[内容摘要]侵占罪应由前提要件、核心要件和附加要件,即持有、非法占为己有和拒不退还或拒不交出构成。持有是指人对财产事实上的支配或控制。基于不法委托而持有也可以构成侵占罪。非法占为己有,是指行为人意图变持有为不法所有,并以物之所有人身份自居。拒不退还或拒不交出是指,只要行为人具有不予退还或者不予交出的事实即可构成,不要求财物所有人或者托管人有要求退还或者返还的意思表示。　　

[关键词]持有　非法占为己有　拒不退还　拒不交出



我国刑事立法将个人侵占行为规定为犯罪,并将其作为一个独立罪名,滥觞于1997 年修订后的刑法。自1997 年刑法修订增设侵占罪后,有关该罪行为构成要件的认识就一直难以统一,且争论观点众多、纷杂,这种状况已严重影响到司法实务部门对该罪的认定。为此,对侵占罪的行为构成要件有必要做深入研究。

根据《刑法》第270 条规定,侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。据此,笔者认为,我国刑法中侵占罪之客观行为应由持有、非法占为己有以及拒不退还或者拒不交出三个要件构成。　　

一、前提要件——持有

我国刑法理论界通说认为,侵占罪之行为构成以合法持有他人财物为前提,这是侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产罪的根本区别。关于合法持有,理论界有两种不同解释:一是认为是指行为人非因犯罪行为而取得持有,即只要没有用犯罪的手段持有他人财物,都是合法持有; ① 二是认为是指行为人不以非法行为(包括一般违法行为与犯罪行为) 而对他人之物取得持有。② 比较上述两种观点,显然第二种观点更符合合法持有的基本含义。行为人以盗窃、诈骗等犯罪方法持有他人之物,其持有行为被原来采取的犯罪方法行为所吸收,行为构成盗窃、诈骗等罪,谈不上构成侵占罪的问题。但是,行为人没有使用犯罪方法而使用其他不构成犯罪的违法方法持有他人之物,显然也不属于合法持有。

尽管我国理论界大多数人认为侵占罪之行为构成应以合法持有为前提,但笔者认为,这种观点对于侵占罪之通常情况,如侵占罪中最常见的基于他人合法委托而持有他人之物来说是正确的,但是将合法持有限定为侵占罪之前提条件,认为侵占罪的构成必须以合法持有为前提,却有违刑法设立侵占罪之目的,人为地限定了侵占罪的构成范围。在侵占代为保管的他人财物案件中,虽然最为常见的是行为人基于合法委托关系或其他合同关系而合法持有他人之物,但是实际生活中也有基于不法委托而持有的情况。如他人将用于行贿的财物交给行为人保管,他人在事先无通谋的情况下将盗窃、诈骗、抢劫的赃款、赃物事后交给行为人保管等。有些学者认为,在不法给付的场合,交付人与受托人双方均有不法行为,对于不法行为而为之交付,法律没有保护的必要,所以一方面委托人已经对委托之物失去了所有权;另一方面,受托人对委托人而言不负返还义务。对于这种在民法上没有返还义务的人,强制其不得处分不法交付之物,成为侵占罪的行为主体,破坏了法制的统一性。③ 笔者认为,民法上的规定不能一概援用于刑法。民法上有无返还义务和刑法上是否构成侵占罪是两回事。在民法上,凡不法给付的场合,给付人对财物没有返还请求权,不能得到民法上的救济。但是给付非法财物的人没有返还请求权,不等于说接受非法财物委托保管的人就因此取得了所有权。对于非法财物,给付人和受托人都不是财物的所有者和合法持有者,财物属于两者之外的其他合法所有者。受托人对给付人虽然没有返还义务,不等于说对其他合法所有者没有返还义务。既然财物不属于受托者,受托者就无权将财物据为己有。如果受托者将财物据为己有,此种行为与侵占自己持有的他人合法委托的财物性质相同,无任何实质区别。刑法规定侵占罪的目的在于惩罚非法侵占他人财物之行为,保护财产所有者的合法权益。只有将侵占罪的前提条件限定为“持有”而非“合法持有”,才能处罚受托人基于不法委托而持有他人之物进而据为己有的情况,保护真正所有者的合法权益。如果侵占罪之行为构成以“合法持有”为前提条件,那么不法委托的场合就无法认定为侵占罪,如此势必放纵基于不法委托而侵占他人财物的行为,不利于对财物真正所有者合法权益的保护。需要指出的是,他人在事先无通谋的情况下将盗窃、诈骗、抢劫等犯罪的赃款、赃物事后交给行为人保管,如果受托人主观上不知道该财物为赃款、赃物,此种情况对受托人而言,其所实施的侵占行为与侵占合法财物的行为无任何区别,构成侵占罪。但是如果行为人明知是赃款、赃物而接受委托,同时对赃款、赃物又实施了侵占行为,此种情况是构成窝赃罪和侵占罪两罪还是只构成一罪,要看受托人的侵占意图是何时产生的。如果受托人在接受委托时,以接受委托为名而行占有之实,也就是受托人接受委托时主观上并非是要帮助犯罪分子窝藏赃款、赃物,而是以此为名把赃款、赃物据为己有,此种情况应只认定为侵占罪一罪,不能认定为窝赃罪,也不能认定为侵占罪和窝赃罪两罪。因为此种情况下,行为人主观上只有侵占的故意,并无窝赃的故意。如果受托人在接受委托时并无侵占的故意,但是在代为保管赃款、赃物的过程中产生了侵占的故意,此种情况行为人主观上既有窝赃、侵占的故意,客观上也先后实施了窝赃、侵占行为,应认定为两罪。

刑法理论界将合法持有设定为侵占罪行为构成之前提要件,其目的在于将侵占罪与盗窃罪等其他侵犯财产罪区别开来。那么将侵占罪的前提条件理解为持有是否就意味着无法将侵占罪与其他侵犯财产罪区别开? 非也。持有是指人对财产事实上的支配或控制。盗窃罪是将他人支配、控制之下的财物秘密窃为己有,而侵占罪是将自己业已持有的财物非法占为己有。显然,行为人在实施非法占为己有行为之前是否已经持有财物是区别侵占罪与盗窃罪等侵犯财产罪的关键。将侵占罪之行为构成前提要件限定为持有而非合法持有,并不会将侵占罪与盗窃罪等其他侵犯财产罪混淆。需要强调的是只有当财物实际处于行为人支配、控制之下才能认定为持有。持有的成立需要一定的时间延续性,必须在一定时间内相对稳定地保持对特定物品的支配、控制力,才能认定为持有。如果某种物品表面上处于行为人控制之下,但财物的所有者或者管理者等实际并未失去对财物的控制,此种情况不能认定为持有。例如,被告人赵某在某火车站站台上见一刚下车的旅客王某(女) 带着3 个小孩,旁边放着5 件行李,便上前询问其是否需要雇人扛行李。二人商定,由赵某将王某的4 件行李扛出车站,王某付给赵某人民币15 元作为酬谢。赵某扛着4 件行李至出站口,王某的小孩被车站工作人员拦下查票。看到王某忙于出示车票,赵某遂产生了非法占有王某的行李的企图,趁王某不注意,将行李扛走。行李内装有人民币6000 元、价值2000 元的真皮提包一个及其他物品。④本案与一般盗窃案不同的是,行李原本就在赵某手中,似乎符合侵占罪由持有变非法占为己__有的特点,因此,容易认定为侵占罪。王某仅是让赵某把行李扛出车站,并非是委托赵某保管行李,在扛运过程中,王某紧随赵某身后,行李一直在王某的视线之内,没有摆脱王某的控制,最终行李摆脱王某的控制是赵某实施了秘密窃取行为造成的,所以不构成侵占罪,而构成盗窃罪。

侵占罪之行为构成以持有为前提要件,而持有是指人对财产事实上的支配或控制,如此理解不仅可以打击基于他人不法委托持有进而侵占的行为,而且也有助于解决目前理论界关于非法占有他人遗忘在特定场所之财物如何定性问题的争议。有学者认为,人们遗忘在车站、饭店、邮局等特定场所的财物具有双重控制关系,一是财物所有人的控制;二是特定场所的有关人员的控制。即在财物所有人对财物暂时失去控制的情况下,特定场所的有关人员(如门卫、保安人员等) 便是财物新的持有、控制人。据此,非法占有他人遗忘在特定场所之财物应以盗窃罪定性。⑤ 笔者认为,遗忘于特定场所之物,如果被特定场所的有关人员主动发现,或者他人发现交与特定场所有关人员从而使财物置于其控制之下,侵占罪行为构成之前提要件已不存在,自然谈不上构成侵占罪之问题。但是如果特定场所之人员并未发现遗忘物,遗忘物并未实际处于其支配、控制下,此种情况下,他人发现遗忘物而持有,将遗忘物置于自己的控制之下,并非法占为己有,拒不交出,应以侵占罪论处。特定场所之人员有权对遗忘物行使控制权和是否实际行使了控制权是两回事,持有是指事实上的支配和控制。如果不论特定场所之人员是否对遗忘物实际行使了控制权,而只要遗忘物遗留在特定场所,就推定特定场所行使了控制权,如此一来,我国《刑法》第270 条第2 款规定的侵占(他人遗忘物) 罪也就失去了存在的价值和意义。因为遗忘物与遗失物不同, ⑥ 遗忘物一经回忆,一般都能知道财物所在位置,比较容易找回。正是基于此特点,实际生活中遗忘物往往通常都被遗置在特定场所,离开了特定场所,将很难忆起遗忘位置,通常也就不能认定为遗忘物。　　

二、核心要件——非法占为己有

侵占罪是侵犯他人所有权的一种犯罪行为,所以必定具备将他人财物非法占为己有的行为,才可能构成犯罪,这是侵占罪之核心要件。在大陆法系刑法理论中,对于非法占为己有,存在两种不同理解:一是占有行为说,认为是指以非法占有的意思,违反他人的委托宗旨而使用或处分他人委托代管之财物;二是越权行为说,认为非法占为己有不以非法占有的意思为条件,只要对占有物行使了越权行为即可构成。根据该种主张,暂时挪用或以毁损意思单纯毁坏财物的,也构成非法占为己有。⑦ 笔者认为,占有行为说更符合占有行为之本质含义。作为我国刑法中侵占罪行为构成之核心要件的非法占为己有,是指行为人意图变持有为不法所有,并以物之所有人身份自居的行为。即构成非法占为己有,主观上必须有易持有为不法所有的意图,客观上必须具有以物之所有人身份自居的行为。如果行为人仅是暂时挪用他人之物,或出于报复等动机毁损他人之物,因主观上不具有不法所有之意图,不构成侵占罪。具体来说,非法占为己有通常表现为两种形式。一是对物进行使用、收益和处分。对物进行使用,是指以所有人身份按照物的性能和用途对物加以利用;对物进行收益,是指以所有人身份收取物所产生之利益,如将物出租收取租金等;对物进行处分,是指将自己持有之物视为自己之物进行处分,可以是事实上的处分,如消费,也可以是法律上的处分,如出售、赠与等。二是易持有为所有,即视自己为财物所有人。侵占罪之非法占为己有,通常表现为以所有人身份对物进行使用、收益和处分,有使用、收益、处分这些积极行为,固然表明行为人具有非法占为己有之行为,但是没有这些积极行为,行为人主观上具有易持有为所有的意思,其持有行为事实上就已经变成非法占为己有的行为,同样可以构成侵占罪。如对于拾得遗忘物行为来说,如果行为人在拾得他人遗忘物时就没有打算将遗忘物归还失主,其持有行为实际上就是非法占为己有的行为,两者发生的时间是同时的。大多数侵占罪,往往是持有行为在前,非法占为己有行为在后,但是侵占遗忘物犯罪,持有行为却可以与非法占为己有行为同时发生,此种情况下,两者实质是同一行为。　　

三、附加要件——拒不退还或拒不交出

在大陆法系各国刑法中,侵占罪的构成并无拒不退还或拒不交出的要件,只要行为人易持有为非法占为己有就构成侵占罪。但我国刑法中侵占罪之行为构成,须具有拒不退还或拒不交出这一要件。刑法规定这一附加要件的旨趣在于缩小打击面,强调在能用民事、经济、行政等非刑事处理方法保护所有人权益时就不动用刑罚手段,体现了刑法的谦抑性精神。

(一) 拒不退还或拒不交出之含义和构成

拒不退还与拒不交出的实质含义并无任何区别,都是指行为人拒不将财物返还给所有人或者托管人的行为。刑法之所以对于非法占有代为保管的财物的行为规定为“拒不退还”,对于非法占有遗忘物、埋藏物的行为规定为“拒不交出”,是基于文字表达确切之需要。从民事法律关系上说,受委托保管他人财物有退还原物的义务。拾得他人遗忘物,行为人有主动交出,返还原所有人的义务。由于意外发现了埋藏物,埋藏物不归发现者所有,无主物归国家所有,有主物归埋藏物的所有人所有,所以发现埋藏物的行为人发现埋藏物后应主动交出埋藏物,不能隐匿不交。从此义务内容角度出发,对于代为保管的财物和遗忘物、埋藏物使用不同的表述方式,代为保管的财物使用“拒不退还”,遗忘物、埋藏物使用“拒不交出”,文字表达更精确。

刑法理论界一般认为,拒不退还或拒不交出的构成需要两个条件:一是财物的所有人或者托管人要有请求退还或要求返还的意思表示;二是行为人须有不予退还或者不予交出的行为事实。笔者认为,此种观点值得商榷。因为受托人如果接受保管财物委托后逃匿,财物所有人或者托管人难觅其踪,如何向受托人行使请求退还的意思表示? 因此,只要行为人具有不予退还或者不予交出的事实即可构成,不要求财物所有人或者托管人有要求退还或者返还的意思表示。拒不退还或拒不交出可以是公然的,即以语言或文字明确地表示拒不退还或拒不交出,也可以是隐性的,即虽然没有以语言或文字明确地表示拒不退还或拒不交出,但从其行为可以推定。如将托管的财物隐匿起来,然后编造各种借口或者制造各种骗局以达到不返还的目的。行为人将自己持有的他人之物进行了处分,如出售给他人,致使财物客观上不能返还,是否构成拒不退还或拒不交出? 笔者认为,此时关键要看行为人在行使处分行为时主观上是否具有非法占有的目的。如果行为人在行使处分行为时主观上是出于非法占有的目的,无论其事后是否补偿了财物所有者或者托管者的损失,都应该以侵占罪论。因为事后是否补偿了财物所有者或者托管者的损失,只是行为构成侵占罪后的悔罪表现问题,不影响行为构成侵占罪。反之,如果行为人在行使处分行为时不是出于非法占有的目的,而是出于暂时生活所迫等原因将他人财物进行了处分,打算日后补偿,即使日后无能力补偿,也不能以侵占罪论处。造成财物客观上不能返还的,除了上述积极的处分行为外,财物全部毁损或者部分毁损也可以导致财物客观上不能返还,此种情况下,行为人拒不对财物所有者或者托管者进行补偿,是否就构成拒不退还或拒不交出? 有学者认为可以。⑧ 笔者持不同观点。实际生活中,造成财物毁损的情况很多。有的是由于行为人故意行为造成的。有的是由于行为人过失行为或者意志以外的原因造成的。如果行为人是为达到不返还的目的故意毁损财物,其毁损行为本身就构成了拒不退还或拒不交出,即构成了侵占罪。此时,即使行为人事后补偿了财物所有者的损失,也只能视为行为构成侵占罪后的悔罪表现问题。但是如果财物不是行为人为达到不返还目的故意毁损的,是否构成拒不退还或拒不交出,就要看财物毁损的时间。如果财物是在所有者或者托管者要求行为人返还财物而行为人拒不返还之后被毁损的,无论财物毁损的原因,从行为人拒不返还时起,侵占罪之附加条件———拒不退还或拒不交出已经构成,是否赔偿只是侵占罪构成之后的悔罪表现问题,不影响侵占罪之构成。如果财物是在所有者或者托管者要求行为人返还之前被毁损的,无论财物毁损是由于过失还是由于意志以外的原因造成的,也即无论行为人对财物__所有者或者托管者是否有赔偿的义务,都不存在构成侵占罪问题。因为财物毁损的事实已经使财物失去了退还或交出的可能性。此时,即使行为人对财物毁损负有赔偿义务而拒不赔偿,也只能按照民事方法加以解决,不能认定为侵占罪。拒不退还或拒不交出针对的对象一般来说是财物的所有人,但是又不能仅局限于财物的所有人。如某人将物遗忘于某处后向公安机关报案,公安机关向拾得遗忘物的人查证时,拾得遗忘物的人拒不承认和交出,也构成侵占罪。

(二) 拒不退还或拒不交出之成立时间

这一问题关系到侵占罪从何时构成。我国刑法理论界一般认为,拒不退还或拒不交出之成立应有一个最后时限,而对这一最后时限如何把握,理论界观点纷呈,主要有以下四种观点。第一,认为在司法机关立案以后法院实体审理之前仍不退还或交出的,为拒不退还或拒不交出。第二,认为在一审判决以前仍不退还或交出的,为拒不退还或拒不交出。第三,认为在二审终审前仍不退还或交出的,为拒不退还或拒不交出。⑨ 第四,认为侵占罪的诉讼形式既可以是公诉,也可以是自诉。自诉形式的侵占罪的拒不退还的时间界限应在一审判决之前;公诉形式的侵占罪中的拒不退还的时间界限应在检察机关提起公诉之前。⑩ 笔者认为,以上四种观点违背了我国刑事诉讼自诉案件受理的基本原理。依据《刑事诉讼法》第171 条规定,犯罪事实清楚,有足够证据的自诉案件,应当开庭审判;缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。这一规定表明,对于自诉案件来说,法院立案和开庭实体审理的条件是认定行为构成犯罪(当然是否实际构成犯罪,还需要法院通过开庭进一步进行审查) 。而如果以法院实体审理前或者一审、二审判决前作为拒不退还或拒不交出成立的最后时限,由此造成的问题便是被害人向法院控告时,行为人的行为尚不构成犯罪。对于行为尚不具备构成犯罪要件的自诉案件,法院是不能受理和开庭审判。既然不能受理和开庭审判,何谈实体审理、一审和二审? 第四种观点将侵占罪的诉讼形式分为公诉和自诉案件两种形式,并以诉讼形式分别确定拒不退还或拒不交出成立的时间,此种观点不仅违背了我国刑事诉讼自诉案件受理的基本原理,同时也违背了侵占罪告诉才处理的规定。⑾笔者认为,侵占罪是否成立与是否对侵占罪的行为人追究刑事责任是两个性质不同的问题,以上四种观点的共同弊端是把这二者混同起来。对于公然性的拒不退还或拒不交出,即以语言或文字明确地表示拒不退还或拒不交出来说,从其作出此意思表示时起,拒不退还或拒不交出即成立,侵占罪即已构成。对于虽然没有以语言或文字明确地表示拒不退还或拒不交出,但从其行为可以推定的隐性的拒不退还或拒不交出来说,从行为人实施有关行为时起就可以推定拒不退还或拒不交出成立。如将托管的财物隐匿起来,然后编造各种借口或者制造各种骗局以达到不返还的目的,从行为人将财物隐匿时起就可以推定构成了拒不退还。再如,行为人接受他人委托后为了达到非法占有财物的目的而逃匿,从逃匿时起就构成了拒不退还。如此认定拒不退还或拒不交出,有学者可能认为对持有人要求过于苛刻,有不当加重其责任之虞。侵占罪成立并不等于一定要追究行为人的刑事责任。侵占罪是自诉案件,如果行为人在拒不退还或拒不交出成立法院受理案件之前返回了财物,财物所有人通常不会到法院控告。如果行为人是在法院受理案件以后退回了财物,仍有可能取得所有人之原谅,双方当事人通过自行和解的方式使行为人免除刑事责任,法院也可以通过调解促使双方当事人和解。所以,这种观点在合乎理论的同时,并不会导致不当追究行为人刑事责任之后果。

注：

①王作富《: 略论侵占罪的几个问题》,载《法学杂志》1998年第1期。

② 夏朝辉《: 论侵占罪的司法适用问题》,载《中国刑事法杂志》1999年第5期。

③参见[日]木村龟二主编《: 刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991 年版,第729 页。我国刑法理论界也有学者持类似观点,如张明楷著《: 刑法学》(下) ,法律出版社1998年版,第783 - 784页。

④ 陈兴良主编《: 2001年律师资格考试指定用书测试题解及相关法律法规——刑法》,法律出版社2001年版,第101页。

⑤参见陈兴良《: 非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性》,载《法学前沿》1997年第1辑,法律出版社1997年版,第180页。

⑥对此理论界有差异说和相同说两种不同观点。笔者认为,从立法原意来看,遗忘物与遗失物是不同的。我国刑法只将遗忘物规定为侵占罪之对象,遗失物不是侵占罪之对象。但是这种规定并不合理,应加以修改。郑丽萍《: 论侵占罪的犯罪对象及立法完善》,载《北京政法管理干部学院学报》2003 年第1 期。

⑦[日]木村龟二《: 刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第722页。

⑧ 刘志伟著《: 侵占犯罪的理论与司法适用》,中国检察出版社2000年版,第109 - 110页。

⑨王钧柏《: 侵占罪主要争议问题研究》,载《人民检察》1999年第4期。

⑩参见田明海、毕秀丽《: 如何认定侵占罪中的“拒不退还”》,载《河北法学》2000年第2期。

⑾侵占罪是否存在公诉形式,理论界有争议。多数学者认为我国刑法规定的侵占罪是自诉案件,不能由检察机关公诉。有些学者在肯定刑法规定的侵占罪为自诉案件的同时,认为这种规定不合理,建议刑法应补充规定侵占对象为无主物或者侵占数额巨大的除外。


作者郑丽萍 北京航空航天大学法学院教授。
文章来源：华东政法学院学报2004 年第3 期