一、案情

1999年9月4日，菲林公司与英童公司签订1份工矿产品购销合同。双方约定，供方为英童公司，需方为菲林公司，菲林公司的委托代理人为张秀荣；合同标的为塔丝绒178和成人滑雪服，数量各1600件，合同金额为（略）元；供方必须按照已确认的样衣及加工制作单进行生产、包装；供方将货送至需方厦门指定仓库，供方需于1999年10月5日前交货；需方付人民币35400元作为订金。该合同一式两份，庭审中双方各自向法庭提交了1份，在菲林公司提交的合同上有该公司补盖的公章，而在英童公司提交的的合同上没有菲林公司的盖章，对此，菲林公司解释称因合同在福建省石狮市签订，故该公司将合同带回北京后才加盖的公章。合同签订后，菲林公司代理人张秀荣于1999年9月16日给付英童公司定金4000美元（折合人民币35480元），1999年9月21日，菲林公司代理人张秀荣又委托黄怀东给付英童公司定金5000美元（折合人民币44375元），上述2笔定金折合人民币共计79855元。菲林公司称除上述2笔定金外，该公司还曾于合同签订当日向英童公司支付4000美元（根据当时外汇牌价折合人民币35400元），但未提交相应证据，英童公司也否认收到该笔款项。此后，英童公司未实际履行交货义务。关于未履行原因，菲林公司称口头通知了英童公司交货地点，但英童公司未能在合同约定交货期即1999年10月5日前完成服装加工义务，致使合同未能继续履行。对此，英童公司予以否认，称该公司在交货期前已将服装制作完成，但菲林公司未按合同的约定指定交货具体地点，致使该公司无法将货物送出，合同未能继续履行。在本案审理过程中，菲林公司未就其关于口头通知了英童公司交货地点的主张提交证据证明。英童公司提交了2000年5月20日其与菲律宾时代公司签订的销售合同及2000年6月8日出库凭证的复印件，称因菲林公司未指定送货地点，致使加工完成的服装积压，该公司无奈将服装低价甩卖给菲律宾时代公司，造成经济损失。菲林公司对于英童公司提交的上述证据的真实性提出了异议，亦不认可英童公司关于服装已经加工完成和无奈低价甩卖的陈述。

二、原审法院判决要旨及双方当事人的上诉理由

原审法院经审理认为，菲林公司与英童公司提交的购销合同上均写明合同当事人为菲林公司和英童公司，虽然在英童公司持有的合同上没有菲林公司盖章，但有菲林公司代理人张秀荣的签字确认，因此，菲林公司与英童公司之间的合同关系成立。菲林公司与英童公司签订的购销合同未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。按照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20％的，超过的部分，人民法院不予支持”，在合同履行过程中，菲林公司先后2次共给付英童公司定金9000美元，折合人民币79855元，菲林公司实际交付的定金数额已超出合同标的额的20％，故本院对于超过的部分，不予支持，认定为预付款，经计算，其中52160元为定金，其余27695元应为预付款。关于菲林公司所述还曾于合同签订当日给付英童公司4000美元一节，因无证据证明，英童公司也不予认可，故对菲林公司上述陈述不予采信。双方在合同中约定了英童公司将货送至菲林公司厦门指定仓库，即菲林公司应先履行指定交货地点的义务。现菲林公司没有证据证明其履行了该项义务，且菲林公司没有证据证明英童公司在合同约定交货期之前未完成服装加工义务，亦无证据证明在履行地点不明确的情况下，菲林公司为使合同得以履行曾采取过如“要求自提货物”等积极的补救措施，故现有证据表明英童公司在合同履行中没有过错、不存在违约行为，其关于菲林公司未指定交货地点致使无法交货的抗辩理由成立，本院予以采信。菲林公司应承担因其未指定交货地点致使合同目的不能实现的违约责任，菲林公司无权要求返还定金，对于菲林公司要求双倍返还定金52160元的诉讼请求，本院不予支持。因英童公司未实际供货，合同未能完全履行，且英童公司也未提出反诉主张损失，故英童公司应将收取的27695元预付款返还菲林公司。关于菲林公司要求英童公司支付按预付款的每日万分之五计算罚息的诉讼请求，因菲林公司违约在先，故其该项诉讼请求并不合理，本院不予支持。对于英童公司提交的与菲律宾时代公司签订的销售合同及2000年6月8日出库凭证的复印件，因英童公司未提交证据原件，菲林公司对此也不予认可，故对上述合同、出库凭证复印件的证据效力不予认定。综上，依据原《中华人民共和国经济合同法》第十四条之规定，判决：一、英童公司返还菲林公司预付款人民币二万七千六百九十五元（于判决书生效之日起十日内返还）；二、驳回菲林公司的其他诉讼请求。

菲林公司不服原审法院判决，提起上诉称，菲林公司在合同签订之后即口头通知了英童公司送货地点，而英童公司并未在合同约定的履行期限内完成加工制作任务，在英童公司未在合同约定的交货时间内完成加工制作任务的情况下，指定交货地点对合同履行毫无意义，原审法院未查明英童公司是否在合同约定期限内完成加工制作任务，却以菲林公司未指定交货地点为由认定菲林公司违约显然与事实不符。菲林公司请求二审法院依法改判，支持其原审诉讼请求。

英童公司未向二审法院提起上诉。在二审审理过程中，英童公司表示不服原审法院判决，并坚持其原审答辩意见。

三、二审法院判决要旨

二审法院认为，虽然英童公司所持购销合同上没有菲林公司公章，菲林公司也认可其所持购销合同上的菲林公司公章系合同签订后补盖的，但双方所持合同上均写明合同当事人为菲林公司和英童公司，并有英童公司合同专用章和菲林公司代理人张秀荣的签字，因此，菲林公司与英童公司之间存有合法的买卖合同关系，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。菲林公司称其于合同签订当日交付英童公司预付款4000美元（按当时外汇牌价折合人民币35400元），没有证据证明，本院不予采信。在合同履行过程中，菲林公司分别于1999年9月16日和21日先后2次共给付英童公司9000美元，折合人民币79855元，该款中超过合同标的额20%的部分即27695元为预付款，其余部分即52160元为定金。英童公司主张上述9000美元为预付款，与其在定金收据中的意思表示不一致，本院不予支持。英童公司在收取菲林公司的定金及预付款后，应当依约履行交货义务。英童公司未实际履行交货义务，对其关于合同未能完全履行的责任在于菲林公司的主张，英童公司负有举证责任。英童公司提出因菲林公司未指定送货地点，致使其无法将加工完成的服装送出，但菲林公司对此不予认可，称其已口头通知了英童公司交货地点，英童公司提交的与菲律宾时代公司签订的销售合同及2000年6月8日的出库凭证又均系复印件，不足以证明英童公司已将服装加工完成。由于英童公司没有提交充分证据证明其事实主张，应当承担不利后果。英童公司未实际履行交货义务的行为已构成违约，菲林公司要求英童公司双倍返还定金共计（略）元有据，本院予以支持。原审法院将英童公司未实际履行交货义务的原因的举证责任加之于菲林公司并由此认定菲林公司违约不当，本院予以纠正。由于合同规定的履行期限已经届满，英童公司亦未实际交货，其应将收取的27695元预付款返还菲林公司。菲林公司要求英童公司按预付款的每日万分之五计算支付罚息的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第60条第一款、《中华人民共和国担保法》第89条、第91条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第121条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持原判第一项；二、撤销原判第二项；三、英童公司于本判决生效后十日内双倍返还菲林公司定金共计人民币十万四千三百二十元；四、驳回菲林公司的其它诉讼请求。

四、对本案涉及的举证责任分配问题的分析

在本案一、二审审理过程中，双方当事人的主要争议焦点有四：一是菲林公司与英童公司之间是否存在买卖合同关系，二是菲林公司是否交给了英童公司4000美元（折合人民币35400元）预付款，三是菲林公司交给英童公司的9000美元（折合人民币79855元）的性质是定金还是预付款，四是英童公司未实际履行交货义务的原因。这四个争议焦点除第三个与担保法及相关司法解释的适用有关以外，其余三个均涉及合同纠纷案件中的举证责任分配问题。所以，正确分配举证责任对于本案的处理有着十分重要的意义。

我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但我国民事诉讼法并没有明确规定当事人举证不能的后果。实际上，举证责任并不单纯是提供证据的责任（行为责任），还包括承担不利诉讼后果的责任（结果责任）。前者回答的是哪一方应当对具体的事实要件举证的问题，后者回答的则是当某项事实主张最终不能被证明时由哪一方负担不利后果的问题。二者都是举证责任概念不可或缺的组成部分。二者之间是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系。法院审理具体案件时，必然要确定本案诉讼应由何方当事人负责提出证据，应提出证据而不提出之人，其诉讼主张无证据支持，应承担败诉后果。基于上述认识，我认为，举证责任是指当事人在民事诉讼中对待证事实提供证据加以证明的责任，不能提供证据证明则应承担不利后果。

举证责任的核心问题在于举证责任的分配。对于举证责任的分配问题，有两种不同的认识，一种认为，民事诉讼中举证责任的分配错综复杂，情况各异，因而很难事先制定一套分配举证责任的统一标准，而只能针对案件的具体情况个别地考虑和作出判断。另一种则认为，尽管举证责任的分配问题错综复杂，但仍有规律可循，确定举证责任分配的统一规则不仅是必要的，也是可能的。持前一种观点的主要是英美法学者，持后一种观点的则是大陆法学者，尤其是德、日两国的学者。德国民事诉讼法学者罗森伯格创立的“法律要件分类说”在德、日两国及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，是大陆法系国家分配举证责任的通说。该说认为，民事实体法的全部法律规范可分为两大类：一是发生一定权利的“权利法律规范”，此即基本规范，又称为请求权规范。另一类为对立规范，此类法律规范可再分为三种，即权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范。凡于权利发生时，妨害权利发生效果的规范为权利妨害规范；消灭既存权利的规范为权利消灭规范；权利发生后，权利人欲行使权利之际，遏制或排除权利使之不能实现者，为权利受制规范。在此分类基础上，该说认为，举证责任分配的原则是：主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件存在的事实举证。

在法律制度和法律思想上，我国承袭了大陆法系的传统。在举证责任分配问题上，我们认为应该确定举证责任分配的统一规则。至于如何分配举证责任，法律要件分类说已经成为目前我国学术界的通说，因为，“该学说是分配举证责任各种学说中最为成熟的理论，它适合于采民法典的国家，又在德国、日本经受了长时期的实践检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。”法律要件分类说实际上也已经被我国司法解释所认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》就以法律要件分类说为举证责任分配的主要原则。

法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别分配举证责任，它着眼于法律事实在实体法上的效果。根据我国合同法第2条的规定，合同法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间民事权利义务关系的设立、变更和终止。基于此，按照法律要件分类说，全部合同法规范可以分类概括为合同权利义务设立规范、合同权利义务变更规范、合同权利义务终止规范。合同法上的举证责任分配就是以这三类合同规范为基础展开的。在合同纠纷案件中，主张合同权利发生的当事人对产生合同权利的法律要件事实负有举证责任；主张已产生的合同权利变更或消灭的当事人对阻碍、变更或消灭合同权利的法律要件事实负有举证责任。负有举证责任的当事人不能证明自己的主张的，应承担不利后果。

本案是一例买卖合同纠纷案件，有三个关键事实的认定涉及举证责任的分配。其中，菲林公司是否交给了英童公司4000美元预付款这个事实与合同权利的产生有关。按照法律要件分类说，对于合同法规定的合同权利，如果它们具有法律上的救济力，于诉讼上主张时，当事人应证明所主张的权利发生的事实。菲林公司主张其于合同签订当日将35400元预付款交给了英童公司，对自己的这一权利主张，菲林公司负有举证责任。由于菲林公司没有提交证据证明其将4000美元预付款交给了英童公司，英童公司又否认收到该款，菲林公司应当承担不利后果。

双方当事人之间是否存在买卖合同关系这个事实与合同权利的阻碍、变更或消灭有关。按照法律要件分类说，就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利的相对人负责证明。合同法规定合同权利受到阻碍、变更或消灭的情形有很多，在诉讼中，一方当事人可以合同法规定的阻碍、变更或消灭合同权利的事由，如要约不得撤销的事由、要约失效的事由、合同无效的情形、合同的变更、撤销权的消灭、债权人代位权的例外、债权撤销权的除斥期间、双务合同中的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等进行抗辩，但必须以证据证明合同权利受到阻碍、变更或消灭的事实，也就是说，阻碍、变更或消灭合同权利的抗辩事由的存在由提出抗辩的一方负责证明。菲林公司主张其于1999年9月4日与英童公司签订了购销合同，并提供了盖有英童公司和菲林公司公章的购销合同。英童公司否认其与菲林公司之间存有买卖合同关系，就有责任举出反证推翻菲林公司的主张。审理中，英童公司提供的合同没有菲林公司公章但有菲林公司委托代理人张秀荣签字，这一点与菲林公司提供的合同一致，并且合同上也写明合同当事人为菲林公司与英童公司，该合同无法证明英童公司是与张秀荣个人签订的购销合同。英童公司不能举证证明自己的主张，应当承担不利后果。

本案还有一个关键事实的认定涉及举证责任的分配，那就是英童公司未实际履行交货义务的原因。在这个问题上，双方当事人各执一词，但都没有提交充分证据证明自己的主张。在这种情况下，举证责任的分配就变得尤为重要，将举证责任加之于哪一方，哪一方就要承担不利后果。如前所述，就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利的相对人负责证明。英童公司签约后收取了菲林公司的定金和预付款，就应当依约履行交货义务。英童公司未实际履行交货义务，对其关于合同未能完全的履行的责任在于菲林公司的主张，英童公司负有举证责任。英童公司提出由于菲林公司未指定交货地点，致使其无法将加工完成的服装送出，实际上英童公司在这里是以先履行抗辩权对菲林公司的权利主张进行抗辩，但菲林公司称其已口头通知了英童公司交货地点，英童公司提交的与菲律宾时代公司签订的销售合同及2000年6月8日的出库凭证又均系复印件，不足以证明英童公司已将服装制作完成。英童公司没有提交充分证据证明其事实主张，应当承担不利后果。

基于上述分析，笔者认为，一、二审法院均认定菲林公司与英童公司之间有买卖合同关系存在，又都未采信菲林公司关于其于合同签订当日交付英童公司预付款4000美元的主张，是在正确分配举证责任的基础上作出的正确判断。但原审法院将英童公司未实际履行交货义务的原因的举证责任加之于菲林公司不当，二审法院认为英童公司对其未履行原因负有举证责任，从而在原审判决的基础上，加判英童公司双倍返还定金是正确的。