人还是受贿人都将从自己利益角度出发做出“最优”的判断，尽可能地提前承认罪行或采取特别自首的措施，进而从内部直接瓦解贿赂关系。
　　3．犯罪动因控制的对称化。贿赂犯罪属于贪利型犯罪，对贿赂犯罪进行社会防卫的重点不是强化刑罚的力度，而是在严密刑事法网的同时，提高犯罪的经济成本和社会成本，降低行为人对犯罪利益的期待，以消减犯罪动因。因此，可考虑在行贿罪和受贿罪中增设资格刑、罚金刑并根据《公约》的要求，设立腐败后果消除和损害赔偿制度。此外，在刑度的配置上，受贿罪的刑度划分过于复杂且显凌乱，有必要与行贿罪相协调。当然，考虑到刑罚的整体结构、刑罚的必要性和可行性等因素，我国还不具备像其他一些国家一样对行贿罪、受贿罪实行同罚的条件，但至少在以废除死刑为核心的刑罚体系改革的背景之下，将同罚作为贿赂犯罪刑罚改革的发展方向。

注释与参考文献
　　⑴参见王云海著：《美国的贿赂罪》，中国政法大学出版社2002年版，第9页。
　　⑵参见卢建平、张旭辉编著：《美国反海外腐败法解读》，中国方正出版社2007年版，第41页。
　　⑶法国刑法典第433条规定对行贿罪处以10年监禁并科150000欧元罚金，对受贿罪处于5年监禁并科75000欧元罚金。参见《法国刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005年版，第155页。
　　⑷参见黄砥中：“全球反行贿”，载《廉政瞭望》2002年第12期。
　　⑸参见范红旗、邵沙平：“《联合国反腐败公约》的实施与我国反贿赂犯罪法的完善”，载《法学杂志》2004年第9期。
　　⑹参见储槐植、梁根林：“论刑法分则修订的价值取向”，载《中国法学》1997年第2期。
　　⑺参见魏昌东、钱小平：“当代中国‘寻租型’职务犯罪衍生机理与控制对策”，载《社会科学》2006年第1期。
　　⑻参见卢建平、张旭辉编著：《美国反海外腐败法解读》，中国方正出版社2007年版，第73页。
　　⑼参见1988年1月21日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第3项，第8条第2款。
　　⑽参见[德]约翰纳·伯爵·兰斯多夫著：《腐败与改革的制度经济学：理论、证据与政策》，清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心译，中国方正出版社2007年版，第196页。
【作者钱小平 】南京审计学院法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2009年第12期。