摘　要:想象竞合犯是指实施一个犯罪,其危害行为之全部或一部又基于另一罪过侵犯另一客体,而形成的一个危害行为触犯数个罪名的犯罪形态。它可以发生在实行犯之间、实行犯与非实行犯之间,以及非实行犯相互之间。从不同的角度可以对想象竞合犯进行不同分类。
关键词:想象竞合犯;实行犯;罪过

想象竞合犯(idealkonkurrenz) ,又称观念竞合犯、想象数罪、一所为数法等,在传统刑法理论中是一个重要的罪数论概念。从犯罪竞合的角度观之,它是规定异种罪名的数个刑法规范同时适用于由一个危害行为构成的犯罪事实,发生评价上的交叉,危害行为本身的全部或者部分要素被重复评价,而形成的一种犯罪竞合形态。想象竞合犯是一种司法中常见的犯罪形态,许多国家的刑事立法对它都有专门的规定。如《日本刑法典》第54 条第1 款规定:“同一行为而触犯数个罪名,或作为犯罪手段或结果的行为,触犯其他罪名的,按照其最重刑判处。”《韩国刑法典》第40 条规定:“一行为触犯数个罪名时,从一重罪处断”。《俄罗斯刑法典》第17 条第2 款规定:“一个行为(不作为) 含有本法典两条或更多条规定的犯罪要件的,亦视为数罪。”旧中国刑法及我国台湾地区的“刑法”中也有想象竞合犯的规定。新中国刑法的起草过程中,也曾对想象竞合犯作出过专门规定,如第13 稿第71 条、第21 稿第73 条、第22 稿第72条均规定:“一个行为触犯两个以上罪名或者犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的,应当就最重的一个罪处罚”。其中前段规定的就是想象竞合犯。我国1979 刑法和现行刑法虽没有想象竞合犯的规定,但是想象竞合犯的观念已经被我国刑事司法实践普遍接受。想象竞合犯问题历来为中外刑法理论所重视,我国早在80 年代初便有专门研究这一问题的硕士论文问世。但是,关于想象竞合犯的许多问题学界并没有取得理论上的共识,这直接影响到对这种复杂犯罪形态本质特征、外延范围、处罚原则的理解和界定,并最终影响对具体案件的定罪与量刑。因此,想象竞合犯至今仍然是一个颇值深入研究的课题。
一、想象竞合犯概念的反思与重构
我国刑法学把想象竞合犯一致界定为:行为人实施一个危害行为而触犯数个罪名,即所谓“一行为而触犯数罪名”。这一定义实际上是关于想象竞合犯立法用语的简单翻版,其含义极为模糊,只是描述了想象竞合犯的外观轮廓,并没有揭示出它的内在特征,如一行为何以触犯数个罪名?“数罪”之间的空间关系如何? 等等。这一概念上的模糊直接导致了一些人对想象竞合犯罪数本质、处罚原则的认识偏差。要对想象竞合犯作深入研究,首先应当澄清其概念。
笔者认为,想象竞合犯之所以以一行为触犯数个罪名,呈现出区别于一罪和数罪的法律特征,根本原因就在于它事实结构的复杂性。准确界定想象竞合犯的概念,必须从分析它犯罪构成事实的结构入手。犯罪构成事实不同于犯罪构成,犯罪构成是关于犯罪的类型与规格,是与具体犯罪行为相脱离,被规定在立法中的观念存在;犯罪构成事实则是符合某一犯罪构成的具体犯罪行为。一个犯罪的犯罪构成事实由犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等四个方面要件的事实要素构成。作为一种事实存在,想象竞合犯区别于单纯一罪和实质数罪的特征是:它虽然只有一个危害行为,但客观上侵害了数个客体,主观上具有数个罪过。
1 想象竞合犯的侵犯客体
关于想象竞合犯的危害特征,学术界有两种观点:
(1) 数结果说。认为想象竞合犯在客观上造成了数个危害结果。如有教材指出:“所谓想象竞合犯,是指由于实施一个行为同时发生数个结果而触犯了几个罪名。”[1 ]我国台湾学者翁国也持这种观点。他认为,想象竞合犯“谓一行为同时发生数结果,而触犯数罪名也。”[2 ]
(2) 数客体说。即主张想象竞合犯客观上侵犯了数个犯罪客体。如有论著认为,想象竞合犯“具体的说,是指基于一个犯意的发动,实施一个犯罪行为,侵犯数个客体,成立数个罪名的情况。”[3 ]我国台湾学者多认为想象竞合犯侵害了数个法益,也是这个意思。如韩忠谟先生把想象竞合犯之“一行为触犯数罪名”解释为:“以一个意思决定,实施一个行为,而侵害数个独立之法益,该当于刑法分则中数个特定犯罪构成事实是也。”[4 ]
笔者认为,想象竞合犯的危害本质在于它侵犯了数个犯罪客体,而不是造成了数个危害结果。犯罪客体是受刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。侵犯一定的客体是犯罪社会危害性的本质,是一切犯罪的必备事实要素。危害结果只是犯罪客体受到侵犯时的一种物质表现,而且并不是所有犯罪客体受到侵犯都表现为一定的物质形态。犯罪有结果犯、危险犯、行为犯之分,只有在想象竞合犯触犯的数罪名都是结果犯时,他对数客体的侵犯才表现为“产生数个危害结果”,其它情况下,想象竞合犯没有“产生数个危害结果”的特征。比如,某甲明知自己患有严重性病而嫖宿幼女,甲的行为是传播性病罪和嫖宿幼女罪的想象竞合犯,虽然侵犯了两种犯罪的客体,但并没有危害结果发生。
所谓“数个犯罪客体”,是指一行为直接侵害的数种社会关系,不能被一罪的客体所覆盖,而是分属于不同罪名的客体。如果一种社会关系可以被包容于另一罪的客体之中,便不是“数个犯罪客体”。有人曾举例认为:“某甲为了杀害某乙,将炸药包放在乙睡觉的炕头,并在夜晚引爆炸药包,致使乙被炸死,家中3 人被炸伤,乙家及邻居家屋被炸塌。这就是以一个自然行为触犯故意杀人罪和爆炸罪两个罪名的想象竞合犯。”[5 ]这种认识不正确。该案中杀人罪的客体(乙的生命权) 被包容在爆炸罪“不特定多数人的生命健康和重大公私财产安全”的客体之中,只成立“公共安全”的单一客体。因此,尽管有多个危害结果发生,也只是爆炸罪的单纯一罪,而不是杀人罪和爆炸罪的想象竞合犯。
实际中一个危害行为侵害数个并立犯罪客体的方式和表现形态多种多样,常见的有:
(1) 一行为对同一对象造成多个不同的危害结果。如行为人在对同一被害人实施抢夺的过程中,由于用力过猛,既夺走了财物又造成被害人重伤,就同时侵犯了被害人的财产权和健康权,是抢夺罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯。
(2) 一行为涉及数种不同性质的犯罪对象。比如,行为人在一次走私活动中,既走私普通货物又走私毒品,就是走私普通货物、物品罪和走私毒品罪的想象竞合犯。
(3) 一行为仅涉及单一对象,但是该对象具有多重法律性质。比如,甲明知乙既实施了毒品犯罪又实施了其他犯罪而包庇乙,甲的行为就同时触犯了包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪两个罪名。
(4) 犯一罪,同一危害行为的行为方式或单纯结果(而不是结果行为) 又侵犯另一客体。如甲盗窃乙汽车上的重要零件,造成汽车不能正常行使,就既侵犯了乙的财产权又侵犯了公共交通安全,构成盗窃罪和破坏交通工具罪的想象竞合犯。
2 想象竞合犯的危害行为
危害行为是犯罪客观方面乃至整个犯罪事实的核心内容。众所周知,想象竞合犯是同一危害行为触犯数个罪名,在它的犯罪构成事实中只有一个危害行为。危害行为不同于犯罪,它是与犯罪客体、危害结果、罪过等事实要素相分离的单纯人类举止。它通常是由基于一个意思决定而实施的一系列身体动作前后连接而构成的统一体。如果在自然意义上孤立地观察,想象竞合犯中,行为人对每一个客体的侵犯都是通过一定的身体举动实施的,我们暂将这种举动称为“自然行为”。这样就产生了侵犯不同客体的“自然行为”在多大程度上相一致,才是刑法上的“同一危害行为”的问题。这一问题尚未引起我国刑法学的注意,但是,德日刑法理论中对此有三种意见:一是主要部分重合说,即符合构成要件的各自然行为至少其主要部分是重合的。二是一部重合说,即只要在某一点上是重合的就行了。三是着手一体说,即符合数个构成要件的行为,必须在着手实行阶段一体化。[6 ]
笔者认为,在我国刑法中,侵犯不同客体的自然行为,只要其事实要素完全一致或相互包容,就应视为同一危害行为,成立想象竞合犯,不必计较重合部分的多少。“完全一致”,即侵害不同客体的自然行为的事实要素完全相同。“相互包容”,即侵犯甲客体的行为只是侵犯乙客体行为的部分要素。前者如,甲将乙的笔记本电脑从楼上扔下,砸中从楼下经过的丙,结果既将电脑摔坏,又致丙重伤。甲的行为是故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯。其中,侵犯乙的财产权的行为和侵犯丙的健康权的行为,在事实要素上完全一致,都是甲将电脑扔到楼下的一系列身体动作。后者如,甲持枪追杀乙,连续四次射击,其中第二枪误将丙打成重伤,第四枪将乙打死。甲的行为触犯了杀人罪和过失致人重伤罪两个罪名。其中侵害杀人罪客体(甲的生命权) 的是连续的四次射击动作,而侵害过失致人重伤罪客体(丙的健康权) 的,只是其中的第二次射击动作。后行为被前行为所包容。
但是,如果侵害不同客体的自然行为,在事实上不是一致关系或者包容关系,而是相互交叉,即部分要素相同,部分要素不同,就不是“同一危害行为”,不构成想象竞合犯。例如,甲男以强奸、抢劫两罪的故意,一棒将乙女打昏,而后既实施奸淫又抢走其财物。甲的行为触犯了强奸罪与抢劫罪两个罪名,但是,分别侵害两罪客体的行为,只有手段行为(暴力行为) 是一致的,目的行为(性行为和取财行为) 则是分立的。因此,甲的行为不是想象竞合犯,应当以强奸罪和抢劫罪实行并罚。
3 想象竞合犯的主观罪过
关于想象竞合犯的罪过,我国刑法学界有三种观点:
(1) 单罪过说。认为想象竞合犯中,行为人主观上只有一个故意或过失。如有的教材指出,想象竞合犯“是指行为人基于一个罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上的罪名”。[ 7 ]
(2) 多罪过说。即主张想象竞合犯中,行为人主观上具有数个罪过。如新编的高等学校教材《刑法学》(上) 指出,想象竞合犯是“行为人基于数个不同的罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态”。[ 8 ]
(3) 单罪过或多罪过说。即认为想象竞合犯中,行为人主观上可以基于单一罪过,也可以同时具有__数个罪过。如有论著指出“, 想象竞合犯有时出于一个故意或过失,大多则是一行为所触犯的数罪名各自伴随一个罪过。”[9 ]
以上三种观点中,笔者赞同多罪过说。想象竞合犯在客观上侵害数个客体,主观上必须具有针对不同客体的数个罪过。倘若对侵犯其中一个客体有罪过,而对侵犯另一个客体没有罪过,便不是想象竞合犯,不具有形式数罪的特征,而是单纯的一罪。比如前例甲将乙的电脑摔到楼下的行为中,如果甲对楼下丙的存在主观上不可能预见,丙被砸伤的结果就是意外事件。这一结果虽可以作为一个量刑情节,但并不触犯过失致人重伤的罪名。想象竞合犯的数罪过,可以是数个故意,也可以是数个过失,还可能既有故意又有过失,只有一个罪过的想象竞合犯是不可能存在的。
大陆法系刑法学一般指出,想象竞合犯之“一行为”是行为人“基于一个意思决定”而实施的一个行为。“意思决定”是指行为人实施危害行为的内心动因,是危害行为本身的心理要素,显示危害行为与行为人无意识举动的区别,与行为之外的行为人针对危害结果的主观罪过是两个不同的概念。主张想象竞合犯中只有一个罪过的观点,或许把罪过与“意思决定”混为一谈了。
综上所述,想象竞合犯的犯罪构成事实中,包括一个犯罪主体、一个危害行为、数个犯罪客体和数个主观罪过。而侵犯不同客体的行为要素之间,既可以完全重合,也可以一个包容另一个。据此,笔者将想象竞合犯的概念重新界定为:实施一个犯罪,其危害行为之全部或一部又基于另一罪过,侵犯另一客体,而形成的一个危害行为触犯数个罪名的犯罪形态。
这里需要指出的是“, 触犯数罪名”还意味着在形式的数罪之中,无论按哪一个罪名衡量,行为人的行为都已经构成犯罪,都应当负刑事责任。如果形式数罪之中只有一个罪可以据以追究行为人的刑事责任,其他罪存在阻却犯罪成立的事由,就不是想象竞合犯,而是单纯的一罪。其中常见的情形有:
(1) 已满十四周岁不满十六周岁的人,在实施《刑法》第17 条规定的杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫等8 种犯罪的过程中,同一危害行为又触犯了该8 种犯罪以外的其他罪名。
(2) 法人主体在实施法人犯罪过程中,同一法人行为又在形式上触犯了不处罚法人主体的其他犯罪罪名。
(3) 形式二罪之一属于“情节显著轻微”达不到犯罪程度,或者具有其他可以免罪(而不是免除处罚)情节。(4) 正当防卫和紧急避险行为又侵害第三者的利益而触犯其他罪名。
二、想象竞合犯的类型新探
想象竞合犯的类型,即根据一定的标准划分出的关于想象竞合犯的不同外在表现形态。分析、划分想象竞合犯的类型,是想象竞合犯研究中的重要一环,对展示想象竞合犯的外延,进一步揭示想象竞合犯的本质特征,准确认识它的罪数本质,都具有重要意义。德日刑法学由于承认同种数罪间的想象竞合犯,因此一般把想象竞合犯分为异种想象竞合犯(ungleichartige idealkonkurrenz) 与同种想象竞合犯(gle2ichartige idealkonkurrenz) 两种基本类型。我们不承认所谓同种想象竞合犯,因此不采取这种分类方式。这里笔者本着简明、实用和多用角度的原则,把想象竞合犯分成“五类十六种”。
1 罪过形式与想象竞合犯的类型
想象竞合犯客观上侵犯数个犯罪客体,主观上具有针对不同客体的数个罪过心理。刑法中的罪过包括故意和过失两种。根据我国刑法的规定,故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放弃这种结果发生;过失即行为人应当预见到自己的行为可能发生某种危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果。根据行为人在实施同一危害行为时,对不同客体所持罪过形式的不同,可以将想象竞合犯分为三种:
(1) 故意型想象竞合犯
故意型想象竞合犯是指行为人对数个侵害后果都出于故意,一行为触犯数个故意犯罪罪名的情况。例如,某甲明知一台农用变压器正在使用,而将其盗窃变卖。甲的行为同时触犯了盗窃罪和破坏电力设备罪两个罪名,对两罪客体(财产所有权和供用电安全) 的侵犯主观上都是故意。
犯罪故意包括直接故意与间接故意两种形式。故意型想象竞合犯中的数个故意,可以都是直接故意,也可以都是间接故意,还可以既有直接故意又有间接故意。后者如甲欲杀害乙,明知自己的打击行为可能伤及乙怀抱着的婴儿丙,而实施打击行为,结果将乙打死,同时致丙重伤。甲的行为触犯故意杀人罪、故意伤害罪两个罪名,杀人是直接故意,伤害是间接故意。
(2) 过失型想象竞合犯
过失犯罪属于结果犯,以实害结果的发生为要件。过失型想象竞合犯,即行为人对其行为造成的数个危害结果主观上均出于过失,一个危害行为触犯数个过失犯罪罪名的情形。例如,化工厂职工甲驾驶专用汽车运输危险化学原料,途中违反交通安全法规发生重大交通事故,既将两人当场撞死,又使汽车损坏,造成危险物品大量泄漏,产生严重后果。甲的行为既触犯交通肇事罪又触犯危险物品肇事罪,对两种危害后果主观上都是过失。犯罪过失有疏忽大意过失与过于自信过失之分,不论是出于数个相同形式的过失还是数个不同形式的过失,都是过失型想象竞合犯。
(3) 混合罪过型想象竞合犯
混合罪过型想象竞合犯,即行为人对数个被侵害的犯罪客体,有的出于故意,有的出于过失。一行为触犯的数罪名中,既有故意犯罪又有过失犯罪。实践中,这种类型的想象竞合犯主要发生在两种情形中:一是行为人在实施一个故意犯罪过程中,由于行为不慎引起了其他危害结果,而触犯另一罪名。比如,某甲深夜从停车场的汽车油箱中盗窃汽油,由于天黑甲用打火机照明,结果引起油箱起火,把汽车烧毁。甲的行为就是盗窃罪(故意) 和过失破坏交通工具罪的想象竞合犯。二是行为人在实施故意犯罪的过程中,由于事实上的认识错误或者行为差误而误伤了其他对象。例如,甲在山林中非法捕杀珍稀动物,察觉前边有动静即开枪射击,结果将一采药人打死。甲误将人当做动物射杀,其行为同时触犯了非法猎捕、杀害珍贵动物罪(故意) 与过失致人死亡罪。
2 犯罪完成形态与想象竞合犯的类型
根据刑法分则条款对犯罪完成形态所要求的客观方面要件的不同,可以把犯罪分为结果犯、危险犯和行为犯三类。结果犯,又称实害犯,指危害行为必须给犯罪客体造成某种有形的物质危害性结果才能构成犯罪或达到犯罪既遂的犯罪。按照我国的刑事立法和刑法理论,结果犯包括一部分直接故意犯罪、所有的过失犯罪和间接故意犯罪。危险犯,指不需要有实害结果发生,只要危害行为给客体造成了发生某种实害结果的危险状态即为犯罪既遂的情形,如决水罪、破坏交通工具罪等。我国刑法中只有故意的危险犯,没有过失的危险犯。行为犯,是指不要求造成实害结果或危险状态,只要实施了刑法分则规定的某种危害行为就构成犯罪既遂的犯罪。行为犯也只存在于故意犯罪中,如传授犯罪方法罪、脱逃罪等。根据想象竞合犯所触犯的数个罪名犯罪完成形态的不同,可以将想象竞合犯分为以下六种:
(1) 结果犯之间的想象竞合犯
结果犯之间的想象竞合犯,是指危害行为所触犯的数个罪名均为结果犯的情形,表现为一行为造成数个危害结果而触犯数罪名。比如警察王某用手枪同他人开玩笑,不慎使枪走火,结果造成一人重伤,一人死亡。王某的行为同时触犯了过失致人死亡与过失致人重伤两个罪名。
(2) 结果犯与危险犯的想象竞合犯
结果犯与危险犯的想象竞合犯,是指一行为所触犯的数罪名中,既有结果犯又有危险犯。这种情形多表现为实施一个结果犯的过程中,又导致某种可罚的危险状态出现。比如,甲盗窃汽车上的重要零件致使汽车不能安全行使,甲的行为就触犯了盗窃罪(结果犯) 与破坏交通工具罪(危险犯) 两个罪名。
(3) 结果犯与行为犯的想象竞合犯
结果犯与行为犯的想象竞合犯,即一行为所触犯的数罪名中,既有结果犯又有行为犯,实际中多表现为在实施某种行为犯的过程中,又造成另外一种实害结果的发生,或者实施某种结果犯的行为方式本身又触犯其他的罪名。前者如寻衅滋事致他人重伤,构成寻畔滋事罪(行为犯) 与故意伤害罪(结果犯)__ 的想象竞合犯;后者如非法使用窃听设备获取他人商业秘密,触犯了非法使用间谍专用器材罪(行为犯)和侵犯商业秘密罪(结果犯) 两个罪名。
(4) 危险犯之间的想象竞合犯
危险犯之间的想象竞合犯,即行为人实施一个危害行为,同时对数种不同客体造成危险,触犯数个危险犯的罪名。这种想象竞合犯实践中不多见,但不能排除它的存在。
(5) 危险犯与行为犯之间的想象竞合犯
危险犯与行为犯之间的想象竞合犯,即一行为所触犯的数罪名中,既有危险犯又有行为犯。如个体业主甲生产假药,并在其产品上假冒某名牌企业的注册商标,甲的行为就是生产假药罪(危险犯) 与假冒他人注册商标罪(行为犯) 的想象竞合犯。
(6) 行为犯之间的想象竞合犯
行为犯之间的想象竞合犯,是指一行为触犯数个行为犯的罪名的情形。例如李某明知自己患有严重性病而又嫖宿不满14 周岁的卖淫幼女,他的行为就同时触犯了传播性病罪和嫖宿幼女罪两个罪名,两个罪都是行为犯。
3 非实行犯与想象竞合犯的类型
根据行为人所实施行为法律性质的不同,可以把犯罪分成实行犯、预备犯(含预备中止,下同) 、教唆犯、帮助犯等。实行犯,即行为人直接实施刑法分则条文中明文规定的犯罪构成客观方面要件的行为。预备犯,即行为人为实行犯罪准备工具、制造条件,但未着手犯罪的实行。教唆犯,即故意挑起他人实施犯罪的意图。帮助犯,即明知他人在实行犯罪而为其提供帮助。其中预备犯、教唆犯、帮助犯都没有实施犯罪的实行行为,可以统称为非实行犯。以往关于想象竞合犯的研究,基本上是以实行犯之间的想象竞合犯为标本的,一行为所触犯的数罪名都是实行犯形态。其实,想象竞合犯不仅可以发生在实行犯之间,也可以发生在实行犯与非实行犯、甚至非实行犯与非实行犯之间。认识这一点,对于拓宽想象竞合犯的理论视野具有重要意义。立足于此,我们可以把想象竞合犯分成以下三种:
(1) 实行犯之间的想象竞合犯实行犯之间的想象竞合犯,即一行为所触犯的数罪名,均为其实行犯形态的情形。上述两种分类中所举案例均是这种类型。这种类型的想象竞合犯实践中最为常见,易于识别。
(2) 非实行犯与实行犯的想象竞合犯非实行犯与实行犯的想象竞合犯,是指一行为所触犯的数罪名中,既有犯罪的非实行形态又有犯罪的实行形态。常见的有三种情形:
A 预备犯与实行犯竞合,即一罪的预备行为又触犯其他罪名。如某甲为抢劫银行而抢夺民警乙的枪支,致乙摔倒造成重伤。甲的行为触犯了抢劫罪(预备犯) 、抢夺枪支罪、过失致人重伤罪三个罪名,其中抢劫罪(预备犯) 与过失致人重伤罪(实行犯) 之间是想象竞合犯关系。
B 教唆犯与实行犯竞合,即一罪的教唆行为又造成另一危害结果触犯另一罪名,或教唆行为的行为方式本身又构成另一单独的犯罪。比如甲用枪威胁乙,逼迫其盗窃国家重要机密文件,在威胁过程中枪走火,打死了在场的同伙丙。甲的行为就是非法获取国家秘密罪(教唆犯) 和过失致人死亡罪的想象竞合犯。
C 帮助犯与实行犯竞合,即一罪的帮助行为又造成另一危害后果触犯另一罪名,或帮助行为方式本身又构成另一单独的犯罪。
(3) 非实行犯之间的想象竞合犯
非实行犯之间的想象竞合犯,是指一行为所触犯的数个罪名都是犯罪的非实行形态。常见的也有三种情形:
A 一个预备行为,为实行数个不同的犯罪做准备。如甲购买毒药二百克,准备分别毒死乙和乙饲养的三头奶牛。甲的行为就是杀人罪(预备) 和故意毁坏财物罪(预备) 的想象竞合犯。
B 一个教唆行为教唆他人实施数种不同的犯罪。比如,甲给乙、丙二人合写一封信,信中指使乙放__火,丙投毒。甲的行为就是放火罪(教唆犯) 和投毒罪(教唆犯) 的想象竞合犯。
C 一个帮助行为帮助他人实施数种不同的犯罪。比如,甲明知乙走私,而为其提供大笔资金,结果乙既用这笔资金走私了文物,又用它走私了枪支。甲的行为构成走私文物罪(帮助犯) 和走私枪支罪(帮助犯) 的想象竞合犯。
4 结构层次与想象竞合犯的类型
根据想象竞合犯的结构层次,即一行为所触犯罪名个数的不同,可以把想象竞合犯分成两类:
(1) 双重想象竞合犯双重想象竞合犯,即一行为仅触犯两个罪名的想象竞合犯。双重想象竞合犯是想象竞合犯的最常见形态,前文所举的例子均属这种情况。
(2) 多重想象竞合犯多重想象竞合犯,即一行为同时触犯数个罪名的想象竞合犯。比如,甲明知军官乙的提包内既有枪支又有巨额现金而行劫,在实暴过程中又误伤了第三人丙,致丙重伤。甲的行为就同时触犯了抢劫罪、抢劫枪支罪和过失致人重伤罪三个罪名,相互之间都是想象竞合犯关系,这就是多重想象竞合犯。
5 竞合程度与想象竞合犯的类型
想象竞合犯中的形式数罪之间共用一个危害行为。根据形式数罪中的“危害行为”相互重合的多少,可以把想象竞合犯分成行为重合型和行为包容型两种。
(1) 行为重合型想象竞合犯,是指想象竞合犯形式数罪之中的数个形式的危害行为,在事实上完全一致,相互重合,行为人所实施的单一危害行为的所有构成要素均被数个罪名重复评价。
(2) 行为包容型想象竞合犯,是指在形式上,一罪的“危害行为”只是另一罪“危害行为”的部分内容,在事实上后罪的危害行为包容前罪的危害行为,行为人所实施的单一危害行为只有部分要素被重复评价。
这里需要指出的是,在行为包容型的想象竞合犯中有一种特殊形态,需引起理论与实践的注意,即一罪危害行为的不同部分分别触犯其他不同的罪名。比如,假定甲持枪追杀乙,对乙连续射击三次,其中第一枪误伤了丙,致丙重伤;第二枪误中了丁,致丁死亡;第三枪击中乙,将乙打死。此案中,甲的连续三次射击构成一个完整的杀人罪(C 罪) ,其中第一枪又触犯过失致人重伤罪(A 罪) ,第二枪又触犯了过失致人死亡罪(B 罪) 。其特点是A 罪与B 罪是C 罪危害行为的不同部分构成的,没有行为“同一性”,是实质的数罪。但是,A 罪与B 罪分别与C 罪形成想象竞合犯,由于C 罪的存在,使A 罪和B 罪结合在一起,形成全案的想象竞合犯。对这种特殊形态的想象竞合犯“, 在德国有称之为系基于夹钳之观念的竞合”[10 ]这里笔者借鉴此说,把这种想象竞合犯暂称为“夹钳式想象竞合犯”。其中C 罪好似一把钳子,把A 罪、B 罪“夹”到一起。关于这种“夹钳式想象竞合犯”的罪数性质及处罚,国外学说与判例意见不一,而国内尚无人论及。

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作者简介:刘士心,法学博士,南开大学法政学院讲师。
文章来源:《国家检察官学院学报》2003 年第11卷。