【出处】《现代法学》2011年第1期
【摘要】我国审查逮捕程序存在的最突出的问题是错捕和不当逮捕比例过高，这主要是由于侦查机关没有对逮捕的全部条件承担证明责任和犯罪嫌疑人诉讼地位客体化造成的。调整批捕权的职权配置，将其交给法院行使，并不能达成以审查逮捕的正当程序控制逮捕的目标。我们应当以树立检察官在审查逮捕程序中的裁判者角色为核心，维系审查逮捕程序的诉讼构造，强化对逮捕全部条件的审查，改进检察机关审查逮捕的工作机制，创造犯罪嫌疑人及其律师在审查逮捕程序中发挥作用的条件，推行不捕理由双重说明机制，进而强化侦查机关对逮捕条件的证明责任，以实现审查逮捕程序的正当化，达到防止错捕、减少不当逮捕，并为公诉程序、审判程序纵深改革创造条件的目的。
【关键词】逮捕；程序；正当化；改革
【写作年份】2011年


【正文】

　　法律设置逮捕条件和程序的目的，在于通过逮捕的实体条件和程序防止出现错捕和不当逮捕。[1]近十年来我国平均接近90％的批捕率和逐年递增的轻缓判决率表明，我国的审查逮捕程序是没有完成防止错捕和不当逮捕的使命的。这不但不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，而且增大了羁押场所的压力，增加了刑事司法成本。并且，由于实践中检察机关基本上对只要有证据证明其有犯罪行为的犯罪嫌疑人都批准逮捕，侦查机关在批准逮捕之后往往没有继续进行实质性的侦查工作，收集原本在提请批准逮捕时就应当提供的关于逮捕刑罚条件和必要性条件的证据，[2]致使检察机关开展量刑建议、法院推行量刑规范化改革都因缺乏量刑证据支撑而举步维艰。可见，审查逮捕程序既与被追诉人的人权密切相关，又是纵深推动刑事司法改革的瓶颈问题。我们必须对现行的审查逮捕程序进行改革。

　　本文首先运用近十余年的统计数据，对我国逮捕质量的状况进行分析，指出错捕、不当逮捕比例过高是我国逮捕质量存在的主要问题。面对这种状况，我们可以有两种改革进路：一是以调整批捕权的职权配置为核心的进路，二是以树立检察官裁判者角色为核心的进路。在文章第二部分，笔者将证明，调整批捕权的职权配置在当前的情况下暂时还不具有可行性。在文章第三部分，笔者将论证第二种方案的可行性，并提出改革我国审查逮捕程序的具体建议。

　　一、我国逮捕案件质量的现状

　　我国当前的逮捕案件，有两个明显的特点：一是批捕率高，二是错捕、不当逮捕比例高。

　　从表一可以看出，1998年至2010年上半年间，我国的批捕率是很高的。两法施行以来，我国的批捕率平均达到90.21%（追捕数除外）。[3]

　　表一：1998年至2010年我国的批捕率（表略）

　　批捕率高并不能说明逮捕案件的质量不高。逮捕案件质量的高低，关键要看是否严格按照逮捕的条件作出批捕或者不（予）批准逮捕的决定。那么，人民检察院批准逮捕的案件是否不折不扣地执行了《刑事诉讼法》所规定的逮捕条件？《刑事诉讼法》规定了逮捕的三个条件，即罪疑条件（有证据证明有犯罪事实）、刑罚条件（有证据证明可能判处有期徒刑以上刑罚）、必要性条件（有证据证明有逮捕必要），这三个条件缺一不可。如果逮捕以后案件的处理出现了下列情况之一，则说明不符合逮捕的罪疑条件：(1)侦查终结后撤销案件的；(2)审查起诉后作出绝对不诉、存疑不诉决定的；(3)审查起诉或者审判阶段补充侦查的；[4](4)审判阶段宣告无罪的。如果生效裁判有下列情况之一，则说明案件不符合逮捕的刑罚条件：(1)免除处罚的；(2)判处拘役的；(3)判处管制的；(4)单处附加刑的。如果判决宣告缓刑，则说明不符合逮捕的必要性条件。如果起诉以后撤回起诉，也说明不符合逮捕罪疑条件。其中，捕后撤销案件、绝对不诉、补充侦查、宣判无罪应当属于错捕，没有判处有期徒刑以上刑罚的执行刑的，属于不当逮捕。由于捕后撤案率、不诉率受到了严格控制，[5]加之缺乏捕后撤案、不起诉、补充侦查、撤回起诉的统计资料，我们只能从宣告无罪、免除处罚、宣告缓刑、判处拘役、判处管制、单处附加刑六种情形在法院生效刑事判决中所占比例大致推断逮捕决定的正确率。从表二可以看出，2002年至2008年间，[6]六种情形在法院生效裁判中所占的比例还是比较大的。

　　表二：2002年至2008年六种情形占生效判决比例[7]（表略）

　　考虑到被逮捕的人不一定被提起公诉，有一部分案件是没有逮捕而直接提起公诉的（即所谓的直诉案件），加之有一部分案件属于自诉案件，且作出逮捕决定的时间、提起公诉的时间、裁判生效的时间之间存在差异，六种情形并不完全属于错误逮捕或不当逮捕。但是，即便假定所有直诉案件和自诉案件都属于六种情形，据《中国法律年鉴》的统计资料，2002年自诉案件结案42 726件（假设每件1人），[8]加上直诉案件72810人，被逮捕的人在起诉以后判决属于六种情形的也有大约85446人，错捕和不当逮捕的大约占逮捕总人数的10.93%，占六种情形的42.51%。根据朱孝清副检察长2006年8月14日在最高人民检察院和公安部部署全国开展逮捕工作专项检查电视电话会议上的讲话，2005年全国检察机关批准逮捕的犯罪嫌疑人中，捕后不起诉的有10184人，宣判无罪的有341人，占批捕总人数的1.22%；职务犯罪案件被逮捕的犯罪嫌疑人中，捕后不起诉的有648人，宣判无罪的有83人，占逮捕职务犯罪嫌疑人总数的4.55%。另据从2010年8月在宁夏银川召开的“全国检察机关侦查监督改革工作座谈会”上获得的数据，2010年上半年，全国检察机关对公安机关提请批准逮捕的案件共批准、决定逮捕456106人，其中批捕以后撤销案件的86人（没有自侦案件决定逮捕后撤销案件统计数据），不起诉的5 334人（其中自侦案件89人），宣判无罪的有37人（其中自侦案件4人），判轻刑（判处拘役、管制、单处附加刑、判处徒刑缓刑）有87 468人（缺乏自侦案件判轻刑统计数据），四项合计92925人，占批捕总数的20. 37%。按照这种趋势，2010年全年除自侦案件以外的其他案件，错捕和不当逮捕的人数可能超过18万人。虽然我们不能说法院的生效裁判百分之百都是正确的，但从上述统计数据可以看出，我国每年因不符合逮捕条件被错捕、不当逮捕的人占有相当大的比例，逮捕质量是不容乐观的。

　　二、调整职权配置的改革进路暂不可行

　　在我国，逮捕具有“绑架”起诉、审判的效果。即对被逮捕的犯罪嫌疑人，检察机关往往不得不尽量作出起诉的决定，[9]法院则要尽量宣告被告人有罪，并根据羁押期限决定判处的刑罚。这主要是基于以下几个原因：首先，从观念上看，逮捕被官方和民间视为打击犯罪的手段，在审查起诉阶段释放被逮捕的人或者审判阶段宣告被逮捕的人无罪，往往会被视为司法腐败的表现，要受到打击犯罪不力的责难。其次，基于考核指标的影响，检察机关捕后放人，无异于自认逮捕质量存在问题，要承担考核扣分的巨大压力；[10]法院对被逮捕的被告人宣告无罪，不但要影响检法关系，还要面临打击犯罪不力的责难。最后，取保候审、监视居住难以保证犯罪嫌疑人到案，其他羁押替代措施的阙如，在客观上也导致难以变更逮捕措施。这样，犯罪嫌疑人在被逮捕以后，不但很难获得释放，而且案件证据越不充分，他被羁押的期间可能越长；被羁押的期间越长，他被定罪、被判处实刑（即拘役、有期徒刑的执行刑）的可能性也就越大。可见，错误逮捕、不当逮捕会增加犯罪嫌疑人、被告人被起诉、判有罪、判实刑的风险，不利于保护他们的合法权益。

　　逮捕“绑架”起诉、审判的效果，决定了目前还无法通过捕后纠错机制及时消除错捕、不当逮捕的弊害。我们只能从逮捕的人口即审查逮捕程序人手，争取提高逮捕案件质量，防止错捕、不当逮捕。对此，我们可以有两种方案。一种方案是调整批捕权的职权配置，将其交给法院行使。另一种方案是在不调整批捕权职权配置的前提下，针对形成逮捕案件质量不高的原因进行相应的改革。

　　调整职权配置是理论界的通说{1}。这种观点主要是从未决羁押的正当程序的角度，认为我国审查逮捕程序正当性不足的主要表现是检察机关的中立性不足，因此应当根据刑事司法国际准则的要求，以构建审查逮捕的正当程序为核心，对我国的审查逮捕程序进行改革。

　　笔者并不反对在条件成熟的时候把批捕权交给法院行使。但是，我国批准、决定逮捕率过高，并不是由于检察机关中立性不足造成的，而主要是因为公安机关没有对逮捕的刑罚条件和必要性条件承担证明责任，[11]犯罪嫌疑人及其律师在审查逮捕程序中基本上不可能发挥作用，[12]导致检察机关除了对逮捕的罪疑条件进行审查以外，难以对逮捕的刑罚条件和必要性条件进行审查，以至于构罪即捕{2}。这必然导致不当逮捕比例过高。[13]主张通过调整批捕权的职权配置来降低批捕率，实现审查逮捕程序的正当化，可谓不对症。

　　退一步说，即便批捕率过高是因为检察机关不中立造成的，法院真的就比检察机关更中立吗？诚然，从理想的状态看，法院在刑事诉讼中充当的仅仅是裁判者的角色，并不担负打击犯罪的职责，其中立性是不容置疑的。但是，从现实情况来看，我国还处在社会转型阶段，还没有建立起真正的现代法院制度。法院与公安机关、检察机关一样，同属于政法机关，是打击犯罪的生力军，它们在刑事诉讼中共同承担打击犯罪、保障人权的任务。我国的刑事诉讼，采用的还不是纠纷解决型而是犯罪治理型模式。在公检法三机关任务相同、目标一致的情况下，很难说法院就比检察院更中立。[14]在法院同时拥有审判权的情况下，如果法院做不到中立，根据现有的考核机制，法院很可能对自己批准逮捕的人都定罪判刑，这可能对犯罪嫌疑人、被告人更不公平。

　　即便法院能够做到中立，法院行使批捕权就一定能够达到逮捕程序改革的目的，即防止错捕、减少不当逮捕吗？[15]在目前的情况下，这是值得怀疑的。众所周知，长期以来，在我国一直主要由检察机关行使批捕权。检察机关在办理批捕案件的过程中，设立了专门的组织机构，配备了专门的办案人员，积累了丰富的办案经验。相对而言，法律和司法解释规定的检察机关审查逮捕程序、操作规程也比较完善。法院不但没有专门的组织机构和人员，而且由于很少办理逮捕案件，也没有积累必要的办案经验。更重要的是，我国《刑事诉讼法》甚至没有规定法院决定逮捕的程序，司法解释对法院决定逮捕的程序之规定，也简略得无以复加。在公安机关只要认为犯罪嫌疑人有罪就提请批准逮捕的情况下，法院以现有的人力、物力和办案程序，能够胜任这么繁重的办案任务吗？

　　当然，组织机构、办案人员、办案经验，都并非不可逾越的障碍。我国的法官、检察官任职资格相同。把检察院担任批捕工作的检察官调到法院工作就可以解决这个问题。但这又不免使人担忧：检察官到法院工作，是否仍然会按照原有的办案习惯，构罪即捕？

　　如果上述问题都可以得到很好的解决，接下来还有一个棘手的问题：批捕权的归属问题，在我国不仅仅是一个一般法律问题，还是一个宪法问题。如果要调整批捕权的配置，不但要修改《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》、《人民法院组织法》等法律，还要修改《宪法》。如果《宪法》落后于现实的需要，进行修改也是理所当然的。但是，《宪法》修改的程序比一般法律的修改要严格，周期更长，难道在《宪法》和法律修改之前，我们就只能等待，而不能有所作为吗？如果说我们也可以有所作为，那么，在《宪法》和法律修改之前，调整逮捕职权配置，就不是逮捕程序改革目前要解决的迫切问题。

　　可见，把批捕权交给法院行使，不但会使人对法院的中立性产生怀疑，还会使人怀疑法院在现有的人力配备、办案能力条件下能否胜任审查逮捕工作，并且存在修改《宪法》和相关组织法的难题。这些难题在目前还难以克服。基于上述原因，检察机关高举《宪法》和《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》的大旗，并不赞成把批捕权交给法院行使，审判机关对于把批捕权交给法院行使的理论主张也不热心，中央关于司法改革的纲领性文件也没有采纳调整批捕权职权配置的主张，这种理论主张基本上成了学者一厢情愿的事情。因此，至少是在近期内，调整批捕权的职权配置，并非实现审查逮捕程序正当化、提高逮捕案件质量的现实选择。

　　三、当前应以树立检察官裁判者角色为核心推进审查逮捕程序改革

　　在难以调整批捕权职权配置的情况下，我们应当如何实现审查逮捕程序正当化，保证逮捕案件质量，防止错捕和不当逮捕？笔者认为，我们应当以树立检察官裁判者角色为核心，在检察机关改善审查逮捕工作机制的前提下，检察机关把审查逮捕的重心放在判断提请批准逮捕的案件是否符合逮捕条件上，并通过强化公安机关等侦查机关对逮捕条件的证明责任、强化犯罪嫌疑人及其律师在审查逮捕程序中的参与，构建检察机关对逮捕案件行使“裁判权”的诉讼机制。

　　（一）根据

　　主张以树立检察官裁判者角色为核心实现审查逮捕程序正当化的根据有三：

　　一是承认现实。如前所述，调整批捕权职权配置在短期内是行不通的。审查逮捕工作每天都在进行。我们不能对现有审查逮捕工作机制存在的缺陷熟视无睹，等待将来调整批捕权职权配置后再完善审查逮捕程序。因此我们应当在现有的制度安排下，尽量改良我国的审查批准逮捕程序，保证逮捕案件质量。

　　二是检察机关有改良审查批准逮捕程序的动力和条件。审查逮捕程序改革可能的参与力量，包括学者、立法者、决策者，也包括刑事诉讼中的各方，如侦查机关（部门）、检察机关、法院、犯罪嫌疑人及其律师。学界力推调整批捕权职权配置，却没有被立法者和决策者所采纳。侦查机关（部门）追求批准逮捕，把批捕作为完成打击任务的指标，显然并不会主动要求严把逮捕质量关。法院置身事外，且面对案件数量急剧增加的态势，自顾不暇，也难以有推动审查逮捕程序正当化的动力。犯罪嫌疑人虽然渴求防止错捕，减少不当逮捕，法律和法律解释却没有赋予其充分的参与权，显然难以成为推动审查逮捕程序正当化的依靠力量。律师本应对于防止错捕和不当逮捕发挥应有的作用。但是，法律和法律解释并没有提供律师发挥作用的空间。律师刑事辩护业务萎缩，致使律师参与到审查逮捕程序中的极少，普遍不熟悉审查逮捕业务，使得律师也难以成为审查逮捕程序正当化的生力军。这样，剩下的就只有检察机关了。

　　检察机关推动审查逮捕程序正当化的动力来自于以下两个方面：

　　第一是检察机关急于证明检察机关行使批捕权的正当性。从总体上来说，检察机关对于调整批捕权的职权配置是不赞成的。但是，仅仅不赞成是不够的。检察机关还应当通过实际行动证明自己行使批捕权，在中国当前的情况下，具有相对合理性。要证明检察机关行使批捕权具有相对合理性，仅仅通过理论分析，证明检察机关的中立性不比法院差是不够的，还要证明检察机关在审查逮捕程序中确实能够起到把关的作用，切实防止错捕、不当逮捕。而要做到这一点，就必须改革现有的审查逮捕程序和工作机制，实现审查逮捕程序的正当化。

　　第二是改革审查逮捕程序容易形成亮点。当前，全国各级司法机关对于司法改革都倾注了极大的热情，创新举措层出不穷。但是，刑事司法改革走到今天，审判方式、起诉方式等项改革已经很难有创新的举措，而审查逮捕程序改革却还没有引起足够的关注。改革审查逮捕程序，抓住了刑事诉讼制度改革的上游问题，能够形成改革的亮点，有利于推动量刑建议、量刑规范化改革纵深发展，为整个刑事诉讼制度的下游改革创造空间。[16]从检察机关自身来说，把住逮捕案件质量关，实际上就把住了刑事案件质量的关键，后续的审查起诉、出庭支持公诉、提出量刑建议工作中遇到的问题，都会迎刃而解，不会因定性不准、证据不足而形成被动局面。全国各级检察机关只要认识到这一点，对于推进审查逮捕程序正当化改革一定会趋之若鹜。

　　检察机关推动审查逮捕程序正当化的条件则在于，检察机关能够推动公安机关履行证明责任，并对保障犯罪嫌疑人及其律师的参与权发挥作用。在审查逮捕程序中，检察机关事实上居于主导地位。公安机关等侦查机关提请批准逮捕，有求于检察机关。检察机关在这个阶段要求公安机关补充证据材料，甚至排除非法证据，公安机关一般会积极配合。检察机关认真听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，切实保障犯罪嫌疑人及其律师的参与权，对于提高逮捕案件质量有实际的好处，并且通过自身的努力就可以做到。因此，从这两个方面来讲，检察机关也具备推动审查逮捕程序正当化的条件。

　　三是重庆市沙坪坝区人民检察院（下称“沙区检察院”）试点的情况证明这种进路是可行的。自2009年3月以来，沙区检察院在西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心有关专家学者和重庆市沙坪坝区司法局及所属法律援助中心、重庆市公安局沙坪坝区分局的支持和配合下，进行了未成年人刑事案件审查逮捕程序正当化改革。这项改革的主要内容是：(1)强化对逮捕条件的审查；(2)强化对未成年人权利的保障，保证每个未成年人在审查逮捕阶段（2010年3月以后向前延伸到公安机关第一次讯问犯罪嫌疑人之后或者采取强制措施之日起）都获得律师帮助，律师在侦查阶段有权对未成年人的情况进行社会调查，在审查逮捕程序中有权查阅案卷扫描件，有权在检察官讯问犯罪嫌疑人时在场，在讯问结束后有权对讯问是否合法以及是否逮捕犯罪嫌疑人提出意见{3}。从2009年3月15日至2010年9月30日，沙区检察院未检科共办理审查逮捕案件160件212人，其中犯罪嫌疑人在侦查或审查逮捕阶段是未成年人的有171人，除9名犯罪嫌疑人自行委托了律师（但在办案过程中没有联系上其中1人委托的律师）、1名犯罪嫌疑人拒绝援助律师的援助外，其余161名犯罪嫌疑人都获得了法律援助中心指定的律师的帮助，加上委托律师9人，共有170人获得律师帮助，99.42％的未成年犯罪嫌疑人从侦查或者审查逮捕阶段获得了律师帮助，其中律师在侦查阶段介入的已有49人次，律师介入以后提出是否逮捕犯罪嫌疑人的167人次（有3名委托律师没有提出意见）。这些案件中，律师的意见得到了充分的尊重和采纳，调动了律师的积极性。检察官们也更加注意从逮捕的三个要件进行全面审查，批准逮捕97人，批捕率从2007年1月未检科成立以来至2009年3月15日的74.83％降低到现在的45.75%。批准逮捕的案件除8人公安机关尚未移送审查起诉以外，其余89人被移送审查起诉。经过审查，决定起诉80人，不起诉1人（属于错捕），移送其他检察院审查起诉8人（应当由其他法院管辖）。提起公诉的80人中，除6人法院没有审结以外，有62人被法院判处有期徒刑、3人被判处拘役、9人被判处有期徒刑宣告缓刑，错捕（1人）、[17]不当逮捕[18]大大减少，逮捕质量得到大大提高。通过改革，量刑建议也有了可靠的保障，达到了改革的预期目的。可以说，重庆市沙坪坝区人民检察院的试点情况证明，以树立检察官裁判者角色为核心实现审查逮捕程序正当化的进路是切实可行的。

　　（二）建议

　　要以树立检察官裁判者角色为核心，实现审查逮捕程序正当化，需要做好以下几个方面的工作：

　　一是要维系审查逮捕程序的诉讼构造。审查逮捕程序正当性的基本标准是构建控、辩、审三方的诉讼构造。我国的审查批准逮捕程序以及检察机关自侦案件的审查决定逮捕程序都具备基本的诉讼构造，检察机关审查逮捕部门实际上是在充当裁判者角色。但是，检察机关的追捕，则在一定程度上破坏了审查逮捕程序的诉讼构造，使三方组合成为检察机关和犯罪嫌疑人两方组合。要维系审查逮捕程序的诉讼构造，就应当取消鼓励追捕的考核指标，或者把侦查监督与审查逮捕分离，由专门的人员从事侦查监督工作，审查逮捕部门则专门办理审查逮捕案件，把包括追捕在内的侦查监督职能从审查逮捕部门剥离出来。[19]这种内部机构设置，使侦查监督部门能够切实履行侦查监督职责，避免侦查监督成为审查逮捕的附庸而流于形式，有助于切实强化侦查监督。更重要的是，这种检察机关内部机构设置，使审查逮捕部门能够集中精力办理审查逮捕案件，成为单纯的裁判者，有利于解决因案多人少、职能过多而顾此失彼的问题，并且能够维系审查逮捕程序的诉讼构造，是值得推广的。

　　二是要注重以裁判者的角色，对是否符合逮捕条件进行全面审查。在司法实践中，由于逮捕必要性条件的证据缺乏，往往忽视了对逮捕必要性条件的审查。由于所有自然人犯罪都“可能判处有期徒刑以上刑罚”，逮捕的刑罚条件也被忽略不计。因此，实践中仅仅注重对逮捕罪疑条件的审查，形成“构罪即捕”的现象。这势必造成不符合逮捕刑罚条件或必要性条件的人也被逮捕，形成大量的不当逮捕。要树立检察官的裁判者角色，就是要求检察官在审查逮捕的时候，一定要严格审查案件是否符合法律和相关法律解释规定的逮捕条件，对于不符合其中任何一个条件的，都不能批准逮捕。在当前，除了注意审查逮捕的罪疑条件，并在有条件的情况下认真审查逮捕的必要性条件，进行不捕风险评估以外，最重要的是审查逮捕的刑罚条件。对于根据案件情况，不可能判处拘役、有期徒刑执行刑的，应当以不符合逮捕刑罚条件为由不予批准逮捕。对于能够肯定判处拘役、有期徒刑执行刑，且有逮捕必要的，才予以批准逮捕。[20]对于不可能判处拘役、有期徒刑执行刑的，无论如何都不应当批准逮捕。[21]与此相适应，有关机关应当修改逮捕案件质量标准和考核指标，把不符合逮捕刑罚条件作为不予批准逮捕的种类之一，把不当逮捕也纳入扣分的范围，从而对检察机关形成严格把关的内心强制，并给予检察机关在不予批准逮捕时说服公安机关等侦查机关的借口。[22]

　　三是要整合力量，发挥承办人、部门负责人、分管检察长的作用。检察机关审查逮捕程序行政化，是理论界批判的对象之一。无论是理论界还是实务界，都有人主张以听证的方式进行审查逮捕{4}。诚然，听证式审查逮捕方式更符合刑事诉讼的特征，且省却了检察机关到看守所讯问犯罪嫌疑人的麻烦，公安机关侦查人员、犯罪嫌疑人及其律师到场，更有助于保障犯罪嫌疑人及其律师的参与权，提高审查逮捕的效率，保证审查逮捕结论的质量。这应当成为未来我国审查逮捕程序立法完善的方向。但是，在当前立法没有修改的情况下，检察机关要单方面推行听证式审查逮捕方式，是比较困难的。并且，即便实行这种审查逮捕方式，也并不一定就能够保证逮捕案件的质量。因为，检察机关的检察官素质在近年来虽然有大幅度的提高，但是，从普遍的情况来看，检察机关中只要是业务素质较高、能力较强的检察官，大多被提拔到了部门负责人甚至院领导岗位，普通检察官能够完全独立进行审查逮捕工作的，事实上还不多见。完全由检察官以听证式方式审查逮捕并独立作出决定，在检察机关内部缺乏合议制，并非所有检察官都胜任独立审查逮捕工作的情况下，逮捕案件的质量是难以得到可靠保证的。[23]因此，在当前的情况下，还应当强化而不是削弱三级审批制。承办人应当把好案件事实关，并提出处理意见。部门负责人则应当把好法律关。分管审查逮捕的检察长则要从事实、法律、政策的角度进行全面把关。检察机关应当改变现行不捕由分管院领导决定、逮捕由承办人决定的做法，对所有案件都组织部门全体成员参与讨论，以期集思广益，保证逮捕案件质量。当然，按照这种思路，检察机关选任合适的部门负责人和分管副检察长就非常重要。如果部门负责人和分管领导不精通相关法律、法律解释和政策，不注意以裁判者的角色判断案件是否符合逮捕条件，而是一味迁就公安机关的批准逮捕请求，内部把关程序就可能打消办案人员的积极性，并且无法起到保证案件质量的作用。

　　四是要注意创造犯罪嫌疑人及其律师发挥作用的条件。犯罪嫌疑人客体化是我国审查逮捕程序正当性不足最明显的表现。要实现审查逮捕程序正当化，就应当修改法律，赋予犯罪嫌疑人及其律师的参与权、阅卷权、讯问时在场权、提出意见权、调查权、救济权、提出取保候审等权利。在法律没有修改之前，本着“法无禁止皆有权”的权利观，检察机关也可以通过自身的努力，赋予犯罪嫌疑人的律师在审查逮捕程序中讯问犯罪嫌疑人时的在场权、提出意见权以及阅卷权。检察机关在讯问犯罪嫌疑人的时候，不应当仅仅以获得犯罪嫌疑人有罪供述为己任，而应当注意听取犯罪嫌疑人的辩解，查明犯罪嫌疑人是否有取保候审的条件。面对律师参与审查逮捕程序极少的实际情况，检察机关还应当与法律援助中心联手，成立法律援助律师库，争取有更多的律师在审查逮捕阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助。对于律师因参与机会较少而不熟悉审查逮捕业务的情况，检察机关还应当对律师进行有针对性的培训，提高律师办理逮捕案件的业务能力。律师的参与机会多了，能力提高了，对案件的知情权、调查取证权得到保障了，才能够对是否逮捕犯罪嫌疑人提出有价值的意见。律师能够提出有价值的意见，就能够保证检察机关在审查逮捕时做到兼听则明，最终作出正确的批捕或者不批捕的决定。

　　五是要加强不捕案件说理，带动公安机关对逮捕条件履行证明责任，并防止公安机关以各种形式进行抵制。检察机关长期以来非常理解并照顾公安机关对批捕率的不懈追求，是批捕率一直居高不下的主要原因之一。通过检察机关树立裁判者角色，强化对逮捕条件的审查，势必降低批捕率，促使公安机关完成原本应当完成的证明责任。公安机关必然会通过各种形式进行抵制，包括把案件提交给政法委协调，向检察机关施压。面对这种情况，检察机关一方面应当坚持原则，依法按照逮捕的条件作出决定，另一方面也应当讲究工作艺术，加强不捕案件说理。这种说理，既要以书面形式，针对案件在哪些方面不符合逮捕条件，具体说明不捕的理由，在有条件时，还要尽力争取以口头方式与公安机关承办人交换意见，争取使公安机关承办人心服口服，帮助公安机关提高提捕案件的质量，引导公安机关尽到对逮捕条件的证明责任。重庆市沙坪坝区人民检察院在未成年人案件审查逮捕程序中，开展了这种书面说理和口头说理相结合的不捕案件双重说理，收到了良好的效果。迄今为止，对于不捕的未成年人案件，公安机关还没有申请复议复核的。[24]在实践中，有的检察机关还形成了与公安机关定期进行不捕案件质量分析的机制，也收到了很好的效果。这些做法都值得大力推广。




【作者简介】
李昌林，单位为西南政法大学教授。


【注释】
[1]错捕是指逮捕没有犯罪行为的人。不当逮捕是指被逮捕的人虽然有犯罪行为，但是其所涉嫌的犯罪行为不可能被判处有期徒刑以上刑罚，或者犯罪嫌疑人没有逮捕必要。
[2]关于逮捕刑罚条件和必要性条件的证据在审查起诉时可以作为酌定不起诉和提出量刑建议的根据，在审判时可以作为量刑证据。
[3]表中“提捕”是指提请批准、决定逮捕总人数，“捕”是指批准、决定逮捕总人数，“追捕”是指追捕人数，“批捕”是指批准决定逮捕总人数扣除追捕人数（即对提请批准、决定逮捕的案件批准、决定逮捕的人数），“不捕”是指不（予）批准逮捕人数和决定不予逮捕人数，批捕率是指批准、决定逮捕人数除以提请批准决定逮捕人数的百分比。1998年至2008年批准、决定逮捕总人数来自历年《中国法律年鉴》、《中国检察年鉴》和最高人民检察院工作报告，追捕人数、不捕人数来自历年《中国检察年鉴》和最高人民检察院工作报告（1998年至2002年的追捕数据总数与2003年最高人民检察院报告有所出入，2000年追捕数据以《中国检察年鉴为准》，5年总和小于2003年最高人民检察院工作报告。2005年追捕数据来自《中国检察年鉴》。2010年上半年的数据没有追捕数据，但有准确的批捕率），2009年的数据来自最高人民检察院工作报告， 2010年1至6月的数据来自2010年8月在宁夏召开的“全国检察机关侦查监督改革工作座谈会”（2010上半年的数据没有提及追捕数，但有批捕率，是迄今为止笔者获得的最为准确的关于批捕率的统计数据）。提请批准、决定逮捕的人数按照批准、决定逮捕人数按照批准、决定逮捕人数加上不捕人数来计算，这是因为并非所有提请批准、决定逮捕的案件都能够在当年结案，只有以这种方式才能够计算出批捕率。
[4]补充侦查的案件并非都属于不符合逮捕罪疑条件。有的案件犯罪嫌疑人、被告人并没有被逮捕。即便犯罪嫌疑人、被告人被逮捕，补充侦查也可能是因为案件的量刑证据还存在不足。但是，从实践中的情况来看，犯罪嫌疑人被逮捕的案件进入补充侦查程序的，大多是定罪证据不足，导致人民检察院无法作出起诉决定。并且，即便经过补充侦查，由于公安机关往往没有进行实质性的补充侦查，人民检察院做出起诉决定的证据仍然不足。
[5]《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第22条要求“改变不适当地控制不捕率、不起诉率的做法”。这表明此前不捕率、不起诉率一直受到了比较严格的控制。
[6]《中国法律年鉴》只有2002年至2008年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表，因此无法考证其他年份六种情形在生效裁判中所占比例。
[7]资料来自历年《中国法律年鉴》。目前还没有获得2009年及其以后的统计数据。“六种情形比例”是指六种情形人数占全部生效判决人数的百分比。“五年以上”是指判处五年以上有期徒刑直至死刑。“五年以下”是指判处五年以下有期徒刑。
[8]历年《中国法律年鉴》，只有2002年有自诉案件件数的统计资料。对于直诉案件，则缺乏统计资料，只能假定所有被逮捕的人都被起诉进行推算。
[9]在实在无法起诉时，也要尽量作出酌定不起诉的决定（因为酌定不起诉在考核时不扣分）。
[10]某直辖市2010年的基层检察院目标考核办法规定，全院人均结案数超过全市基层院人均结案数的，每增加1人加0.5分。假设某基层检察院共100人，这意味着要超过100件才能够增加0.5分，超过1000件才能够加5分。而捕后撤案、绝对不诉、判无罪的，1人就要减5分，错不捕的1人减3分，捕后存疑不诉、证据不足宣告无罪的1人减0.5分。这致使人民检察院批准或者决定逮捕以后会尽量作出起诉决定，并争取法院宣告有罪。即便是审查起诉阶段证据不足的，也要经过补充侦查，导致证据不足的案件羁押期限比其他案件都长，对犯罪嫌疑人非常不公平。
[11]《刑事诉讼法》仅仅规定了逮捕的条件，并没有明确要求侦查机关对逮捕的全部条件承担证明责任。1996年修订后的《刑事诉讼法》施行以来关于逮捕的30多部法律解释也没有明确要求侦查机关对逮捕的刑罚条件和必要性条件承担证明责任。
[12]我国《刑事诉讼法》仅仅规定了检察机关对案件进行审查以后能够做出的决定的种类（第68条）、批准逮捕的权限（第67条）、做出决定的期限（第69条第3款、第134条），并没有规定犯罪嫌疑人一方的参与权。有关法律解释虽然规定在一定条件下要讯问犯罪嫌疑人（参见《人民检察院刑事诉讼规则》第97条、《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》第二部分、《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第11条、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第10条、《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第2条），却没有保障犯罪嫌疑人获得律师帮助权、请求取保候审权等权利，也没有规定审查逮捕过程中应当听取犯罪嫌疑人及其律师意见，致使犯罪嫌疑人及其律师无法对检察官审查逮捕提出有价值的意见。
[13]从表二可以看出，我国的逮捕率过高，主要是不当逮捕率过高，而不是错捕率过高。因此逮捕率过高主要不是因为检察机关中立性不足，而是因为侦查机关（部门）在提请批准、决定逮捕时没有对逮捕的全部条件承担证明责任。
[14]孙长永教授指出：“……中国的未决羁押制度……所存在的一切缺陷，根本问题……在于，法院没有能力来对警察权、检察权进行审查。……处于‘法律监督机关’地位、并且具有与法院同等程度‘独立’性的检察机关享有拘捕、羁押的批准、决定权，而无论是职务行为的公正性还是司法官员的素质方面并不具有明显优势的法院，又怎么审查检察机关的拘捕或羁押决定？又有什么充分的根据把羁押的权力从检察机关手中转移到法院的手中？”（参见：孙长永．探索正当程序：比较刑事诉讼法专论[M]．北京：中国法制出版社，2005：173）
[15]审查逮捕程序存在的根据在于通过正当程序，严把逮捕条件关，防止出现错误逮捕和不当逮捕。审查逮捕程序改革，也应当以此为目标。
[16]陈瑞华教授在评价重庆市沙坪坝区人民检察院推行的未成年人刑事案件审查逮捕程序改革探索时指出：“中国过去的改革围绕审判方式、证据制度，今后这种改革还要继续下去，但是逮捕作为一个非常重要的程序，如果不发生重大改革，很难取得突破性成果。……沙坪坝区检察院的[审查逮捕程序]改革抓住了我国刑事诉讼制度改革的上游问题……为整个刑事诉讼制度的下游改革创造了空间。”（参见李昌林，等．未成年人刑事案件审查逮捕程序改革的实践探索[J]．人民检察．2010 (12):41-48.）
[17]错捕1人。错捕这件案件发生在试点的前期。当时检察机关的审查逮捕工作机制是承办人有权决定批准逮捕，不（予）批准逮捕的才由分管副检察长一同讨论决定。
[18]被逮捕的人最终被判处拘役的3人、被宣告缓刑的9人，共计12人。但现在还不可能把能够判处拘役执行刑的犯罪嫌疑人也不逮捕。被判处缓刑的9人中有3人犯抢劫罪，原本应当被判处有期徒刑，因在审判阶段赔偿损失、缴纳罚金而被判处缓刑。因此，扣除被判处拘役执行刑的3人和抢劫罪宣告缓刑的3人，实际上不当逮捕的只有6人。这6人都是在试点的前期被逮捕的。
[19]据悉，湖北省检察系统就实行了侦查监督与审查逮捕分离的机制，在检察机关内部分设了侦查监督部门和审查逮捕部门。从湖北省人民检察院的网站“机构设置栏”可以看出，审查批捕处和侦查监督处都是湖北省人民检察院的内设机构。
[20]逮捕是剥夺人生自由的强制措施。如果最终连法院都不能判处剥夺自由刑，检察机关批准逮捕，使得批捕权大于实体裁判权，显然是不妥当的。但是，对于能够被判处拘役执行刑的犯罪嫌疑人，如果不批准逮捕，在无法保证其到案的情况下，就有可能造成诉讼无法顺利进行。因此，在当前的情况下，按照“能够判处拘役、有期徒刑执行刑”的标准来掌握逮捕的刑罚条件是比较妥当的。对于无法判断逮捕必要性的案件，按照这种标准掌握逮捕的刑罚条件，在一定程度上还有利于检察官进行不捕说理，并规避错捕的办案风险。
[21]这样掌握逮捕条件，可能会使公安机关难以接受。目前，公安机关对检察机关按照定罪的要求审查逮捕案件的证据条件已经比较反感，普遍认为检察机关拔高了逮捕的条件。但是，鉴于我国逮捕预演定罪、预决处刑的实际效果，加之公安机关把批准逮捕视为完成侦查任务的现实情况，在批准逮捕以后基本上不进行实质性的侦查工作，审查逮捕实际上就应当是定罪处刑的预演，应当按照定罪处刑的可能性来判断是否符合逮捕条件。
[22]公安机关总不能为了自己完成打击指标而把自己的幸福建立在检察机关不当逮捕被扣分的痛苦之上吧！因此，把不当逮捕作为扣分指标，使检察机关在对不符合逮捕刑罚条件的案件不予批准逮捕时更显得理直气壮。
[23]重庆市沙坪坝区人民检察院在试点中出现的错捕案件，就是由承办人独立决定批捕造成的。因此，从2010年开始，该院调整了审查逮捕的内部工作机制，要求所有审查逮捕案件都实行三级审批，由承办人审查后提出意见，经分管副检察长组织未检科全科成员参加讨论后决定。这种内部案件讨论机制还有助于培养检察机关新进人员，使他们尽快熟悉办案业务流程和相关法律、法律解释的规定。
[24]根据我国法律和法律解释的规定，犯罪嫌疑人对批准逮捕的决定没有获得救济的权利，公安机关反而对不（予）批准逮捕的决定有通过复议、复核获得救济的权力。这是与设置审查逮捕程序的目的背道而驰的。应当废除公安机关申请复议、复核的权力。


【参考文献】
{1}孙长永．检察机关批捕权问题管见[J]．国家检察官学院学报，2009 (2) ：58-62。
{2}王维志，詹新红．逮捕强制措施普遍化的实证分析[J]．中国检察官，2006(9)：21-23；常艳．周冬梅．对审查批捕中逮捕条件的把握[J]．人民检察，2006 (6)（下）：58-59；邵海风．舟山市定海区2004年捕后轻刑代（原文如此，“代”应为“化”）判决案件分析—兼谈羁押逮捕措施的适用[J]．中国检察官，2005(5)：89-92；邵义祖，张少林．浅谈对“有逮捕必要”条件的把握[J].人民检察，2005 (7)（上）：44-46。
{3}李丽．重庆市沙坪坝区检察院：批捕未成年人要先过律师这道关[N]．中国青年报．2010 -5-11(5)；李昌林．未成年人刑事案件审查逮捕程序改革的实践探索[J]．人民检察，2010 (12)：41-48。
{4}夏阳，钱学敏．建立听证式逮捕必要性审查机制[J]．人民检察，2009 (22)：15-17；刘林呐．对审查逮捕听证制度的几点思考[J]．晋中学院学报，2007 (2)：61-63