摘　要:本文运用犯罪学的基础理论,通过分析滥用毒品行为的犯罪定性,将其定性为无被害人犯罪,并在此基础上以刑法学理论批驳了滥用毒品行为犯罪化的依据,主张在非罪化的基石上采取各种措施帮助滥用毒品者戒除毒瘾,教育和挽救滥用毒品者。
关键词:滥用毒品行为;无被害人犯罪;非罪化;犯罪化　　

《中华人民共和国禁毒法》明确将滥用毒品行为确定为行政违法行为,尽管从立法的层面解决了滥用毒品行为是否犯罪化的问题,但是围绕这一问题产生的理论争议并不会随着这部法律的出台而终止,因此本文将围绕这一问题进行简要的评述。
一、滥用毒品行为的犯罪学定性
滥用毒品行为,即通常所谓之吸毒行为有着悠久的历史,现有的研究可以将其追溯到久远的年代。二00八年十月,英美科学家在南美洲加勒比海寻找到的证据证明早在五千年以前人类就从(佩奥特仙人掌等)植物中提取致幻类毒品,用于在举行宗教仪式时使用毒品来进入虚幻或者催眠的状态。①
滥用毒品者是基于好奇、追求刺激、苦闷寂寞或者想显示某种与众不同的风度等个体动机,还是基于对戒断症状的恐惧、对快活感的追求、寻求归属感以及亚文化认同等因素而使用毒品是一个难于简单回答的问题,研究滥用毒品行为的成因在世界范围内仍然充满着争议。
但是,滥用毒品行为带来的危害有目共睹,主要表现在:一、毒品严重危害滥用毒品者自身的身心健康和生命;二、对其家庭造成的不利影响;三、可能诱发疾病和加速危险疾病的传播;四、可能诱发其他违法或者犯罪行为; 五、浪费社会财富、增加国家的支出,进而影响国家经济的顺利发展。
尽管从严格的意义上讲,滥用毒品行为的成因与滥用毒品行为带来的危害并不存在直接的因果关系,前者无非是社会个体自身所做出的选择,后者则是选择这种生活方式后导致个体和社会不得不付出的得不偿失的代价和后果,因此国家基于维护社会稳定的法定职责和维护社会道德的道义责任必须对此进行干预。但是干预的界线在哪里? 要回答这样的问题,最核心的是要明确滥用毒品行为属于何种性质的犯罪。
对于是否适用刑法去禁止或者制裁在自愿的和彼此同意的基础上,成人之间在道德上越轨行为的问题,在犯罪学理论领域中始终是一个激烈争论的焦点,直到二十世纪六十年代,在西方犯罪学界和刑法学界认为刑法渗入私人生活和活动是非法的这种法律思想才导致了无被害人的犯罪这个概念的产生。
最早提出无被害人犯罪这个概念的学者为美国的埃德温•舒尔教授,他指出,所谓的无被害人犯罪,专指即使许多人对此有需求,即使法律禁止提供此项商品或者提供此项服务,但是成年人却乐于从事此项交易的行为。在日本的大谷实教授眼中,无被害人犯罪被界定为保护宗教或道德,而同个人的生活利益无关的犯罪,即是不对法益产生侵害或危险的犯罪,换句话说,就是保护法益不明确的犯罪。②按照这种标准,在所有涉及毒品的行为中,有且仅有滥用毒品行为应当被定性为无被害人犯罪。
尽管存在着诸多的争议,无被害人犯罪的理论还是得到了肯定。从总体趋势和司法实践来看,西方国家和理论界倾向于对无被害人的许多犯罪和越轨的活动非犯罪化或者合法化。在他们看来,确立无被害人犯罪的意义在于,要求国家抑制住用刑法推行道德__的清教徒式的用心,纠正基于国家的强烈处罚要求过剩犯罪的倾向,立足于刑法的谦抑主义,在立法上设置适当的犯罪。也正是基于此,我国的刑事法学界和司法部门才会围绕滥用毒品行为犯罪化和非犯罪化产生旷日持久的争论。
二、围绕滥用毒品行为犯罪化理由产生的争议
在主张适用刑法来对待滥用毒品者的人士看来,设立吸食毒品罪或者滥用毒品罪③是非常必要的,可以归纳为以下四个方面的理由:
首先,主张滥用毒品行为犯罪化的目的并不仅仅着眼于惩办那些滥用毒品的具体个人,主要在于阻止该个体继续滥用毒品行为的发生,既防止了其身心再次遭到摧残,又可以消除其给家庭和社会带来的负面影响,并威慑那些不稳定分子和初入此道的“菜鸟”,这就是所谓的威慑效应。美国的哈格教授就持有这样的观点,在他看来,如果用五年有期徒刑(意指重罪)来威慑毒品吸食者(消费者) ,并且采用执行不定期刑的方式进行威慑,那么除了那些严重成瘾的瘾君子外可能没人将会吸毒了,滥用毒品问题将会得到解决。④
滥用毒品行为犯罪化的另一个主要理由是通过直接打击滥用毒品者,达到打击有组织毒品犯罪团体和集团的目的。因为无被害人的犯罪与有组织的犯罪是紧密相连的,从经济学的逻辑上讲,这个理由是成立的。当滥用毒品行为的人日益减少时,毒品市场必然会呈现出萎缩态势,直接的影响是毒品价格的下跌和贩毒集团所获利润的降低,毒贩将面对毒品积压的局面,滥用毒品问题也许会得到解决。
第三,防止和减少因滥用毒品行为而引发的犯罪行为是主张滥用毒品行为犯罪化的一个重要理由。美国政府就曾经接受滥用毒品和街头犯罪有因果联系———毒品导致犯罪———的观点。这种主张认为,虽然毒品可能不会给社会或者滥用毒品者造成损害,但是它们确实引起犯罪,滥用毒品者往往无力维持工作,这就迫使他们以非法活动以谋取金钱来维持滥用毒品行为,因此必须加以控制。
最后的理由来自于其他国家的有关规定。目前世界范围内对滥用毒品行为有四种不同的立法措施:一、将其规定为犯罪并以刑罚制裁;二、虽将其视为犯罪行为,但可用医疗措施代替刑罚执行;三、将其视为犯罪行为,但仅施以行政制裁;四、视为病态行为。⑤因此,就普遍性的规定而言,滥用毒品行为犯罪化仍然是一种主流观点。
正是在这些基础上,许多学者认为滥用毒品行为作为整个毒品犯罪链条中的一环,在刑事处罚方面应当与其他毒品犯罪行为得到同等的对待。
但是这样的看法是存有疑义的,从犯罪学的基本理论来看,滥用毒品行为与其他涉及毒品的行为有着明显的区别,滥用毒品的行为属于典型的表达性犯罪( exp ressive crime) ,即通过犯罪行为来释放犯罪人心中的愤怒或者挫折。后者则属于工具性犯罪( instru2mental crime) ,是以犯罪为手段来达到其他目的。⑥这也就决定了我们不可能以相同的手段,去同等地对待性质迥异的表达性犯罪和工具性犯罪。更具体地分析以上四个方面理由,亦存在一定的问题。
历史是一面镜子,可以让我们看到无法做出实证的“威慑效应”的作用。鸦片战争后,清政府从对外禁止鸦片进口失败,转向对内禁止使用鸦片。在一八四三年,道光皇帝颁发上谕,对吸食鸦片者,按律惩办,以达到“有犯必惩,积习自可渐除,而兴贩之徒亦可不禁而自止”的目的。⑦ 我们可以说是因为清政府的腐败与无能,导致滥用毒品行为犯罪化的无成效,而并非滥用毒品行为犯罪化本身的问题。但是,问题比这要复杂的多。二十世纪三十年代体现美国清教徒信仰的禁酒法正式实施,禁酒法通过禁止制造、销售、运输酒精饮料的行为创造了一个巨大的犯罪人群体,结果导致了有组织犯罪财团的建立以满足对非法酒类的需求,由于此项法令创造的犯罪数量是如此之大,最终导致这项法令不得不被废止。因此,在“威慑效应”的问题上,应当说哈格教授的看法过于乐观了。
关于切断无被害人犯罪与有组织犯罪之间联系的逻辑存在着三个根本性的缺陷:一、毒品市场并不是一个封闭的市场;二、毒品价格的下跌可能会引起消费群体的增长;三、最核心的问题是刑法的适用并不能达到禁止其他人不再涉足滥用毒品领域的目的。因此,即使滥用毒品行为的犯罪化得到了强而有力的适用,那么最好的结果也只是使毒品市场呈现萧条的状况或者只是呈现周期性、暂时性的萧条的状况,而要付出的最大代价极有可能是无形中会促使无被害人的犯罪与有组织的犯罪更为紧密的联系。
针对滥用毒品和街头犯罪之间的因果联系问题,美国赫尔默教授评价认为这是对待毒品问题典型的功利主义的态度,两者之间的因果联系是高度推测的,不可否认的联系可能是由于它们被其他因素(如贫困)同时所引起的。⑧ 因此,滥用毒品行为与普通刑事案件之间是否存在着直接因果关系,仍然是一个没有定论的问题,应当说赫尔默教授的多重因素论比高度性的推测更有可取性,因为毒品这个因素外,还取决于滥用毒品者的个体因素以及其所属圈子亚文化的影响。
虽然国际公约并没有将滥用毒品行为规定为犯罪,还是有少部分国家走上了将其犯罪化的道路,但是应当清醒看到的是,法律本身的实际执行情况和特别刑法做出的修正。以日本为例,滥用毒品者是要受到刑事处罚的,但采用医疗手段而不是将他送进监狱成为了新的处置方式⑨。这种在将滥用毒品行为犯罪化国家中出现的极其普遍的不干涉主义或者消极不干涉主义的司法对策,形成了事实上的非罪化。
三、反对滥用毒品行为犯罪化的探层次理由
笔者反对滥用毒品行为的犯罪化,除了以上的理由以外,还包括以下四个方面深层次的原因:犯罪化的合法性和合理性的争议、犯罪化理论依据的欠缺、犯罪化的负作用和对刑法功能认识的差异。
首先,根据犯罪化理论( a theory of criminaliza2tion) ———国家在制定使犯罪人受到刑事处罚的法律之前,一系列的限制性条件必须得到满足,这些必要的条件要证明施以刑事制裁的合法性和合理性。
犯罪学家们之所以质疑将刑法应用于滥用毒品行为乃至于无被害人犯罪,是因为他们首先认为这样作缺乏构成犯罪所要求的道德基础。同时,法律和规则必须在伦理和经济上都站得住脚,而且要符合大众的正义观念。
危害原则是英美法系中对于犯罪化的依据或者基础的一种原则,即主张“刑法应主要禁止那些危害他人的危险性和严重性超过执行法律的损害(自由、隐私等损失)的行为”。⑩ 在这里,刑事责任以具有危害性为先决条件这一原则被重新解释为:要求对具有他人危害性。这是为了限制道德通过刑法进行强制的推行而建立的作为一种行为成为犯罪的界限性标准。而法益原则是大陆法系所坚持的一种犯罪行为的界限性标准, 主张法益没有受到的侵害就没有犯罪。
滥用毒品行为犯罪化论回避了这个根本性的问题,对于一个滥用毒品者,哪怕仅仅只是针对那些已经达到“骨灰”级别的瘾君子,适用刑法处罚的核心原因是基于他作为滥用毒品者这一事实本身,还是因为他或者她肯定存在或者可能存在(均是指未依法予以认定的)非法持有行为、以贩养吸行为(包括专业私贩和业余交易) 、从事其他犯罪行为而进行的一种综合性的惩罚措施或者设立的一种预防性的防卫措施。也许,更难于回答的问题是,滥用毒品的行为是否应被视为传播艾滋病或者其他传染病的可能性因素而被定罪处罚。
从表面看,这是几个不同的问题,其实上就是一回事。刑事责任原则常被用来禁止身份犯,人的身份或者性格品质并不是有形的行为,因而不能作为犯罪, ⑾因此国家不能因为一个人“醉心于滥用毒品”而处罚他。正是在这个意义上,国际法禁止地位歧视是公正的,因为地位不同与国家或政府无关,而是个人人格地位或社会环境的结果所产生的。⑿ 因此,滥用毒品行为犯罪化理论的缺陷在于将定罪建立在身份犯和推测论的基石之上,既有违法益原则,又不能体现公平正义。
反对滥用毒品行为犯罪化的第二个理由是我们对滥用毒品行为的成因没有定论,在不能将滥用毒品行为的成因归责于个体的情况下,就实施刑事制裁,实有不教而诛之嫌。
滥用毒品者的动机是多种多样的,虽然大多数毒品消费者是想通过滥用毒品来追求一种消极的经历⒀,但是动机从基本上讲就不能称为原因,因为我们同样可以合理地论证出正是这些不那么“光彩”的动机亦是推动人类进步的内在动力之一,将滥用毒品的行为归诸于不良的动机,只是将这个问题简单化和机械化,并站在道德的高度而不是法律的角度来看待这个问题。
在笔者看来,任何一个人要成为毒品瘾君子都是一个长期的过程,无论是基于微观犯罪学的社会互动理论,还是基于宏观犯罪学的亚文化理论来分析,吸毒的成因都比我们想象中要复杂的多,它绝非一时冲动的产物,而是一个人在毒品亚文化环境影响下而持续做出的一个选择,也许我们更应当从我们的二元人性即人是介于兽与神之间的角度去分析,而不是简单地诉诸道德。对犯罪化的负作用,特别是附带性犯罪产生的顾虑是反对滥用毒品行为犯罪化的第三个理由,这也是西方犯罪学者主要的反对原因之所在,他们认为,惩罚无被害人犯罪将付出五种代价:一、执法代价;二、派生的犯罪开支;三、警察的腐化;四、符合宪法(和法律)的费用;五、国家的财政危机。⒁
如果国家劳神费力地制定法律并进行实施,结果却不能达到预期的目的甚至带来了得不偿失的后果,那么就必须反思制定这项法律的科学性和必要性。刑事法律不能被用来加强道德,不必要、无限扩张地以刑事法律来禁止人类各种行为,不但不能降低犯罪,反而会增加犯罪。当然最重要的问题在于,滥用毒品行为犯罪化最起码要起到能够帮助滥用毒品者从根本上戒除毒瘾的作用,如果做不到这一点,刑法的适用就属于无效率,如果其他措施能够做到这一点或者可以起到与刑法适用相当的作用,那么刑法的适用就属于无必要。
当然,最后的且是最为核心的反对理由来自对刑法功能的认识。既然滥用毒品行为的成因是多样的,那么解决的方法也应当是多样的。恩里科•菲利教授就批评认为,盲目崇尚刑罚是让刑罚成为公共意识中的唯一措施,但由于它不能保护诚实者的社会,只能打击而不能医治那些陷入犯罪深渊的牺牲者,因此总是造成有损于道德及物质福利的情形。⒂ 因此,刑罚不应当是对犯罪的报应,而应当是社会用以防卫罪犯威胁的手段。⒃
刑法具有自己的特殊性,同其他部门法不一样,它能使涉案人员服从于国家处罚,换言之,刑法规范可以禁止一些不利于法律目的的行为事实,但刑法规范不需要也根本没有可能去禁止所有不利于法律目的的行为事实。刑法是供社会最后选择的不得已而为之的救济手段,刑法的扩张必然意味着个人自由的收缩与个人权利的限制。因为刑事法限制了个人自由,因此它的适用范围也需要受节制。
笔者始终认为,刑法是一种最终的救济手段,对于滥用毒品行为和其他无被害人的犯罪行为不应被仓促地采用,只有当且仅当其他教育手段和其他法律手段不起作用时,才应当求助于刑法。
这里我们可以引用英国政府在一九五七年委托进行的一项对同性恋和卖淫问题研究的《沃尔芬登报告》的简明结论阐明这一立场:“除非社会有意地企图利用法律的作用把犯罪与堕落的范围等同起来,否则就必然存在一个只关系到个人道德和不道德的领域,简单而坦率地说,这个领域不应该是法律(至少是刑法)所管辖的。”⒄
正因为滥用毒品行为的犯罪化并不是防止和治疗滥用毒品者的合适方式,它不能为一个已厌倦生活并且试图通过逃避痛苦或者自认为寻找到一种崭新生活方式的人提供任何帮助。从根本上讲, 滥用毒品行为的犯罪化或者非犯罪化都不是解决滥用毒品行为最为核心的问题,关键在于社会应当采取各种措施帮助滥用毒品者戒除毒瘾,教育和挽救吸毒人员,让他们再返社会,而不是简单为他或者她贴上犯罪人的标签,甚至将他或者她扔进监狱。

注：
①《科学家称史前人类吸毒》,载《参考消息》2008年10月20日,第6版。
②[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,北京:法律出版社, 2000年版, 第89页- 90页。
③冉万军:“建议增设吸食毒品罪的法律思考”,载《惩治毒品犯罪论文选》,昆明:云南人民出版社, 1993年版, 第248页- 252页。吸食毒品罪或者滥用毒品罪的构成条件通常是指明知是毒品而吸食或者注射情节严重的行为,情节严重主要是指吸食或者注射毒品成瘾,并经过治疗、强制戒除后又吸食或者注射的。
④[美]欧内斯特•范•登•哈格、约翰•P•康拉德:《死刑论辩》,方鹏、吕亚萍译,北京:中国政法大学出版社, 2005年版, 第176页。
⑤肖怡:《无被害人犯罪的刑事政策与刑事立法研究》,北京:中国方正出版社, 2008年版,第43页- 44页。
⑥曹立群、周愫娴:《犯罪学理论与实证》,北京:群众出版社, 2007年版,第120页。
⑦苏智良:《中国毒品史》,上海:上海人民出版社, 1997年版, 第116页。咸丰皇帝虽然处在愈加困难的情况下,完全明白禁止日益增多的鸦片输入之一切努力毫无结果,终不改变先人的一贯政策。
⑧[美]D•斯坦利•艾兹恩、杜格•A•蒂默:《犯罪学》,谢正权等译,周叶谦校,北京:群众出版社, 1988年版,第149页- 151页。
⑨[日]井田良:“毒品犯罪的对策”,载《日本刑事法的重要问题•第二卷》,北京:法律出版社、日本成文堂, 2000年版,第131页- 132页。⑩根据《麻药及中枢神经系统作用药取缔法》的规定,医师或者侦察机关等发现麻药中毒者时,有义务通报给都、道、府、县的知事,当认为如不入院治疗则“完全可能反复使用”时,可采取强制住院和治疗的措施。[美]迈克尔•D•贝勒斯著:《法律的原则———一个规范的分析》,张文显译,北京:中国大百科全书出版社, 1996年版,第358页。
⑾罗宾逊诉加利福尼亚案, 1962年。所谓身份犯,即刑法针对一个人所处的身份而不是他采取的行为来规定刑事责任。
⑿ [德]威尔弗莱德•勃特克:“西方民主社会中刑事诉讼的一个共同特征:法治原则或程序公正”,载《外国刑事诉讼制度探微》,北京:法律出版社, 2000年版,第44页。
⒀徐久生:《德语国家的犯罪学研究》,北京:中国法制出版社, 1999年版, 第279页。
⒁关于此问题的论述,可以查阅[美]D•斯坦利•艾兹恩、杜格•A•蒂默著:《犯罪学》,谢正权等译,周叶谦校,北京:群众出版社, 1988年版, 第240页- 246页
⒂[意]恩里科•菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,北京:中国人民公安大学出版社, 2004年版,第191页。
⒃[意]恩里科•菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,北京:中国人民公安大学出版社, 2004年版, 第221页。
⒄ [英]鲁珀特•克罗斯:《英国刑法导论》,北京:中国人民大学出版社, 1991年版, 第19页。

作者简介:周晓铭,云南省人民检察院干部。
文章来源：《云南大学学报法学版》2009年9月第22卷第5期