【出处】《法商研究》2001年第5期
【摘要】中国内地与香港特别行政区（以下简称香港特区）刑法中的正当防卫概念既有共同之处，又存在着差异。导致这些差异的根本原因在于，内地刑法是从正当防卫是公民所享有的一项权利的角度对正当防卫制度进行规定的，而香港刑法则是将正当防卫视为在紧急情况下的一种不得已而为之的行为加以规定的。因而内地刑法对正当防卫的规定是持一种积极的鼓励和支持的态度，而香港刑法则是持一种消极的限制态度。
【关键词】刑法；正当防卫；概念；比较研究
【写作年份】2001年


【正文】

　　正当防卫制度作为最古老的一种辩护制度，历来是世界各国刑事立法、刑事司法和刑法理论关注的焦点。中国内地和香港特区也不例外。由于历史的原因，香港特区关于正当防卫制度诸方面的规定，都带有鲜明的普通法系的烙印，与内地刑法存在着较大的差异。本文拟对两地正当防卫这一概念的内涵进行系统的比较研究，希望能对两地正当防卫制度的完善与区际刑事司法协助的加强有所裨益。

　　一、中国内地刑法中的正当防卫概念

　　内地现行《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该条规定，从内地现行公开出版或内部使用的十几种刑法专著、教科书以及许多论文对正当防卫所下的定义来看，提法有很多种，择其典型的表述有如下几种：

　　（1）正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。[1]（2）我国刑法中的正当防卫，是指对正在进行不法侵害的行为人采取造成其一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受不法侵害的行为。[2]（3）所谓正当防卫，就是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。[3]（4）正当防卫，就是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。[4]

　　可见，上述观点关于正当防卫的表述，具有如下共同之处：第一，正当防卫是针对不法侵害行为实施的一种正当、合法的行为。它不仅对社会没有危害性，反而有利于维护良好的社会治安秩序，体现了正义与邪恶的较量，因而为法律所鼓励和支持，不具有刑事违法性。第二，正当防卫是宪法和法律赋予公民的一种权利。任何公民在面对不法侵害的时候，都可以对不法侵害人造成一定的损害，以保护国家、公共利益和公民个人的合法权益免受损害，因而，只要是在法律授权的范围内，公民都可以正当地、自主地行使这项权利。

　　尽管如此，上述观点的差异也是明显的。第一种观点十分强调正当防卫的限度，将正当防卫界定为是“没有明显超过必要限度的损害行为”，而后三种观点对此却没有涉及。那么，正当防卫的概念中是否应当明示防卫行为的限度呢?有学者认为，将正当防卫和防卫过当摆在对立位置的观念，客观上极易对实践中从严认定正当防卫的做法起到推波助澜的负面作用，对防卫人也是不公平的。既然刑法规定对不法侵害者造成损害是正当防卫的必然属性，则说明对正当防卫的认定不应受损害程度的影响。只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。因而，理论上所确立的正当防卫概念应当相对宽松，使之与防卫人对不法侵害造成的损害及其损害程度相脱离，从而将防卫过当纳入正当防卫的范畴，这样才既符合现行《刑法》第20条第1款关于正当防卫性质之规定，客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争，并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的。[5]

　　笔者认为，上述看法值得商榷。诚然，防卫过当最初也是一种正当防卫行为，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。因而防卫过当在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件。也就是说，防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫性，属于防卫行为的范畴。也正是因为这一特征，立法者在规定防卫过当时，才将它与其他的犯罪行为区别开来，规定对防卫过当行为应当减轻或者免除刑罚。但是，防卫过当在客观上超过了防卫的必要限度，给不法侵害人造成了不应有的重大损害；而在主观上，防卫过当的行为人在实施防卫行为的时候，对于其行为有可能造成的危害后果是有认识或者应当认识的，但其持有放任或者过失的心理态度。申言之，防卫过当行为在客观上具有危害性，主观上具有罪过性，与不具有社会危害性的正当防卫有着本质的区别，所以立法上规定对防卫过当的行为人要追究刑事责任。可见，防卫行为是否明显超过了必要的限度，是正当防卫和防卫过当相区别的根本标准。而概念作为对事物本质特征的高度抽象和概括，应当明确揭示事物的本质特征，划清该事物与他事物的界限。如果正当防卫的概念中不包括防卫限度的问题，那正当防卫与防卫过当的区别界限何在呢?所以，笔者赞同在概念中明确表述正当防卫的限度的第一种观点，只有这样，才能充分反映正当防卫的本质，为正当防卫与其他实质有别于正当防卫，而形式上类似于正当防卫的行为提供一个明确、科学的区分标准。

　　二、香港刑法中的正当防卫概念

　　作为英国过去的殖民地，香港与许多英美国家一样，实行的是判例法制度，迄今为止没有一部统一、完备的刑法典。对于正当防卫，自然也就没有相应系统的刑事法律予以规定，甚至在刑法理论上也未见有关于正当防卫的系统论述，只是在论述合法使用武力时，才有所涉及。

　　正当防卫是英美法系中最古老的辩护制度。有人认为，正当防卫最早产生于英国判例法。在现代英国刑法中，正当防卫分为自卫（即自身防卫）、防卫他人、防卫财产和执法防卫（包括制止和追捕罪犯等）。以英国刑法为蓝本建立起来的香港刑法体系，对于正当防卫的概念，采取了和英国刑法相同的模式。并且，上述正当防卫的各种形式，都没有规定在成文法里，而是作为合法使用武力的表现形式，由普通法来调整。

　　自身防卫是指为了防止他人对自己身体的非法侵害，当场采取的紧急反击手段的一种防卫行为；防卫他人是指法律许可防卫者为保护他人而对不法侵害者当场采取的紧急反击手段的一种防卫行为。[6]这两种防卫行为在英美法系国家中常常是分开规定的，这与英国早期的判例不允许为保卫与自己无关的他人而实行防卫有关。当时英国判例认为，防卫他人仅仅限于同本人有关系的他人，如配偶、父母、孩子、亲戚或者雇员、雇主等。现在英国已不再持这种观点。受其影响，现行香港刑法也将自身防卫与防卫他人这两种防卫行为放在一起加以研究。并且，同英国刑法一样，对于防卫行为，香港刑法也规定行为人不负刑事责任。《侵犯人身罪条例》第8条规定，凡出于自卫杀人，不负刑事责任。例如，香港曾发生过这样一起案件，一个持枪歹徒拒捕并挟持人质作掩护，被警察击毙。在法庭上，开枪警察即以持械歹徒严重威胁到被挟持人质以及警察本人的生命，其击毙歹徒属于防卫人身行为作为辩护理由，并为法庭所采纳，法庭裁决死者为合法被杀，开枪警员不负刑事责任。[7]

　　在香港，对财产的正当防卫在普通法里和《刑事罪行条例》中都有规定。普通法承认使用武力来防卫财产的行为是合法的，甚至承认房屋所有人杀死试图处理其房屋的人是合法的。例如，赫西一案中被告人（房东）杀死了试图霸占其财产的人，法院认定被告人的行为是正当防卫的行为，不负刑事责任。[8]《刑事罪行条例》第64条规定，任何人在下列几种情况下可以合法地以损坏或者毁灭的方法来保护自己或他人的财产：（1）如果他在损坏或毁灭他人财产时相信财产所有人会同意或将会同意；（2）如果他在使用武力时相信自己或他人的财产需要立刻保护，并且通过思索认为其使用武力是合理的。只要他真诚地这样相信，至于他这样相信是否有合理的根据并不相干。

　　此外，受英美刑法的影响，香港刑法中的正当防卫还包括执法防卫这一种情况。所谓执法防卫，是指法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者制止已被逮捕的人犯逃跑而使用适度的暴力。具体来说，执法防卫可以细分为以下三种情况：（1）实行合法逮捕；（2）防止已被逮捕的人犯从监所逃跑；（3）预防犯罪的实行和制止犯罪的完成。

　　三、两地正当防卫概念之比较

　　从上述两地正当防卫概念的介绍中可以发现，香港与内地刑法在正当防卫概念的界定上，有着许多共同之处：第一，两地关于正当防卫的概念中均明确指出，正当防卫行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，但由于正当防卫行为的目的是在于制止不法侵害，因而，正当防卫不是犯罪，行为人不负刑事责任。第二，两地关于正当防卫概念的界定均十分强调正当防卫行为的防卫性。所谓行为的防卫性，是指正当防卫具有防卫的性质，它对正在进行不法侵害的人的人身或者财产所采取的暴力手段是基于保护公共利益和其他合法权益的需要而采取的，是对正在进行的不法侵害的反击。第三，两地在正当防卫的概念中均强调正当防卫的强度不能超过必要的限度。之所以如此，是因为正当防卫是对不法侵害的反击而不是对不法侵害的报复，更不是对不法侵害人的惩罚，所以，对不法侵害人所采取的造成其一定的人身和财产损害的暴力行为必须有一定的限度，以防止正当权利被滥用。

　　但是，由于历史的原因，香港与内地的刑法隶属于不同的法律体系，实行的是不同的刑事法律制度，因而在正当防卫概念的界定上，两地的差异也是十分明显的。具体说来，这种差异主要表现在以下几点：

　　1.正当防卫在内地刑法中是作为公民的一项基本权利加以规定的。刑事立法上确立正当防卫制度，不是将正当防卫视为制止违法犯罪的最后手段，而是贯彻落实宪法对公民正当防卫权利的规定，因而，任何公民在面对不法侵害的时候，都可以行使正当防卫的权利，而不管是否还有其他方法可以制止不法侵害。但在香港刑法中就不是如此了，香港刑法中的正当防卫并不是公民的一项基本权利，而是一种无罪辩护的刑事制度。所以，香港刑法要求，正当防卫只有在迫不得已的情况下，才能对不法侵害人进行正当防卫。如果不法侵害能够为其他措施所制止，则不存在进行正当防卫的可能。可见，内地刑法中的正当防卫概念是从积极的角度进行界定的，它是被动防御和主动反击的统一；而香港刑法中的正当防卫概念则是从消极的角度出发的，正当防卫不是公民所享有的保护合法权益不受非法侵害的基本权利，而仅仅是公民在面临不法侵害时的一种被动的、消极的手段，是对正当防卫人刑事责任的一种消极免除。

　　2.内地刑事立法和刑法理论中的正当防卫概念是防卫意图与防卫行为的统一。正当防卫行为在客观上造成了一定的人身或者财产的损害，似乎具有犯罪的外观，但是，内地刑法中的正当防卫概念在承认正当防卫行为所具有的防卫性的同时，强调防卫人在主观上还必须具有防卫的意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到正在进行的不法侵害，并积极加以反击，以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的一种心理态度。显然，防卫意图这种希望造成不法侵害人的人身或者财产的损害结果以保护合法权益的心理态度，有别于希望危害社会结果发生的犯罪故意。防卫意图与防卫行为的统一，是内地刑法正当防卫概念的鲜明特色。而香港刑法中的正当防卫概念则将正当防卫视为防卫人在紧急情况下，出于本能实施的“条件反射”行为。这种行为本来应当属于不法行为，只是因为在当时的紧急情况下，行为人别无选择，因而正当防卫行为阻却违法，防卫人可以进行合法辩护。可见，尽管两地的刑法对于正当防卫都不予以处罚，但对正当防卫不负刑事责任的原因，两地却存在着不同的认识。在内地刑法中，正当防卫不负刑事责任是因为防卫意图与防卫行为的统一使得正当防卫不具备犯罪构成；而香港刑法中正当防卫行为不负刑事责任的原因是因为这种行为是一种迫不得已的本能反应，实则仍是一种不法行为。这也正是内地刑法鼓励公民积极进行正当防卫，而香港刑法对正当防卫持一种限制态度的一个重要原因。

　　3.内地刑法关于正当防卫概念的界定是社会政治评价和法律评价的统一，而香港刑法中的正当防卫概念则只有纯粹的法律意义。内地刑法理论认为，正当防卫首先是一种积极的社会行为。正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫主观上没有恶性，客观上没有社会危害性，这是内地刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价。同时，正当防卫还是一种法律行为。正当防卫之所以不负刑事责任，是因为正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，这是内地刑法对正当防卫的肯定的法律评价。与内地刑法不同的是，香港刑法中的正当防卫概念却将正当防卫行为视为一种单纯的法律行为，认为正当防卫是在紧急情况下为使合法权益免遭不法侵害而许可公民实施的一种自救行为，是不得已而为之，这就难免使得香港刑法中的正当防卫理论流于肤浅。

　　4.内地刑法关于正当防卫的概念中明确指出了正当防卫保护的权益，尤其强调了对国家利益、社会公共利益的保护；而香港刑法关于正当防卫的概念中则没有明确指出正当防卫所保护的权益的种类和范围。因而对于国家利益和社会公共利益，能否通过正当防卫予以保护，在香港学界众说不一。笔者认为，从香港刑法所表明的旨趣看来，对国家利益和社会公共利益的保护是可以进行正当防卫的。这是因为，香港刑法中的正当防卫作为合法使用武力的一种表现形式，具体又可以分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和防卫执法。而执法活动显然是指公职人员为保护国家利益和社会公共利益而代表国家进行的各种职能管理活动。也就是说，执法活动与国家利益和社会公共利益的保护是紧密联系在一起的。这样，为确保执法活动的正常顺利进行而允许公民进行正当防卫，无疑昭示对国家利益和社会公共利益的保护也可以实行正当防卫。从香港有关正当防卫的判例所表明的立场看来，国家利益和社会公共利益的保护也并没有排除在正当防卫所保护的权益的范围之外。至于香港刑法为什么不像内地刑法那样，将国家利益和社会公共利益作为正当防卫所保护的权益予以明确，笔者认为，这与香港特区与内地实行的是不同的社会制度有关。尽管香港现在已经回到祖国的怀抱，但是，香港实行的仍然是资本主义制度，而内地则是社会主义制度，即“一国两制”。因而，内地特别强调对国家利益和社会公共利益的保护，并强调在国家利益和社会公共利益与个人利益发生冲突的时候，国家利益高于一切。基于这样的出发点，内地刑法不仅明确将国家利益和社会公共利益纳入到正当防卫保护的权益范围之内，而且将其置于正当防卫所保护的合法权益之首；而香港刑法对于国家利益和个人利益则没有这样鲜明的态度，只是强调权益的合法性，只要是合法的权益，就可以进行正当防卫。不过，从罪刑法定原则的明确性和具体性的要求出发，应当说，内地刑法明确规定正当防卫所保护的合法权益的做法更为合理。

　　5.香港刑法对于正当防卫的进行，要求是不得已而为之；而内地刑法则无此限制，公民即使在有其他方法制止不法侵害时，也可以对不法侵害人进行正当防卫。这表明，香港刑法是将正当防卫作为制止不法侵害的最后手段加以看待的；而内地刑法则不是如此。笔者认为，由于正当防卫是在合法权益遭受不法侵害损害的紧迫情况下实施的，而在当时的紧急情况下，要求防卫人先对正当防卫是否制止不法侵害的最后手段作出正确的判断，无疑一方面会束缚防卫人的手脚，不利于公民利用正当防卫对合法权益进行保护，而且，在实际生活中也很难行得通。相较之下，内地刑法的做法就要现实、合理一些，能够更好地实现刑法设立正当防卫制度的目的。




【作者简介】
田宏杰，中国人民公安大学法律系讲师、博士。


【注释】
[1]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第274页；赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第278页。
[2]参见陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第104页。
[3][5]参见赵国强：《新刑法中正当防卫权之强化》，载丁慕英、李淳、胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第411页，第410~411页。
[4]参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第102页。
[6][8]参见赵秉志主编：《香港刑法学》，河南人民出版社1997年版，第70页，第72页。
[7]参见杨春洗等：《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年版，第41页