【出处】本网首发
【关键词】商业银行；理财产品；质押
【写作年份】2011年


【正文】

　　前言：随着市民个人财富的增长以及理财观念的增长，商业银行聚集了大量的社会财富，如何增加这些资金的流动性，使其发挥更大的经济效益，例如作为融资的质押担保品，不仅是理论上问题，更是一个现实的社会经济问题。从法制的视角而言，商业银行理财产品质押因为缺乏法律规定的支撑，存在很大的法律风险，但是其担保的经济价值是显而易见的。相反，有些具有法律依据的担保方式，在实务中基本没有多少担保经济价值，例如著作权的财产权质押。从成熟经验上升为法律的路径，我们认为将商业银行理财产品质押赋予立法上的肯认，是必要的，而且时机已经成熟。

　　一、商业银行理财产品分类

　　按照中国银监会《商业银行个人理财业务管理办法》表述，银行个人理财业务是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问和资产管理等专业化服务活动。商业银行个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。其中综合理财服务是指银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，商业银行可以向特定目标客户群销售理财计划，即银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划即商业银行理财产品。商业银行理财产品可以分为保证收益类理财产品和非保证收益类理财产品，其中非保证收益类理财产品又可细分为保本浮动收益理财产品和非保本浮动收益理财产品。

　　1.保证收益类理财产品。保证收益类理财产品是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险。或银行按照约定条件向投资者承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和投资者按照合同约定分配。

　　2.保本浮动收益理财产品。保本浮动收益理财产品是指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付，本金以外的投资风险由投资者承担，并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。

　　3.非保本浮动收益理财产品。非保本浮动收益理财产品是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，并不保证投资者本金安全的理财计划。

　　二、商业银行理财产品质押

　　（一）从法理上而言，商业银行理财产品质押并无障碍。

　　商业银行理财产品质押是指投资者以理财产品为标的而设立质权，以此来对自身债务或他人债务提供担保。当债务人不履行债务时，质权人有对理财产品变价价值优先受偿的权利。我们认为，权利质押的标的应当满足三个方面的条件：第一，财产性。权利质押的标的必须是财产权，非财产权的其他权利比如人身权不具有经济价值，不得作为权利质押之标的。第二，可让与性。权利质押的标的必须具有可让与性，在性质上不得转让的债权或权利不得作为权利质押的标的，只能代位行使而无法通过折价或拍卖、变卖方式实现其价值的权利，不得作为质押的标的。第三，特定性或稳定性。即用于质押的权利能够特定化，可以为质权人所控制，其标志为一定要求制作的标明权利或权属的权利凭证，或有专门的管理机构。理财产品完全符合前述三个方面的特征，因此，从法理而言，商业银行理财产品质押并无法律障碍。

　　从风险缓释的需求来说，保证收益类理财产品和保本浮动收益类理财产品是适合质押的，因为这两种产品到期后可以收回本金，风险可控，完全可以担保主债权。非保本浮动收益类理财产品的价值存在不确定性，质押存在一定的风险，但若确定适当的质押率，使其所担保的主债权额度降低，其质押风险也是可也接受的。这属于授信业务的风险评估内容，与法律风险无涉。

　　（二）从法律规定而言，商业银行理财产品质押存在法律风险。

　　1.商业银行理财产品质押缺乏法律依据。《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。物权法对于权利质押规定的是“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，仍然援引了《担保法》第75条第（四）项“依法可以质押的其他权利”，仍然没有突破“法无禁止即许可”的私法自治理念，在实践业务存在很大的争议。

　　2.理财产品质押无法满足公示性的要求。关于质押的公示方式，我国法律对于权利质权的公示方式有两种形式，即以交付或登记，且交付或登记是质押合同的生效要件。在理财产品中，商业银行与投资者之间签订的是理财合同，商业银行理财产品持有人手中并没有所谓的“权利凭证”，所以其不存在交付“权利凭证”的情况。同时，由于商业银行理财产品是近些年来新兴的金融产品，再加上各家商业银行的理财产品各异，并没有统一的标准，在我国现行制度下并没有与商业银行理财产品相关的登记机构，也就不存在向相关的登记机构进行登记的情况。所以，即使商业银行理财产品符合我国法律关于权利质押的规定，其在公示上也存在着一定的困难。

　　3.理财产品质押不具有对抗作用，在优先受偿上存在法律障碍。在银行理财产品质押的实际操作中，银行通常采取冻结止付个人理财资金账户的措施，虽然这种操作可以很好地控制个人理财资金账户及其对应理财资金，但实际上并不能起到对质押担保进行公示的效果，往往也不能对抗善意第三人和有权机关的冻结、扣划行为，因而债权人就理财产品优先受偿的目的可能面临较大的风险。作为质权人的商业银行，不知什么时候就会遭到司法机构的冻结和扣押，却没有办法对自己的权利进行保护。优先受偿权是法定受偿权的一种，是法律规定的某种权利人优先于其他权利人实现其权利的权利。我国相关法律并没有对商业银行理财产品是否具有优先受偿性进行规定，商业银行理财产品的优先受偿无法真正实现。

　　4.理财产品只能在发行银行质押，不能成为通用的可质押标的。从现有的少量的可质押的理财产品来看，投资人只能将理财产品质押给发行理财产品的银行，不能向其他银行质押，更不能成为非银行债务的质押标的，这就使得理财产品的质押产生了很大的局限性。从现在各商业银行的相关规定来看，各商业银行均不接受其他商业银行理财产品在本商业银行的质押行为。

　　三、商业银行理财产品质押的操作设想

　　商业银行理财产品质押可借鉴应收账款质押，通过第三方公权力机构建立的质押登记平台，如在应收账款质押登记中，由中国人民银行征信中心建立应收账款质押登记系统办理应收账款质押登记，并为社会公众提供查询服务。此种方式操作规范，且简便易行。但此种方式的设立有赖于行政规章的制定，虽善却短期内难以实现。从本质上讲，《物权法》设置权利质押的生效要件的目的就是要对质权进行公示，以保护交易的安全，因此只要满足公示的目的，质押的生效要件可以不拘泥于交付和登记。其中最为便利的方式是将理财产品的质押在商业银行的网上进行公示。因为交付或是登记，其实质在于“权利占有”的移转，即财产权从出质人的控制之下转入质押权人的控制之下。理财产品持有人享有的权利的行使，都须经过商业银行的协助。作为理财资产管理人，商业银行在质押权利的控制方面，其通过冻结客户理财资金和网上系统的质押公示，足以实现“权利占有”的移转。因此，只要商业银行建立完善的公示系统便于公众查阅并配套相关的操作程序控制风险，网上公示系统代替“权利凭证”作为商业银行理财产品的生效要件就是可取的。

　　就目前而言，商业银行若要尝试操作商业银行理财产品质押，如果将该质押作为授信担保的必要条件，我们认为是不可取的；但若将其作为授信担保的补充，只是锦上添花，则未尝不可，不过，即便这样的操作，在相关银行授信文件中有必要注明，接受此种担保的缘由。




【作者简介】
姚启建，男，1975年生，贵州遵义人，律师，经济师。西南师范大学外国语学院本科毕业，山西师范大学外语系任教，中国政法大学研究生院硕士研究生毕业，现供职于广发银行，经理，研究方向，民商法，经济法，金融法，电子商务法、知识产权法等