【出处】《法学论坛》2008年第6期
【摘要】情与法冲突案件具有普遍性，由于司法方法的缺失，审理此类案件存在较大困难。利益衡量是解决民事案件中情法冲突最为重要且有效的司法方法。在民事案件审理中，利益衡量的操作规则为实质判断加法律依据。实质判断的抽象标准是情理，现实标准则是利益的位阶；寻找法律依据的路径是法条的灵活适用、法律的解释、法律原则的运用等。
【英文摘要】The civil cases with the conflict of reason and law are special．For the absence of methodology of justice，it is difficult for Chinese judges to deal with these eases．In civil cases of this type，interests sealing is the most important and effective methodology of justice to solve the problem．In trail，the formula of interests scaling is essential estimate plus legal basis．The abstract criterion of essential estimate is reasoiLs，and the realistic criterion of it is interest ranks．The main way to find legal basis includes the flexible use of legal provisions，the interpretation of the law and applying to legal principles etc．
【关键词】情与法冲突；利益衡量；实质判断；法律依据
【英文关键词】the conflict of reason and law；interests scaling；essential estimate：legal basis
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、情与法冲突与利益衡量的内涵

　　（一）情与法冲突的内涵

　　中国的“情”至少有四层意思：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解；三是指情面，即俗话说的面子、脸面等；四是指与法律相对应的“事实”，接近于“情节”一词。{1}本文中所称“情”，是指以上第二种含义——情理，即人情事理。这种“情”包含两个层面的标准：一是社会层面，如民意、舆论的判断准则；二是个人层面，主要包括裁判者（法官）、案件当事人的判断准则。

　　情与法的冲突，即情理与法律规定相冲突，是情与法矛盾的表面化，这种矛盾肇始于二者的相互作用。事实上，情与法在案件审理中的取向和价值判断通常是一致的。但在某些情况下，情与法的关系则演变为冲突，即通过法律规定对案件作出的判决与通过情理对案件作出的判断不一致。这种冲突明显表现为两种情形：一种是在情理上一方的利益应受保护而法律上却无法受到保护；二是在情理上一方的利益不应受到保护而按照法律规定却应受到保护。

　　对情与法冲突案件，可以进行两种分类：其一，以当事人双方的权利是否法定为标准，可以分为直接冲突案件与间接冲突案件。情与法直接冲突案件，或称显性冲突案件，指情理与法律相冲突；情与法间接冲突案件，或称隐性冲突案件，指法律权利之间相冲突的情形。其二，以冲突的严重性为标准，可以将情与法冲突分为实质冲突和程度冲突。实质冲突是指，在所应保护的利益对象上，依情得出的结论和依法得出的结论完全相反，出现合情不合法或合法不合情的情况。程度冲突是指，情与法在保护的对象上一致，但保护的程度有所区别。本文所要探讨的对象范围，主要是情与法直接冲突及实质冲突的案件。

　　（二）利益衡量的内涵

　　利益衡量是20世纪60年代由日本学者加藤一郎提出的一种法律适用方法，在日本民法解释学理论界长期占据主导地位，并于自由法运动后为利益法学派所主张[1]。上世纪90年代，梁慧星先生将其介绍进来，引起我国司法理论和实务界的注意和重视。

　　利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。首先，利益衡量的前提是存在着多种利益间的冲突。正是存在着多种利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。其次，利益衡量必须确定各个利益之间的位阶，明显具有价值判断的性质。对于利益衡量而言，是在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。最后，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。

　　进行利益衡量，是在案件事实查清后，法官综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系进行比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断以及受保护的程度如何，依此作出相应判决，以达致个案的公平正义。由于民事权利的可处分性，在民事领域利益衡量可以表现出更为明显的作用，从而对解决情与法冲突的民事案件有至关重要的意义和价值。

　　二、情与法冲突的普遍性及正确处理的价值

　　（一）情与法冲突的普遍性及其原因

　　对于情与法冲突的普遍性，这样形容并不夸张：凡有案件发生的地方，就存在情与法的冲突。在民事案件中，由于涉及社会生活的方方面面，情与法的冲突更尖锐、更普遍，这也是本文探讨限于民事案件的原因。情与法相冲突的案件层出不穷，且并不会因法制的逐步发展和完善而消减；相反，却可能随着社会情况的逐渐复杂而日趋多样化，尤其在高速发展的当代中国。这样，作为法官，不可避免的会面临此类案件的处理，可以说，每一个案件审理都是一次挑战。

　　情与法冲突之所以普遍存在，主要在于以下几个方面的原因：

　　1．历史文化原因。中国自古以来就是一个伦理本位的社会。“伦理本位”即是指社会生活以伦理为中心，围绕伦理展开。中华民族自古重视伦理道德，伦理的影响在中国人的思想中根深蒂固。这种社会架构在很大程度上是受孔子的影响而形成的。“仁”与“礼”是孔子思想体系的核心，礼代表外在的规范，仁代表内心的自觉。“仁”与“礼”相辅相成，使伦理逐步渗入到社会各个角落，嵌入中国人的头脑深处，规范着人们的思想与行动。当这种伦理规范与法律规定不契合时，必然会对案件的审理产生深刻的影响。

　　2．现实社会原因。现实中，打官司时用情打动法官的情况屡见不鲜。“情理”常与民意和舆论因素相关联。民意的力量是巨大的，有些违背社会公共道德的案件，常会得到民众的关注。这一方面源于人们自身的正义感，另一方面其可能牵涉到公众的共同利益。民意的极端形式，就是所谓“请愿书”，其一旦提交给法院，将对主审法官产生实际的影响，或多或少左右审判的结果。更进一步，经过民众关注而被媒体报道的事件，常被进行过一定加工，很容易加进作者的个人情感，甚至站在一方当事人[2]的立场看问题，因此难免出现片面和偏激。而民众朴素的感情又会因此而受到刺激，这样就形成了一种循环。对于道德的弘扬，或许不是坏事，但从审理情与法冲突案件的视角来看，这种循环则是无益的。

　　另一方面，中国又是一个“人情社会”或“熟人社会”，一旦诉诸法律，原、被告都去托人情找关系，“打官司”成了“打关系”。在这种情势下，司法的天平开始倾斜，某些外部力量如亲情、权势、“面子”占了上风，成为案件审理中重要的权衡因素，官司的胜败在一定程度上转化为人情的较量，法官可能碍于一些令其为难的情面或屈服于某种权势，对原有的判断再行考虑，甚至作出明显的错判。

　　3．法律与道德的关联原因。探究情与法冲突的根源，在于法律与道德的冲突，这是法理学上一个永恒的话题。早在1878年，耶里内克（Jellinek）就在形式上完成了从法律和道德的相互对立到法律从属于道德的转变，认为“法律是最低限度的伦理”，即法律规范是道德要求的一部分，对这部分的遵从是不可或缺的{3}。这种探讨很有启发性，但不能绝对化；况且，这个“最低限度”到底是什么，法学家们至今仍未达成一致意见。不可否认，法律与道德是两种差异很大的规范体系，二者的冲突在很多案件中都有影子。

　　（二）正确处理情与法冲突的价值

　　情与法冲突的普遍性和复杂性，加大了案件审理的难度，同时也表明了正确处理情法冲突意义重大。具体讲：

　　1．维护法制的需要。法制的基本要求之一是法律要形成一个完整自治的体系；而其更高层次的要求，是将评价标准扩张至法律与其他社会规范的关系，不仅要求法律成为“良法”，而且不得与其他社会规范相冲突，最重要的是与道德规范即“情理”的相容性。同时，法制的良好运行也需要社会规范各方面的协调配合。只有情与法的冲突获得有效的解决，法制的统一性、权威性才能得以维持和强化，司法也才能得到民众的支持，这些都是法制良好运行的必要条件和重要保障。

　　2．保持社会稳定的需要。司法是社会矛盾的最终解决手段，争取使诉诸司法的所有案件得到合理解决是其担负的重要任务。这就决定了案件的正确审理对于维护社会稳定的重要性。由于情理与民意息息相关，如果对情法冲突案件处理不公，司法这一最终手段失效，当事人则可能依靠自力救济解决问题，不但达不到息讼止争的目的，而且会导致矛盾激化，有的甚至酿成群体事件，危及社会稳定。因此能否正确处理情法冲突对社会稳定至关重要。因此，案件审理的一个重要目标是，不仅要使当事人服从法律、服从判决，更要使案件的处理结果在情理上无可挑剔，这样才能“化干戈为玉帛”，变消极因素为积极因素，促进社会的和谐与稳定。

　　3．提高司法效率的需要。效率是法律的基本价值之一。案件一审终结，判决生效，这是最为理想的结果。但在司法实践中，特别是在情与法冲突案件的审理中，这种理想结果却较难实现，原因就在于此类案件的判决难以令双方当事人“皆大欢喜”。现实中，绝大多数案子出现上诉，20％左右的案子进入再审，常常一个并不复杂的案子一讼就是几年、十几年，如此久审不决即使使许多当事人常年缠入讼累，又无形中加大了司法成本，而且影响到司法公正等基本价值。正确处理情与法冲突，则有助于使双方当事人达成一致意见，使判决及早生效，从而大大缩短诉讼时间，节约人力、物力、财力等司法资源，达到提高司法效率的目的。

　　三、运用利益衡量处理情与法的冲突

　　正确处理情与法冲突如此重要，那么，用什么方法可使其得到正确处理呢？司法实践证明，利益衡量不失为普遍适用的一个好方法。

　　（一）民事案件审理中利益衡量的操作规则

　　梁慧星先生认为，在案件审理中进行利益衡量时，应严格遵循以下操作规则：实质判断加法律依据。{4}

　　1．实质判断的作出。冯象先生认为，法官作出判决的第一步一定是价值判断，而非法律判断。加藤一郎教授也强调，在处理两种利益之间的冲突时，应当用事实判断的方法判断哪一种利益更应受到保护。法官在运用利益衡量中作出的哪一方当事人应当受保护的判断，称为实质判断。法官在依据法律规定作出判断之前，心中已经有了依据人情事理作出的实质判断，这是普遍存在的情况。多数案件的判决，依据法律规定作出的实质判断，与此前依据情理作出的判断是一致的，因此实质判断的过程被掩盖了；在判决书上只能看到依法裁判的逻辑过程。甚至法官自己也忽略了曾经有过实质判断这一过程，只在少数案件依据法律规定作出的判决结果与此前的判断不一致时，才感觉到情与法的冲突。实质判断的抽象标准是情理，现实标准则是利益的位阶。当代社会法学派代表人物庞德将社会利益、个人利益和公共利益相对应，提出了著名的社会利益学说。德国学者赫克认为，利益衡量中的“利益”是指“生活价值”和“对生活价值的追求”，其包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益的人类利益，也包括观念性利益和物质性利益。{5}我国学者梁上上提出了利益的层次结构，将利益分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益，四者是一种由具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系。笔者认为，对于情与法冲突案件，最为关键的在于对当事人自身利益的关注。如果情与法的冲突得到解决，那么，法律的制度利益会得到维护，因为符合法律规定是判决的一个前提；而且，能够取得较好的社会效果，社会公共利益就自然得到了维护。利益衡量方法的追随者、德国法官格梅林说过：国家的意志是借助于法官固有的主观正义感，得出一个公正的决定；这一过程同时还遵守下列指引，即根据社会对相关问题所持的主流意见，对双方当事人的利益进行有效的权衡。因此，笔者所称利益的位阶，是对在对当事人的具体利益权衡之时不同利益类型之比较而言。在此种意义的利益位阶中，实质判断的一般原则是：人身利益高于财产利益，物质利益高于精神利益，现时利益高于未来利益等。在利益衡量的运用中，需要根据个案情况对双方当事人具体不同的各种利益进行分析后，作出实质判断。

　　总体上说，实质判断的结果有以下几种情况：（1）一方当事人的利益应当受保护。相应的，另一方当事人应当负全部法律责任。这种情况最为多见，尤其在人身、精神损害赔偿案件中。（2）一方当事人的利益应受保护，但由于其有过错，保护的程度相应降低。如在道路交通纠纷案件中，很多情况下是双方均有过错，一方负主要责任，另一方负次要责任。（3）由于双方当事人均有过错，过失相抵或基本相抵。这种情况较为少见，可以视为第二种情况的特殊情况。双方的法律责任基本相同，但依损害程度的差别，一般仍需一方对另一方作出相应赔偿，虽然数额可能很少。{3}

　　2．法律依据的寻找。在实质判断的基础上，法官下一步要做的是寻找法律上的依据。实质判断是依据情理作出的，在这一阶段并不会感觉到冲突；如果找到了法律依据，则将该法律依据作为大前提，案件事实作为小前提，依三段论推理得出结论即可，这样也就不存在冲突。但如果作出实质判断后，无法找到法律依据，也就是说这种实质判断难以合法化，情与法的矛盾就被突出出来了。这正是利益衡量的方法真正需要发挥作用之处。此时，就应当反过来对实质判断本身进行审视——这种判断本身是否正确？而后重新进行实质判断。若作出了不同的实质判断，则去寻找新的法律依据；若在确认实质判断依据无误的前提下，作出的仍是原来的判断，则需运用一定的司法技术谋求案件的公平合理解决。

　　（二）运用利益衡量的具体方法

　　1．处理好实质判断中的一个问题

　　在进行实质判断阶段，应处理好的一个问题是，法官应当从一个法律职业者的视角，还是应当从一个“外行人”的视角作出实质判断？笔者认为，在审理案件时，法官对自身的角色定位应有一个潜在的转换过程。在进行实质判断时，法官应将自己定位于一个普通人；法官所依据的情理，应当与社会普遍的道德价值相一致，而非法官的个体道德价值。在寻找法律依据时，或运用法律技术进行利益衡量时，法官才“名实合一”做回法官自己。这样才符合利益衡量的本质要求，切合社会的需要，可以在一定程度上排除法律先入为主的干扰，并防止法官的专断和恣意，尤其是在其素质有待提高的情形之下。

　　当然，由于职业习惯和职业素养的深刻影响，让法官完全隔离其角色很难。所以，在英美设有陪审制度，在德国除内行法官外，还要求外行法官参与。有的国家则在法律上作出明文规定，如奥地利民法第七条规定：“依自然法则判断之”；瑞士民法第一条第二项规定：“依自居立法者所应行制定之法规判断之”。{6}239我国在法律无规定的情况下，可以发挥人民陪审员的作用。相对于法官，从民众中选出的人民陪审员因对法律不甚精通，才会对社会道德的感受更为得心应手。人民陪审员最重要的作用，就是表现在协助法官进行实质判断上，此时要求人民陪审员以良善之心尽其义务，对法官实质判断的作出能够产生重要的影响。

　　2．寻找法律依据的路径

　　适用法律可以说是一种精妙的技术，尤其是在当下的中国。在对情与法冲突案件进行利益衡量时，经常会出现一个案件可适用多个法条的情况，甚至是不同法律的不同法条；究其原因，除了现实的复杂性，也有法律本身的问题，尤其在我们发展中国家，法律体系尚不健全，法律的竞合在所难免。这样，就不可避免的会有因适用法条的不同而导致案件处理结果迥异的情况。这时，需要法官在作出实质判断之后对所适用的法律进行选择。选择一般要经过以下几个步骤：首先，明确选择目的，在此即为通过选择使冲突化解，且使当事人的利益得到应得的保护；如果目的不明确，整个选择就是没有意义的。其次，确定备选对象，即根据案件情况找到可以适用的法律规定；备选对象要全面，否则无法判断选择结果是否为最佳。再次，分析备选对象，即根据选择目的对备选对象逐一进行分析，作出利弊权衡；在此即为法官根据其实质判断，分析哪一个法条对实现这一判断所指向的价值最为有利。复次，确定选择对象，即确定对达到目的最为有利的一个或几个选项；在大多数案件中，适用一个法条；在少数案件中，可能涉及多个法条，但起到关键作用的，一般只有一个。最后，复核所选对象。对社会影响较大或标的较大的情与法冲突民事案件，法官应对其选择更为审慎，有必要进行核查。

　　选择出适用法律之后，还需作出科学的解释。对利益衡量的有效解释方法主要有：

　　第一，目的性解释。即法官不拘泥于法律的具体规定，根据立法者的目的对法律作出解释。杨仁寿先生认为，利益衡量的精髓正在于此：“法官在解释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍……若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍，斯即利益衡量。”{6}234

　　第二，扩张解释。在不违背立法目的的前提下，对法条进行扩张解释，将具体案件的情况包括在法律的规定之内，再适用相应的法条对案件作出判决，可以有效的避免由于法律规定过于狭隘而使情与法无法实现平衡的情况。

　　第三，反对解释。运用逻辑学方法，在明确了法律规定范畴A的前提下，推出“不是非A”的判断，在某些情况下能够对利益的衡量起到特殊的效果。不论运用何种解释方法，都不能逾越法官的自由裁量权，否则会构成错判。

　　在进行利益衡量时，除了以上几种方法，还可运用类推适用、社会学方法、比较方法等。比较法方法具有一定概括性和统摄性，可以说是很多方法的统帅。运用比较法方法的第一个前提，是选择适当的域外法律制度或措施；第二个前提，是对所选法律制度或措施有较为明确的了解认识。在此二前提下进行比较，确定关联与认识异同，并进行评价{7}。此后，即可在不违背法律的基础上将此方法直接或间接的运用到案件审理中。

　　事实上，不论在案件审理还是调解中，如果能运用好利益衡量方法，达到情与法的统一，或使双方当事人的利益实现均衡，就一定会大大提高案件审理的司法效果。




【作者简介】
王帅，单位为浙江大学光华法学院。


【注释】
[1]利益法学派认为，法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要，法官运用法律之时，应将自己视为立法者的“思想助手”，不仅应尊重法条的文字，也应兼顾立法者的意旨。对立法者疏未顾及之处，应运用其智慧，主动审查各种利益，并加以衡量。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第234页。
[2]一般是在道德上受支持的一方当事人。舆论与民意是站在同一战线上的；个别情况下的相反，也会在谴责的浪潮中湮没并消逝，显示出的大势仍是一股合力。
[3]不能由案件的标的大小来衡量其意义和价值，这一方面是司法性质的要求，另一方面是维护制度利益的需要，特别是程序正义和法律的权威。


【参考文献】
{1}孙笑侠．中国传统法官的实质性思维（J）．浙江大学学报：人文社科版，2005，（4）：8。
{3}（美）罗斯科·庞德．法律与道德（M）．陈林林，译．北京：中国政法大学出版社，2003：147。
{4}梁慧星．裁判的方法（M）．北京：法律出版社，2003：187。
{5}陈林林．裁判的进路与方法——司法论证理论导论（M）．北京：中国政法大学出版社，2007：176。
{6}杨仁寿．法学方法论（M）．北京：中国政法大学出版社，1999。
{7}（日）大木雅夫．比较法（M）．范愉译．北京：法律出版社，1999：90