【出处】本网首发
【关键词】举证责任；分配
【写作年份】2011年

【正文】

（基本案情）：

　　珠海市二横琴湾外海的三块面积分别为146亩、150亩和120亩的浅海，原由谈琴笑、横琴镇富祥湾社区新旧居委会承包。2007年9月3日，陈国超与谈琴笑、富祥湾社区新旧居委会分别签订了《关于二横琴外海养蚝区变更承租人的协议》，约定谈琴笑和富祥湾社区新旧居委会分别将前述146亩和150亩养蚝田承包权转让给陈国超。甘超雄还主张投资经营了由梁北围转承包给陈国超的另120亩浅海蚝田，但没有转承包合同，梁北围否认转承包给了陈国超。2009年6月5日，横琴实业公司与陈国超签订《浅海承包合同》两份，约定横琴实业公司将前述面积分别为150亩和146亩的蚝田发包给陈国超。约定：在承包期内，若国家和政府建设开发需要收回承包标的，发包人对承包人不作任何补偿。2009年9月21日，横琴实业公司（甲方）与陈国超（乙方）签订了二份《海面清理补助协议》，同样约定乙方同意于当月24日前自行完成其承包的146亩和150亩浅海蚝田的清理搬迁，自行搬走自己需要的物品，清除岸上工作棚并将人员遣散，甲方分别补贴乙方人民币577612.50元和593437.50元，乙方专款用于遣散和清拆。补贴支付梁北围和黄伟文471250元。甘超雄与张华夏签订了一份《经营合同书》。主要内容是：甲方受投资方委托，全权代表投资方与乙方共同经营横琴岛富祥湾的416亩蚝场；蚝田蚝、水产品收入利益分配比例；乙方需搭建蚝棚吊育肥蚝、并负责从2007年起上缴蚝田承包费、一名员工工资等等。甘超雄提交了交纳承包费的收据，并提供了用于搭建工棚、支付工人工资、车船油费等金额近30万元的费用凭证。其聘请的二个工人出庭作证称：甘超雄于2007年1月请其到蚝场做工，做倒水泥柱、做蚝棚，后来负责蚝场看管工作，一直到蚝场被征收。平时是甘超雄给我发工资，蚝场名义上是陈国超的，但实际投资人是张华夏，甘超雄也是投资人。张华夏否认与甘超雄签订过《经营合同书》，但不申请对签字进行笔迹和指纹鉴定。陈国超认可委托张华夏对蚝场进行管理，但称未授权张华夏签订过《经营合同书》，认为甘超雄在横琴中心沟还承包鱼塘，即使其提供的票据是真实的，其也不能证明相关费用是用作其自己的鱼塘还是涉案蚝场。张华夏和陈国超称甘超雄在2007年曾由张华夏雇请到蚝场工作，主要是负责收蚝和卖蚝，但由于廿超雄没有将卖蚝的钱交回来，于2007年年底令其离场，双方由此产生矛盾。张华夏之前曾担任过横琴管理区的领导职务，甘担任过张的司机。另外，甘超雄提出张华夏与陈国超的儿女之间存在婚姻关系。对上述说法，在开庭中张、陈二人的代理人即不承认也不否认。在二审法庭调查中，横琴实业公司、张华夏、陈国超均承认，本案所涉蚝田的补偿费用是综合性费用，既包括清理蚝场所花费的费用，也包括成品蚝损失的费用。甘超雄的诉请是，确认拥有合同约定的416亩蚝田征用补偿款的50％的份额；请求张华夏和陈国超支付蚝田补偿款821150元；请求横琴实业公司在尚未支付的补偿款金额范围内对上述支付义务承担连带责任。

　　（裁判要旨）

　　一审法院认为，《海面清理补助协议》约定的补贴费用，是横琴实业公司对海面清理工作的补助费用，而非对承包人在承包经营期间投入的资产等的补偿或赔偿。因此，并不存在甘超雄所主张的蚝田征用补偿款。一审法院判决驳回甘超雄的诉讼请求。

　　二审判决认为，甘超雄主张其系本案所涉蚝田的合伙承包人，提交的《经营合同书》有张华夏签名，但张华夏否认该签名系共本人所签。退一步说，即使《经营合同书》中张华夏的签名系其本人所写，由于张华夏并非《浅海承包合同》的合同相对人，亦无其他证据显示张华夏与陈国超之间存在合伙关系，甘超雄以此为由认为其与陈国超系合伙承包涉案蚝场，依据显然不足。加之张华夏否认其为本案所涉蚝场的投资人，故《经营合同书》及证人证言的内容并不能证明甘超雄即为本案所涉的296亩蚝场的投资人或实际经营管理人。同时，甘超雄提交的支出凭证，并不能证明费用的支出一定是用于涉案的蚝场，退一步说，即使支出凭证中显示的费用实际用于涉案蚝场，由于陈国超对甘超雄实际在涉案蚝场工作的事实均予以认可，而甘超雄作为蚝场的工作人员，其持有部分票据也符合一般常理，故甘超雄提交的此证据亦不足以证明甘超雄系所涉蚝田的投资人。至于横琴实业公司依《海面清理补助协议》支付的补偿款的性质问题，因甘超雄并未证明其系蚝场的投资人或实际经营人，故无论该补偿款是何性质，甘超雄都无权取得，补偿款性质已无讨论之必要。故判决驳回上诉，维持原判。

　　（法理评析）

　　本案一、二审均驳回了甘超雄的诉讼请求，但理由不同。一审认为补偿款是专门用于清理海面的，甘超雄没有参与清理海面，所以不能获得补偿。二审查明了补偿款包括了对蚝田的补偿，但却认为甘超雄不能证明自己是实际经营人和投资人，无权参与分配该补偿款。笔者认为，生效判决在认定事实、适用法律方面均有值得商榷之处。生效判决对举证责任分配及对证据证明力理解的不当，直接导致了认定事实和判决的错误。

　　一、关于甘超雄是投资经营人还是雇员的认定

　　本案属于民间纠纷，且发生在熟人之间。对这类纠纷，既要考虑举证责任的一般规则的适用，如谁主张，谁举证，又要考虑其特殊性，如情理因素对举证义务的减轻，以及更多从间接证据进行的推定。

　　1、从情理上判断：甘超雄是投资经营人而非雇员

　　所谓情理，“按照日常生活中的理解，情理即人情事理，也即人的常情和事情的一般道理。…在审判实务中运用作为常情事理的情理，可适用推定认定案件事实，从而正确认定案件事实并减轻当事人的举证责任。由于案件的复杂多样，有些案件难以找到直接的证据，无法直接证明主张的事实，依据各种间接证据，借助于经验法则以推定待证事实，就会减轻当事人的举证负担，有利于保护当事人的合法利益。换言之，正确认定事实方面，除了依据其他事实、逻辑规则、法律规定和法理之外，还需要借助情理”[2]。法院裁判这类熟人之间的民间纠纷时，不能完全套用严格的商事法律关系的法则进行衡量。

　　就本案产生的背景而言，甘本人曾经是张华夏的下属，张华夏与陈国超又具有姻亲关系，陈国超认可委托张华夏对蚝场进行管理。在这种情况下，甘超雄相信张华夏可以代表陈国超签订合同是符合情理的。从人之常情来看，这么重大的事情张不太可能瞒天过海。因为与甘超雄如果不是投资经营关系而是雇佣关系的话，是需要支付报酬的，陈国超认可甘超雄在蚝场工作，但陈从未支付给甘及甘所请工人的报酬。陈否认知道《经营合同书》的存在显然无法自圆其说。在长达数年合同的履行过程中，对甘超雄的身份，陈国超并未提出过异议。直到多年以后，双方就补偿款的分配发生争议并诉讼，在诉讼中才发生了陈国超不认可《经营合同书》的说法。对张华夏与甘超雄签订《经营合同书》，张否认是其所签，但不要求鉴定笔迹，也不能作出合理解释。

　　从《经营合同书》的内容来看，是完全有利于陈国超的。因为其基于承包权的存在而在合作中不需再投入，可以从甘超雄经营养蚝中获得利益，避免蚝田的闲置和自己交了承包费而没有收益。认定授权存在有现实的基础，也符合陈国超当时的利益诉求。从签订时的情况看，认定《经营合同书》的有效性完全不存在损害陈国超的利益的问题。

　　即使张、陈二人否认授权的存在，由于上述因素的存在，甘超雄也有理由相信陈国超对张华夏授权的存在。根据合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案足以认定张华夏对陈国超表见代理的成立。

　　2、证据学的角度：对本案举证责任的合理分配

　　甘超雄主张自己是承包蚝田的共同经营人，而陈国超、张华夏则主张甘只是张聘请的蚝田工作人员。《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方都有义务围绕各自的主张举证。甘证明自己投资经营人身份的证据包括与张华夏签订的《经营合同书》，向发包方交承包费的收据，甘所聘工人的证言，发放工人工资的凭证，搭蚝棚、养蚝购买材料、燃料等的发票、收据等。张华夏否认《经营合同书》是其所签，但又不要求对其本人签名进行鉴定。张华夏、陈国超认为甘超雄是其聘请的工作人员，但不能提供雇佣合同，以及支付甘超雄及其所聘人员的工资或报酬的凭证。

　　甘超雄称其与陈国超存在投资经营关系，确实没有直接签订的合同证明，其能提交的证据是与张华夏签订的《经营合同书》，张华夏在合同书中以投资方委托为名，但没有提供陈国超的授权委托书。但陈国超认可委托张华夏对蚝场进行管理，权限并未明确。甘提供了履行该《经营合同书》投资经营的证据，这些投资经营行为虽然没有张、陈二人确认，但问题是《经营合同书》中并未约定要求甘的投资金额应由陈、张二人确认。因为合同规定的是甘在经营期间对养蚝收入的分配，并不是根据投资多少按比例进行分配，合同明确蚝田的承包方即陈国超并不负责投资。张华夏主张合同不是其所签，但又不要求对签名进行鉴定，根据证据的采信规则，仅仅是否认不能构成一种推翻本证的反证。《经营合同书》的真实性应当予以认定。二审判决称“张华夏否认该签名系共本人所签。退一步说，即使《经营合同书》中张华夏的签名系其本人所写，由于张华夏并非《浅海承包合同》的合同相对人，亦无其他证据显示张华夏与陈国超之间存在合伙关系，甘超雄以此为由认为其与陈国超系合伙承包涉案蚝场，依据显然不足”。 在判词中把张华夏否认是其签名但又不能合理说明也作为张的一个理由，显然是不适当的。陈、张二人在诉讼中的说法是甘超雄在2007年曾由张华夏雇请到蚝场工作，主要是负责收蚝和卖蚝，但由于甘超雄没有将卖蚝的钱交回来，于2007年年底令其离场，双方由此产生矛盾。暂不论该说法的真实性，该说法本身也并不能说明雇佣关系的当然存在，同样可以理解为双方在履行《经营合同书》时由于利益分配问题发生了矛盾。

　　陈国超、张华夏主张甘是其蚝场的工作人员，不是投资经营者，但却不能提交证据证明雇佣关系的存在。双方既没有签订过雇佣合同，陈、张二人又不能提交对甘超雄及其聘请的员工又支付过工资或其他形式报酬的证据。这种长期性的经济活动，显然不能用无偿帮工去判断，何况张、陈二人也不认为甘的行为是无偿的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 <//www.dffy.com/faguixiazai/ssf/200311/20031109201210.htm>》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈、张二人没有提交证据证明雇佣关系的存在，双方的雇佣关系不能认定。

　　但二审判决在双方举证、质证后实际上对双方的雇佣关系作出认定。其理由是，由于陈国超、张华夏认可甘超雄是蚝场的工作人员，故其持有部分票据也符合一般常理，不足以证明甘超雄是蚝田的投资人。判决的问题在于，甘超雄是蚝田的工作人员这个前提恰恰是需要提交证据证明的，因为甘超雄否认自己是雇员。认定甘是雇员的事实属于积极的事实而非消极的事实，应当由主张甘是雇员的陈、张二人提供证据证明，如雇佣合同的存在、发放工资或报酬的证据，但陈、张二人没有提交任何证据证明这种关系的存在。以陈国超、张华夏的认可来认定甘是工作人员而不是投资者在逻辑上也是不通的。二审的逻辑过程是：因为陈国超、张华夏认可甘超雄是工作人员，所以甘持有陈国超等投资的凭证是正常的，合理的，而因为甘拥有投资凭证的原因是因为其是工作人员，所以其不是投资者。这种判断属于典型的自我循环论证。

　　从上述分析可以得出的结论是，应当认定甘超雄与陈国超之间是经营合同关系而非雇佣关系。

　　二、关于本案判决中的利益衡量

　　1、本案考虑利益衡量的必要性

　　从上述对事实的认定可以看出，甘超雄在本案中无疑存在合法利益需要保护。对甘超雄利益的保护，用利益衡量理论可以深化对问题的理解并得出正确的结论。

　　“所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断基础上，再寻找法律上的根据”[3]。从查明的事实可以看出，甘超雄代承包方的陈国超交纳承包费，花钱请人搭蚝棚、养蚝、打蚝，其从未获得过工资或其他报酬。对本案双方的法律关系进行实质判断，甘超雄无疑是利益应受保护的一方。

　　但二审判决从法律条文出发而非先对本案进行实质判断，忽视了对甘超雄利益的保护。二审判决根据陈国超、张华夏的陈述认定甘超雄是工作人员，按这个思路，似乎甘可以另行要求获得劳务报酬。但这事实上不可能，因为甘提供的证据反映的都是甘投资经营的内容，与雇员的性质完全不同，无法从劳务报酬方面予以支持。其实，采取排除法来认定事实，雇员的身份首先就会因无法证明而予以排除。在二者之间进行选择，无疑只能认定甘投资经营方。

　　2、甘超雄获得补偿的标准如何确定

　　上述分析可以看出，本案真正的问题不是甘超雄是否应当作为经营人获得补偿的问题，而是甘超雄应当在按什么标准获得补偿的问题。《经营合同书》中约定的蚝田蚝的收入利益分配、水产品的收入分配、甘新插的蚝田蚝柱的收入利益分配，三种情况的比例都不同，而且没有涉及到蚝田征收补偿的分配问题。而补偿款涉及征收后政府对蚝田的清理和蚝田损失的补偿。甘应当获得的补偿有三种选择参照的标准，一是《经营合同书》中约定收入分配标准，二是以平均分配为原则，结合甘超雄实际参与经营的时间长短确定，三是根据甘的实际投资金额进行补偿。

　　首先应当确定的是补偿款的性质。横琴公司虽然在与陈国超签订的《海面清理补助协议》明确是用于海面清理而非损失补偿，但实际上补偿参照的标准是珠海市关于青苗补偿的标准，而非海面清理蚝田机械作业的成本，横琴公司在二审中也承认包括了蚝田损失的补偿，并不以实际清理为获得补偿的条件。事实上海面清理也非大型机械所能完成，个人不具备清理能力，实际上个人均未参与海面的清理。所以，应当根据实际的情况而非《海面清理补助协议》的文义确认补偿款的性质是蚝田投入及损失的补偿。

　　其次，既然补偿款的性质是对蚝田投入及损失的补偿，那么甘作为投资经营人，应当获得补偿。但《经营合同书》只是对水产品的利益分配进行了约定，而且对不同水产品的利益分配比例作了不同约定，无法根据该约定确定补偿款的分配。结合双方签订合同的目的，这种经营关系更接近于承包性质，本案应当定性为承包合同纠纷，甘超雄对陈国超承包蚝田的再承包。因为合同没有约定亏损陈国超需要承担，甘超雄投入多少不需要陈国超确认，只是有收益时分配，甘需负责交承包费。至于补偿款的具体分配，笔者认为，以甘超雄参与经营的时间长短作为分配补偿款的主要依据。此处法官自由裁量权有适用的余地。至于甘超雄另承包渔场的费用与本案甘的投入如何区分，对分配补偿款意义不大，因为双方并未约定甘投资金额需要陈、张二人确认，甘投入多少也不是其分配合同利益的依据，所以甘投入多少不是决定其应当分得多少补偿款的主要依据，至多是参考依据。

　　在现实生活中，类似本案的情况是经常发生的。对于这种民间熟人之间发生的民事纠纷，如果法院不加区分，一味强调直接证据对事实的证明，不能很好地运用情理和间接证据来认定事实，会不适当地加重权利人的举证责任。造成判决结果与事实相悖，当事人的合法利益将得不到维护。“在裁判过程中，审判人员如果不考虑情理，则裁判结果就不能在具体案件中反映人们日常生活的一般规律，既有违人之常情和一般道理，也同样是不公正的。”[4]

　　在民间纠纷中，为了平衡当事人之间的利益，运用利益衡量理论的常常是必要的。在查明事实的基础上，先对全案进行实质判断，确定需要保护的利益，再寻找适用的法律。这样有助于获得公平公正的结果，也更能为当事人接受。





【作者简介】
郑智兴，单位为广东晨光律师事务所。


【注释】