【出处】 转自《法律科学（西北政法大学学报）》(西安)2010年3期
【摘要】计算机信息交易是指以计算机信息为客体的在线电子交易，是电子商务的一种特殊类型。计算机信息交易包括计算机信息在线销售与计算机信息在线服务。从法律性质上讲，计算机信息交易是一种信息产品交易，而不涉及知识产权许可与知识产权转让。计算机信息交易的核心是信息产品上的信息财产权，而不是知识产权。
【关键词】计算机信息；计算机信息交易；信息产品交易
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着信息技术的飞速发展，信息产品交易在电子商务中占据的地位越来越重要。其中，以计算机软件、多媒体交互性产品、电子数据为核心内容的计算机信息成为电子商务中发展最为迅速的交易客体。与有形商品交易不同，在计算机信息交易中，计算机信息已经从原有的物质载体上剥离出来，而以能够被计算机信息处理系统识别的电子形式存在于网络空间。因此，计算机信息交易的整个过程都可以借助计算机网络来完成，这使得交易过程变得更加方便和快捷。与此同时，在计算机信息交易中诞生了一种崭新的财产权形态——信息财产权，其与传统有形产品上的物权、知识财产上的知识产权构成信息社会中财产权的三大组成部分。{1}

　　一、计算机信息交易概述

　　(一)计算机信息与计算机信息交易

　　计算机信息是一种信息财产。根据美国《统一计算机信息交易法》(UCITA)的解释，其是指来源于计算机，或通过计算机的使用而获取，或者以能够被计算机处理的形式存在的电子信息[1]。计算机信息的内容包括计算机软件、多媒体交互性产品、电子数据、电子文本、电子图片等电子信息产品。

　　计算机信息交易是指以计算机信息为客体的在线电子交易，其是电子商务的一种特殊类型。在计算机信息交易的法律关系中，其交易的主体是计算机信息开发商、经销商、信息用户以及在线使用者；交易的客体是计算机信息；交易的核心是计算机信息的信息财产权；交易的方式是电子商务。计算机信息交易应同时具备两个基本要件：其一，计算机信息交易的客体必须是计算机信息，除此之外的电子交易不属于计算机信息交易的范围；其二，计算机信息交易属于狭义电子商务的范畴，因此计算机信息交易的整个过程都必须在线完成[2]。

　　(二)计算机信息交易的基本类型

　　一般而言，计算机信息交易包括计算机信息在线销售与计算机信息在线服务(Application ServiceProvider；ASP)两种类型。

　　1.计算机信息在线销售

　　计算机信息在线销售是指计算机信息开发商通过计算机网络平台向消费者或者用户发售计算机信息产品的电子商务模式。计算机信息的交付可以直接通过网络传输并下载至用户指定的计算机系统，整个交易以电子的方式完成，并不需要借助于特定的物质载体，这是计算机信息交易与有形商品交易最显著的差异。

　　计算机信息在线销售根据发售主体的不同可以分为两种情形：一种是计算机信息开发商直接向消费者或者用户发售计算机信息的情形；另一种是计算机信息开发商通过网络经销商来向消费者或者用户发售计算机信息的情形。前者是一种直接的交易关系，法律关系仅存于计算机信息开发商与消费者或者用户之间，后者往往同时涉及计算机信息开发商、计算机信息网络经销商、消费者或用户这三个不同主体。随着计算机信息交易市场的进一步发展和完善，以网络经销商来统一发售计算机信息产品的模式将会越来越普遍。

　　计算机信息在线销售根据交易主体的不同可以分为三种情形：一是企业与企业(用户)之间的计算机信息在线销售(Business to Business；B2B)。在B2B模式中，计算机信息交易也只在计算机信息开发商与特定企业用户之间直接进行，一般不包括中间商；二是企业与消费者之间的计算机信息在线销售(Bussiness to Consumer；B2C)。B2C模式的计算机信息交易通常发生于计算机信息开发商与个体消费者之间，此种模式的重点在于计算机信息产品由计算机信息开发商或者经销商针对不特定的个体进行发售和行销。一般而言，计算机信息交易中所指的消费者，是指为了个人生活或者家庭家务等目的而购买计算机信息的个人，并不包括前述用于生产经营目的的企业用户。美国UCITA规定，消费者具体是指在订立合同时主要为了个人或家庭目的而取得计算机信息或者相关权利的个人，其不包括主要为专业或者商业目的(包括农业、商业管理、投资经营)而获取计算机信息的人，但为个人或者家庭投资目的的除外[3]；三是消费者与消费者之间的计算机信息在线销售(Consumer to Consumer；C2C)。在C2C模式中，计算机信息的交易双方都是消费者，网络服务商提供的只是一个在线交易平台，其并不提供计算机信息，但是负责交易信息的汇集与检索，并且通过网络的运营完成计算机信息的在线支付。

　　计算机信息在线销售根据交易客体的不同可以分为标准的计算机信息销售与定制的计算机信息销售两种情形。标准的计算机信息(standard computer information)是指计算机信息开发商根据消费者或者用户的普遍需要而事先设计好的用于大规模批量销售的计算机信息。定制的计算机信息(custom-designed computer information)，又称为个性化的计算机信息(individual computer information)，其是指计算机信息开发商根据个别用户的特殊需要而专门设计的计算机信息。与标准的计算机信息在销售前业已存在不同，定制的计算机信息原本并不存在，而是计算机信息开发商针对特定用户的需要独立设计的计算机信息，其也并不用于批量销售。

　　2.计算机信息在线服务

　　计算机信息在线服务是指计算机信息供应商通过计算机网络平台向使用者提供计算机信息在线使用的服务。计算机应用软件的在线服务在台湾地区也被称为“线上供应应用软体服务”{2}。所谓ASP，是指通过网络连线提供计算机信息服务的供应，ASP作为一种新兴的电子商务交易方式，其象征着计算机信息交易方式逐渐开始向在线使用发展的革命性改变，国外市场对于这种新的机制也有诸多不同的称呼，如Application Hosting，Sub-scription-based Application Delivery，Internet Business Solutions Providers(IBSPs)和Internet Application Hosts(IAHs)等。在计算机信息在线服务中，计算机信息供应商在网络平台上提供计算机信息，但是其并非以传输的方式供使用者下载，而是让使用者于计算机信息供应商的服务器上在线使用。除此之外，计算机信息供应商还提供包括信息维护、信息更新、信息定制、信息修改等不同加值服务。与计算机信息在线销售不同的是，计算机信息在线服务所提供的只是计算机信息的使用，使用者只能通过访问计算机信息供应商指定的网络站点在线使用，而不能直接将计算机信息下载传输。

　　计算机信息在线服务的分类与计算机信息在线销售相比基本大同小异。其中，根据计算机信息在线服务供应主体的不同可以分为两种情形：一种是计算机信息开发商自行向使用者提供的计算机信息在线服务；另一种是计算机信息开发商通过网络服务商向使用者提供的计算机信息在线服务。就目前计算机信息在线使用市场而言，在计算机软件领域，绝大部分的供应商均由计算机软件开发商自行承担或者由计算机软件开发商转型而成。这是由于计算机软件在线使用市场尚未完善，而计算机软件在线使用必须整合“网络平台建设”、“在线服务提供”、“计算机软件开发”、“软件维护管理”这四大方面的工作，独立于计算机软件开发商之外的企业目前还很难完成。但是除计算机软件之外的计算机信息在线服务市场，完全独立于计算机信息开发商的在线服务供应商已经普遍存在，例如网络上较为常见的在线电影、在线“播客”等，计算机信息的供应者与计算机信息的开发者已经截然分开。但是，目前在计算机信息在线服务市场中，一般只存在B2B与B2C的商业模式，而不具有计算机信息在线销售中的C2C模式，因为计算机信息的在线服务涉及到的网络运营以及信息开发等所需要的资金投入和技术条件是个人难以承担的。另外，根据计算机信息在线服务交易客体的不同，计算机信息在线服务也可以分为标准的计算机信息在线服务与定制的计算机信息在线服务。前者一般存在于B2C的商业模式中，计算机信息在线服务供应商根据消费者的普遍需要提供在线使用服务，例如在线报税软件、在线股市分析软件等；后者一般存在于B2B的商业模式中，即计算机信息开发商根据特定企业的特殊需要而设计开发出相应的计算机信息并通过在线使用的形式“出租”给企业使用。

　　计算机信息在线服务的分类与计算机信息在线销售不同之处在于其使用方式可以分为按次数使用与按时间使用，其使用方式的不同直接导致其收取费用的计算依据不同。其中，按次数使用是指计算机信息暂时性的在线服务，使用者根据其使用计算机信息的次数向计算机信息在线服务供应商支付费用。按时间使用是指计算机信息持续性的在线服务，计算机信息在线服务供应商在与使用者约定的期限内都有义务维持网络运营，得让使用者能够随时从服务系统所储存的计算机信息中使用所需要的计算机信息。使用者根据其与计算机信息在线服务供应商事先约定的期限向其支付使用费用。而其中这种在一定的期限内以维持网络运营为内容的合同又被称为“连线合同”或者“访问合同”，美国UCITA第四节(a)(1)项将其表述为“Access Contract”，意为通过电子的方式来访问一个信息处理系统，或者从他人的信息处理系统中获取信息的合同。也就是说，其是指计算机信息在线服务供应商根据使用者的要求在一定期限内维持信息系统的持续运营，让使用者随取随用的在线服务合同。

　　二、计算机信息交易与知识产权在线交易

　　知识产权在线交易是指通过电子商务的形式进行知识产权交易，其包括知识产权在线许可与知识产权在线转让。计算机信息交易与知识产权在线交易虽然都是以计算机网络为交易平台，但是两种交易的核心显然不同：计算机信息交易的客体是信息财产，计算机信息交易的核心是信息财产权，其交易本身并不涉及知识产权的许可或者转让；而知识产权在线交易无论是知识产权的在线许可还是在线转让，其本质上都不过是知识产权交易的网络化和电子化，其交易的核心是知识产权，其交易从本质上讲属于传统知识产权法的调整范围。

　　计算机信息交易与知识产权在线交易这两个基本概念在学术界和实务中被普遍混淆，甚至被一些学者混为一谈。在有形商品市场中，知识产权交易与信息产品交易之间的差异还比较明显，因为知识产权交易的客体和信息产品交易的客体是分开的。作品著作权的转让不同于书籍所有权的转让，购买一本书并不表明读者与作者之间达成了关于作品著作权的许可或者转让，这是一个被普遍认同的观点。但是，随着网络时代的来临，尤其是电子商务的迅猛发展，知识产权交易与信息产品交易都可以通过电子商务的方式在计算机互联网上运营。在知识产权在线交易中，知识产权交易从原有的物质载体中剥离出来而直接以能被计算机信息系统识别和处理的计算机信息的形式存在于计算机网络之中；而与此同时，由于信息产品的数字化与电子化，传统的信息产品同样被以电子形式存在的计算机信息所代替。这一现象表明：在电子商务中，知识产权在线交易的客体与计算机信息产品交易的客体不能像有形产品那样具体区分了，因为两者都将计算机信息作为其具体的表现形式。因此，电子商务中这一特殊的现象使得很多学者将信息产品的交易当作是知识产权交易，其主要观点认为计算机信息产品的交易与有形产品的交易是不同性质的，有形商品交易的是物的所有权，而计算机信息交易的仅仅只是信息产品的使用权，计算机信息发行商与计算机信息使用者之间达成的是经授权的许可使用合同，归根结底来说是一种知识产权许可。

　　国内学者对于计算机信息交易法律性质的定位一方面是基于计算机软件交易中“软件最终用户协议”的影响，另一方面是基于美国UCITA的立法规制。UCITA是目前对计算机信息交易规范的最为详尽的法律。{3}其中，计算机信息交易被定义为“为创制、修改、转让或者许可计算机信息及计算机信息上相关权利的协议及其履行”[4]。立法者认定计算机信息属于一种信息产品，而计算机信息交易却是以接受许可证的方式获得使用计算机信息产品的权利，但是不包括转售或者拷贝以及分发拷贝的权利。{4}因此，美国UCITA将计算机信息交易定位为信息所有人与信息使用者之间的“授权许可合同”，其具体是指“根据本法之规定而订立的一个合同，基于该合同而授权访问、利用、销售、修改或者复制信息，或者是授予信息权；或用来明示限制访问或者利用(信息)的权利范围，或者明示授予该信息上部分权利。而且，无论被许可方是否取得(该信息)拷贝的所有权，均可以订立信息许可使用合同”[5]。同时，美国UCITA提出了“信息权”(informational rights)的概念，但是其所谓的“信息权”是指根据专利法、版权法、计算机集成电路布图法、商业秘密法、商标法、公开权法或者其他法律创设于信息上的所有权利，或权利持有人之外的他人基于合同而享有的对控制该信息，或阻止其他人使用或存取该信息之权利的任何其他法律创设的所有权利[6]。从这个意义上讲，美国UCITA中的信息权并非信息财产权，前者其实是一种信息产权，其是基于信息所衍生出来的知识产权；而后者是计算机信息财产权人对信息产品本身具有的支配权。因此，美国UCITA中的这种对计算机信息的“信息权”之许可使用在我国恰恰是知识产权交易中的核心内容。这就涉及到一个尴尬的问题，如果计算机信息交易属于传统意义上的知识产权许可，其完全可以被纳入知识产权法的调整领域，那么是否还确有必要制定一部独立于知识产权法之外的法律来调整计算机信息交易？笔者认为，信息财产权的确立，对计算机信息交易的理论研究产生了深远的影响。对计算机信息交易的法律性质不能简单地盖棺定论。美国UCITA的立法者看到了计算机信息交易与有形产品交易的差异，但是却没有发现计算机信息交易中存在的信息财产权，因而其割裂了计算机信息交易与有形产品交易的联系，故将其纳入到知识产权许可的范围。事实上，一个计算机信息上同时存在着两种不同性质的权利，一种信息财产权，即计算机信息财产权人对计算机信息本身所享有的支配权；另一种是信息产权，即美国UCITA中的“信息权)”，这种权利本质上是知识产权在信息上的衍生。因此，计算机信息根据交易核心的不同，其交易的性质也大相径庭：若交易是以信息产品上信息财产权为核心的，其性质则属于计算机信息交易；若交易以计算机信息上的知识产权为核心，其性质则属于知识产权在线交易。

　　三、计算机信息在线销售的法律性质

　　如前所述，计算机信息在线销售可以分为标准的计算机信息销售和定制的计算机信息销售，其法律性质需要根据两种不同的交易类型分别讨论：

　　(一)标准的计算机信息销售的法律性质

　　标准的计算机信息在线销售从本质上讲是一种转移信息财产权的买卖。我国《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因此，买卖的核心是转移物的所有权。在计算机信息销售中，由于信息产品是无形的，其本身无法构成民法意义上的物，因此计算机信息销售中并不存在“物的所有权”的转移[7]。所以，从这个意义上讲，计算机信息销售不同于有形产品的交易，其不属于我国《合同法》所明文规定的买卖。但是，如果我们将计算机信息作为一种特殊的产品，并引入信息财产权的概念，那么纵观计算机信息在线销售的交易方式，其与民事买卖在性质上是一致的。所以，严格的说，笔者认为标准的计算机信息销售合同在法律性质上是一种“类似于买卖的合同”，对其可以准用民法上关于买卖合同的相关规定。也就是说，在标准的计算机信息销售中，计算机信息作为特殊的交易客体并没有改变其交易本身的“买卖”性质，只是由于计算机信息不是民法上的物，因而其不属于传统民法的调整范围，因此才需要将计算机信息交易从物权法和合同法中分离出来而单独制定一部计算机信息交易法加以调整。这种调整就标准的计算机信息销售而言，其应当是建立在以信息财产权为核心的基础上的。基于此，笔者将标准的计算机信息销售分别与有形产品买卖与知识产权许可进行比较分析，以期望厘清三者之间的关系：

　　第一，标准的计算机信息销售与有形产品买卖的内在联系。标准的计算机信息销售与有形产品买卖在性质上是一致的：民事买卖合同中，出卖人交付标的物于买受人，其交易的客体是物，交易的核心是物权的转移；而在计算机信息在线销售中，信息的权利人交付计算机信息于信息的购买者(计算机信息消费者或者用户)，其交易的客体是计算机信息，交易的核心是信息财产权的转移。例如在书店购买一本书以及在网上购买一本电子书，读者的目的都是为了阅读书中的知识。如果这种抽象的知识借助于物质载体而存在，其表现为书本，是物权的客体；如果这种抽象的知识以计算机信息系统可以识别和处理的电子形式而存在，其表现为计算机信息，是信息财产权的客体。这两种交易形式在具体表现上具有一一对应的关系，因此，不管以何种交易方式购买，读者对信息产品享有的权利应该是一致的，因为信息财产权的转移与物权的转移在性质上同样是一致的，从根本上讲是一种绝对权的“终极转移”或者“完全转移”，即信息权利人将信息财产权转移给信息购买者的同时也丧失该权利。因此，信息购买者对购买的计算机信息享有的是与有形产品买卖中的物权一样完整而且绝对的权利，而非一部分学者所说的“不完整的权利”。由此可见，标准的计算机信息销售是以计算机信息为交易客体的买卖，其交易合同与民法上的买卖合同在性质上是一致的。

　　第二，标准的计算机信息销售与知识产权许可的性质差异。标准的计算机信息销售与知识产权许可在性质上是不同的，将标准的计算机信息销售视为知识产权许可的原因主要是混淆了信息产品交易与知识产权许可：在信息产品交易中，交易的客体与交付的标的物是相同的。例如读者在书店购买一本书，其交易的客体是书本，而交付的标的物也是书本。同理，读者在网络上购买一本电子书，其交易的客体与交付的“标的物”都是计算机信息。而且，两种交易方式都以绝对权的转移为核心，并不涉及信息产品上的知识产权许可。前者是书本物权的转移，读者与作者之间并没有构成关于书本的著作权许可。同样的道理，后者是信息财产权的转移，信息购买者与信息权利人之间在本质上也并没有构成关于计算机信息的知识产权许可；而在知识产权许可中，交易的客体与交付的标的物是不相同的，其交易的客体是知识，即我们所说的智力活动成果，但是交付的标的物却不是知识，而是知识赖以表现的载体，即我们所说的知识产权的载体。并且，在知识产权许可中，虽然其交易有可能涉及到权利载体的交付而产生绝对权的转移，但是其交易的核心是许可使用，并不是绝对权的转移。例如作者许可出版社出版其作品，其交易的客体是作品，而作品作为抽象的智力活动成果，其既可以通过具体的物质载体表现出来，也可以通过能被计算机信息系统识别并处理的电子形式表现出来。前者在交易中实际交付的标的物是作品的手稿，而后者在交易中实际交付的“标的物”是计算机信息，因此，作者实际交付的标的物并不是交易的客体。由此可见，信息产品的买卖与信息上知识产权的许可是不一样的，标准的计算机信息销售属于信息产品买卖的范围，因此其法律性质不是知识产权许可。

　　综上所述，在对标准的计算机信息销售与有形产品买卖以及知识产权许可这三者之间的法律关系进行分析对比后，关于标准的计算机信息销售的法律性质已经基本明朗，但是计算机信息作为一种特殊的信息产品，其交易性质具有很强的迷惑性，同时，知识产权许可对信息交易的定性在计算机信息交易理论中占有根深蒂固的地位。基于此，笔者将针对国内外学者中基于计算机信息交易的法律性质所产生的三个认识上的误区以及这种认识误区产生的理论根源进行阐释，以期望能够进一步理顺关系：

　　1.“权利保留说”。部分学者认为在计算机信息销售中，计算机信息财产权人事实上并没有将自己的权利全部转让给他人，而只是将自己权利中的行使权交由他人行使，自己则仍保有计算机信息财产权人的地位，日后仍有回复成为完整权利人之可能性。{5}笔者将其观点称为“权利保留说”，其观点主要认为：计算机信息销售中发生了权利的转移，但是这种权利的转移是不完全的。计算机信息的权利人在计算机信息销售中并没有将权利完全转移给计算机信息购买者，其转移的只是权利的使用权许可。

　　“权利保留说”的认识误区在于把信息财产权与信息产权这两种不同性质的权利混为一谈了：首先，“权利保留说”承认计算机信息上的信息产权，但是由于其并没有发现计算机交易中与物权相对应的概念——信息财产权，因此其不承认计算机信息销售是一种买卖，同时也无法将计算机信息的产品销售与计算机信息的知识产权许可区分开来；其次，“权利保留说”发现计算机信息交易中产生了权利的转移——计算机信息在网络上的电子交付。其本来是信息财产权的转移，但是由于“权利保留说”没有发现信息财产权，只好将其认为是计算机信息上知识产权的转移——信息产权的转移。但是由于知识产权许可只是关于权利的许可使用，并不发生知识产权的权利转移，故而“权利保留说”认为在计算机信息交易中，信息产权的转移不是完全的转移，信息权利人保留了信息权利，其只是将自己权利中的使用权交由他人行使，因而计算机信息销售是一种知识产权许可。

　　综上所述，“权利保留说”一方面承认计算机信息销售中的权利转移，一方面又认为这种权利转移与有形产品不一样，其是不完全的转移，信息权利人保留了权利。殊不知在即便是在计算机信息知识产权许可中，其转移的权利与保留的权利也并不是同一个权利，信息权利人转移的是作为知识载体的计算机信息产品其所具有的信息财产权，信息权利人保留的是计算机信息产品上的知识产权。而在计算机信息销售中，根本不涉及计算机信息的知识产权许可，自然无所谓“权利的保留”。

　　2.“权利限制说”。部分学者认为计算机信息销售与有形产品买卖是不一样的，其主要体现在买受人的权利受到很大的限制。在有形产品买卖中，买受人对购买的产品具有完整的权利，而在计算机信息销售中，买受人的权利是受到限制的，其对购买的计算机信息不具有处分权，因此无法将计算机信息再转让给第三人。笔者将这种观点称为“权利限制说”，其认为在计算机信息销售中，买受人购买计算机信息时就没有获得完整的权利，因而，其后无法再次转让计算机信息于第三人，这种购买后的再次转让被称为“二次转让”，而能否“二次转让”是区分许可与买卖最重要的依据。因此，其理论在根源上与“权利保留说”是一致的，也认为计算机信息销售是一种知识产权许可。

　　“权利限制说”理论主要的误区在于没有彻底厘清“信息产品的二次转让”这一概念。与普通产品一样，信息产品是可以“二次转让的”，并且，在信息产品的转让中，出卖人将信息产品交付给买受人的同时必须丧失对该信息产品及其复制品的占有。例如以购买一本书与购买一个计算机软件光盘来分析：在前者，读者购买书本之后，出版商即丧失了对该书本的占有[8]，而且，如果读者将购买的书籍转让给第三人，其同样要丧失书本的占有。但是无论如何，在理论上读者都不能将购买的书本复印之后再进行转让，除非其在书本“二次转让”的同时将复印本销毁，否则其行为是名正言顺的“盗版”，侵犯了他人的著作权；在后者，由于计算机软件通常需要复制之后才能够使用，即将光盘中计算机软件复制到计算机硬盘并进行安装，这种复制直接导致了最终用户同时占有两个信息产品，一个是以计算机光盘形式存在的信息产品，一个是以计算机信息形式存在的信息产品。因此，最终用户在购买计算机软件光盘后如果要将软件光盘的所有权转让或者赠送于第三人，其必须将原计算机硬盘中的软件复制品删除或者销毁，其原理与上述书籍的“二次转让”是一模一样的。我国《计算机软件保护条例》第16条规定：“软件的合法复制品所有人享有下列权利：(一)根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；(二)为了防止复制品的损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁……”。根据其规定，软件购买者可以基于使用安装和备份的需要而复制软件，但是在其对购买的软件丧失所有权时应将先前基于使用安装和备份的需要而复制的软件删除或者销毁。换句话说，最终用户购买了计算机软件光盘后是可以将该光盘“二次转让”的，只要其不复制以及安装光盘中的软件，或者将其复制以及安装的软件删除或者销毁。从这个意义上讲，信息产品的“二次转让”是以销毁信息产品的复制品为前提的，也就是说，信息产品的“二次转让”中，转让必须彻底丧失对信息产品的占有。因此，“二次转让”与“复制后转让”是两个不同的概念，前者是信息产品的买卖，而不会涉及知识产权，后者构成知识产权侵权。

　　综上所述，计算机信息销售中，信息购买者购买计算机信息产品后，其是可以将购买的计算机信息产品转让给第三人的，只要其在转让的同时删除自己计算机信息系统上的信息复制品。所以，信息购买者的权利与普通产品购买者的权利是同等的，并不存在权利受到限制的情形。“权利限制说”将“二次转让”与“复制后转让”混为一谈，将计算机信息的“复制后转让”当成是计算机信息的“二次转让”，由于“复制后转让”侵犯了他人的知识产权，是法律明文禁止的，因此，“权利限制说”才会认为计算机信息不能“二次转让”，因而信息购买者的权利受到限制，其不是一种绝对权，所以其认定计算机信息销售是一种知识产权许可。

　　3.“复制许可说”。部分学者认为，计算机信息销售与有形产品买卖不同，计算机信息销售涉及到计算机信息的复制，即信息购买者在使用信息的同时构成了计算机信息的复制，而复制权是著作权的核心。以购买计算机软件为例，由于最终用户在购买软件后需要将软件从网上下载并安装进用户个人的计算机信息系统，而软件的下载与安装本身都构成著作权法意义上的复制。因此，计算机信息的销售实际上包含了计算机信息之著作权的复制许可。所以，计算机信息销售在性质上是知识产权许可。笔者将这种观点称为“复制许可说”。该观点主要认为计算机信息的使用本身构成复制，因此计算机销售本质是一种知识产权。并且，“复制许可说”的观点并不仅限于计算机信息，其理论延及于除出版物之外的所有信息产品。

　　“复制许可说”的误区在于没有区分“以使用为目的的复制”和“以销售为目的的复制”之间的性质差异。“以使用为目的的复制”是指复制产品的直接目的是为了使用产品本身，其实现的是信息产品的使用价值，因此其实质上是使用信息产品的必经程序；而“以销售为目的的复制”是指复制的直接目的是为了批量生产用于销售，其实现的是信息产品的交换价值，因此其才是著作权意义上的复制。在有形产品中，销售产品首先需要批量生产相应的产品，也即，产品的“复制”是在销售之前完成的；而在计算机信息产品中，由于信息的无形性，其不需要事先批量生产大量的计算机信息存储在销售者的计算机信息系统中，因为计算机信息的复制极为容易，其不像其他有形产品的生产一样还涉及到生产设备和生产原料，任何一个信息的购买者都可以通过网络下载轻易完成计算机信息的复制。因此，计算机信息开发商以及经销商在销售产品之前就没有必要事先复制，所以，在计算机信息交易中，信息产品的复制是在销售之时或者销售之后由信息的购买者自行完成的。换句话说，计算机信息的下载作为一种“以使用为目的的复制”，其复制本身并没有损害计算机信息开发者的著作权，其实质上是信息产品生产和创制的组成部分，只不过信息产品的生产和创制由购买者自行完成，因此其所谓的复制并不表示销售者与购买者之间就信息产品达成著作权中复制权的许可。同理，计算机信息的安装也是一种“以使用为目的的复制”，其实质上也是信息产品生产和创制的组成部分而不是著作权许可的内容。例如我们现在流行的“组装家具”销售，销售者交付于消费者的通常都不是一个完整的家具，而是一些材料和工具，消费者需要根据设计图纸组装家具的材料，而这种组装的过程也可以看成是“再现”家具的一个过程，但是如果将家具的组装视为复制，从而认为销售者与消费者之间达成了著作权上的复制许可则不禁要让人啼笑皆非。

　　综上所述，“以使用为目的的复制”的下载和安装虽然是一种复制，但是其属于计算机信息的生产与创制的组成部分，是一种信息产品的“生产复制”，而不属于著作权法上的“销售复制”。但是，如果下载和安装计算机信息之后又将该计算机信息复制后转让给第三人，这就侵犯了他人的著作权，因为其性质已经超越了“以使用为目的的复制”的范围。对此笔者在“权利限制说”中已有详尽的阐释，在此不再赘言。总而言之，计算机信息销售中，在信息产品生产之前，知识财产就已经是既定存在的，因此其知识产权也必然是既定存在的，然而由于知识财产本身不能用于销售，因此信息产品的生产过程即是把原有的知识财产转化为信息产品的一个过程，这种转化是根据消费者的普遍需求而形成信息产品而用于销售，所以其即为标准的计算机信息销售。其交易本身不会涉及计算机信息上知识产权的许可，除非信息购买者对计算机信息上的知识财产进行了其他利用。例如摄影师拍了一组照片，其作为作品而享有知识产权，但是由于照片并未用于销售，因此其只能作为作品而不能作为信息产品，但是其照片作为一种知识财产以及照片上的知识产权是既定存在的。而只有当摄影师将照片上传到网络通过网络平台进行销售的时候，照片才作为计算机信息而成为信息产品。如果购买者购买照片用于欣赏，其购买本身是计算机信息销售而不属于知识产权许可。但是如果购买者购买照片之后需要将其照片复制并用于商业包装，其就必须与摄影师另外签订一个知识产权许可合同，因为这种“以销售为目的的复制”需要知识产权人的授权，否则将侵犯摄影师的知识产权。而且，虽然计算机信息销售是在线交易，但是对于计算机信息的知识产权许可合同则既可以是在线订立的，也可以是离线订立的。由此看来，标准的计算机信息销售与计算机信息知识产权许可在性质上是截然不同的两种交易。

　　(二)定制的计算机信息销售的法律性质

　　定制的计算机信息销售从本质上讲是一种以计算机信息为客体的承揽。我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在定制的计算机信息销售中，计算机信息开发商是承揽人，定制计算机信息的消费者或者用户是定作人，计算机信息开发商根据消费者或者用户的特殊需要而专门设计并创制计算机信息是承揽的具体工作。定制的计算机信息销售是一种特殊的计算机信息销售。虽然其在性质上是一种承揽，但是由于承揽的最终实现需要交付工作成果，因而其必然涉及到信息财产权的转移。所以，对于定制的计算机信息销售的法律定性必然是建立在信息财产权的基础上的。其与标准的计算机信息销售的不同之处在于在销售之前，其信息产品是不存在的，计算机信息的定制销售过程其实就是一个完成承揽定作的过程。

　　关于定制的计算机信息销售的法律性质，国内学者的观点多有不同。概括起来，其主要一共有“买卖与承揽之混合说”、“许可与承揽之混合说”、“特殊知识产权许可说”三种理论。

　　1.“买卖与承揽之混合说”。部分台湾学者认为其法律性质是买卖与承揽之混合，认为定制的计算机信息销售包含“完成一定之工作”与“移转工作物所有权”两种特征，认不应有所偏废。{6}255-256笔者认为现行民法上的承揽合同就已经包括了“完成一定之工作”与“移转工作物所有权”这两方面的内容，换句话说，承揽已经吸收了买卖，因此，可以直接将其认定为是承揽合同，而没有必要单独强调“移转工作物所有权”的买卖性质，否则徒增法律关系的繁杂。

　　2.“许可与承揽之混合说”。一部分学者认为定制的计算机信息销售的法律性质是许可与承揽之混合，其中包括“知识产权许可”与“计算机信息承揽”两大部分，因此，其应根据定制信息中不同的性质，分别适用许可合同和承揽合同的相关规定。{7}笔者认为，其中之所以将定制的计算机信息销售认定为许可与承揽的混合体，关键在于其仍然将计算机销售认定为知识产权许可，因为承揽包含工作成果的转移，因此其可以吸收买卖，但是承揽无法吸收完全不同性质的知识产权许可，因此其只好将承揽与许可并列，将两者共同作为定制的计算机信息销售的法律性质，此举实际上是出于一种无奈。

　　3.“开发型知识产权许可说”。美国UCITA将定制的计算机信息销售看成是计算机信息的委托开发，其认为定制信息的过程中会产生知识产权，因此定制的计算机信息销售的法律性质还是一种知识产权许可，只不过基于计算机信息的定制而具有一定的特殊性。笔者认为，其观点是“许可与承揽之混合说”的变种，混淆了知识产权的委托创作与信息产品的承揽这两个概念。知识产权委托创作是委托他人创造知识财产，其适用的是知识产权委托创作合同，创造的知识财产上的知识产权由委托双方约定，如果没有约定或者约定不明，才由受托人享有知识产权；而信息产品的承揽是要求他人完成信息产品，其交付的也只是信息产品，交易本身不涉及知识财产的创造及其知识产权许可。

　　四、计算机信息在线服务的法律性质

　　计算机信息在线服务从本质上讲是一种转让计算机信息使用权的租赁。与计算机信息在线销售的特殊性一样，由于计算机信息具有无形性，其不构成民法意义上的物，因此计算机信息在线服务是一种特殊的租赁，计算机信息在线服务合同是一种“类似于使用权租赁的合同”。计算机信息在线服务针对的也不是民法上有形产品的使用权，而是计算机信息产品的使用权。但是，由于计算机信息在线服务与有形商品的租赁在性质上是相同的，因此对计算机信息在线服务可以准用民法中关于租赁合同的相关规定。我国《合同法》第212条规定：“租赁合同时出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付价金的合同。”在计算机信息在线服务中，计算机信息供应商在网络平台上提供计算机信息，但是其并非以传输的方式供使用者下载，而是让使用者于计算机信息供应商的服务器上在线使用，信息财产权并没有在交易双方发生转移。因此，计算机信息供应商实际上是将计算机信息出租给使用者使用。其中，计算机信息供应商是出租人，计算机信息使用者是承租人，计算机信息是“租赁物”。而其与有形产品租赁不同的是，计算机信息租赁并没有将“租赁物”实际交付给使用者，而是由使用者直接通过网络在线使用{8}。因而在整个计算机信息租赁的过程中，计算机信息供应商一直保持着计算机信息的占有，使用者必须通过连接计算机信息供应商的服务器才能实现使用的目的，其网络连接一旦中断，计算机信息的租赁也随之中断。基于此，一部分学者指出计算机信息在线服务没有将计算机信息实际交付给使用者，因此不能将其视为租赁。笔者认为，租赁可以分为普通租赁和在场租赁两种形式。其两者都以转让产品使用权为核心，前者需要交付租赁物，而后者出租人并不支付租赁物，承租人在出租人指定的场所使用租赁物。例如小时候街边的小人书摊，书摊上的书籍一般只看不卖，读者支付一定的费用之后即可阅读书摊上的书籍，但是其必须当场阅读而不能将书籍携带回家，读者既可以按照阅读书籍的数量支付费用，也可以按照阅读书籍的时间支付费用。这种书摊的法律性质从根本上讲就是一种在场租赁，其反映在计算机网络中就是一种在线租赁。

　　计算机信息在线服务根据使用方式的不同可以分为按次数使用的计算机信息在线服务与按时间使用的计算机信息在线服务，两者都属于计算机信息租赁，但两者性质上稍有不同，前者是一种暂时性的计算机信息租赁，而后者是一种持续性的计算机信息租赁。由于按时间使用的计算机信息在线服务是一种持续性的计算机信息租赁，因此计算机信息供应商在与使用者约定的期限内都有义务维持网络运营，得让使用者能随时从服务系统所储存的计算机信息中使用所需计算机信息。因此，也有一些学者基于计算机信息供应者这种维持网络运营的义务，而将按时间使用的计算机信息在线服务的法律性质认定为服务。笔者在此认为，服务和租赁在性质上还是有区别的，服务一般是指由人来直接完成的劳务，其不包含具体产品的提供，如果一项交易一旦涉及到具体产品的提供，其通常就不再属于服务的范畴，而属于产品交易的范畴。在按时间使用的计算机信息在线服务中，其交易的核心是计算机信息产品的使用，计算机信息供应者维持网络运营的义务只是使用者得以使用计算机信息产品的辅助手段。因此按时间使用的计算机信息在线服务的法律性质应该是租赁，并且是持续性的计算机信息租赁。

　　五、结论

　　综上所述，无论是计算机信息在线销售，还是计算机信息在线服务，计算机信息交易从根本上说是一种信息产品交易。标准的计算机信息销售是一种以计算机信息为客体的买卖；而定制的计算机信息销售是一种以计算机信息为客体的承揽；计算机信息在线服务虽然名为“服务”，实际上是一种特殊的租赁。计算机信息交易都是以信息财产权为核心的，其交易本身并不涉及知识产权许可。计算机信息交易中，信息开发者与信息购买者或使用者之间不存在知识产权许可协议。因此，计算机信息开发者不能以知识产权许可的名义来限制和干预信息用户对计算机信息产品的正常使用。




【作者简介】
齐爱民，重庆大学法学院教授、博士生导师，重庆市法学学科带头人；研究方向：知识产权法、信息法；周伟萌，重庆大学法学院博士生。


【注释】
[1]美国《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transactions Act)SECTION 102(a)(10)："Computer information" means information in electronic form which is obtained from orthough the use of a computer or which is in a form capable of being processed by a computer.
[2]电子商务的定义，可以分为广义和狭义两种，广义的电子商务是指销售者在网络平台上提供商品或者服务，以在线的方式接受相对人的“网上订购”，然后以离线的方式交付或者履行；狭义的电子商务仅指交易之成立及履行的所有流程都在网络上完成的电子商务模式。
[3]美国《统一计算机信息交易法》(UC ITA)SECTION102(a)(15): "Consumer" means an individual who is a licensee of information or informational rights that the individual at the time of contracting intended to be used primarily for personal, family, or household purposes. The term does not include an individual who is a licensee primarily for professional or commercial purposes, including agriculture, business management, and investment management other than management of the individual's personal or family investments.
[4]根据美国《统一计算机信息交易法》(UCITA)SECTION102(a)(11)之规定，该定义主要包括计算机信息的创制、开发以及在线交易，其不包括当事人之间仅以计算机信息的形式进行联络所达成的协议。其定义事实上已经将计算机信息交易划入了知识产权许可的范围，承认了计算机信息交易的性质是授权许可关系。笔者在此认为，计算机信息交易的概念对于整个信息交易至关重要，其性质到底为信息产品交易还是知识产权交易关系到是否有必要制定一部单独的计算机信息交易法来规制交易行为，因此，国内学术界对此需要重新审视，笔者将在下文论述计算机信息交易的法律性质时再次对此进行梳理。
[5]美国《统一计算机信息交易法》(UCITA)SECTION 102(a)(40); "License" means a contract that authorizes access to, or use, distribution, performance, modification, or reproduction of, information or informational rights, but expressly limits the access or uses authorized or expressly grants fewer than all rights in the information, whether or not the transferee has title to a licensed copy.
[6]美国《统一计算机信息交易法》(UCITA)SECTION 102(a)(38); "Informational rights" include all rights in information created under laws governing patents, copyrights, mask works, trade secrets, trademarks, publicity rights, or any other law that gives a person, independently of contract, a right to control or preclude another person's use of or access to the information on the basis of the rights holder's interest in the information.
[7]计算机信息在线销售分为标准的计算机信息销售和定制的计算机信息销售，但是前者是计算机信息在线销售的主要模式，对其法律性质的争议也最大。因此本文中具体讨论标准的计算机信息销售的法律性质，在文中出现的计算机信息销售一般指的是标准的计算机信息销售。
[8]事实上读者很少会直接向出版商购买书籍，现实中书籍往往通过经销商来发售，但为了使案例中的法律关系更加简洁明了，笔者在此简化了书籍经销商这一中介，其不影响法律关系的阐述。


【参考文献】
[1]齐爱民.论信息财产的法律保护与大陆法系财产权体系之建立——兼论物权法、知识产权法与信息财产法之关系[J].学术论坛，2009，(2)。
[2]郭聊彬.网路上软体使用授权契约之研究[D].台北：私立辅仁大学法律研究所，1997。
[3]Lorin Brenmen, Why Article 2 cannot Apply to Software Transaction, 38 D. UQ. L. R. EV, 2000, p.9.
[4]Jerry T. Myers, An Overview of the Uniform Computer Information Transaction Act, 106 COM. L. J. 2001.
[5]杜维武.论电脑资讯交易法制对电子资讯授权契约之影响[D].台北：私立中原大学财经法律学系财经法律学研究所，1997。
[6]罗明通，等.电脑法(上)[M].台北：台北群彦图书有限公司.1994。
[7]陈晓帆.线上电脑软体交易契约法律问题研究[D].台北：私立东吴大学法律研究所，2001。
[8]Jennifer B. Cannata, Time Is Running Out for Customized Software: Resolving the Goods Versus Service Controversy for Year 2000 Contractual Disputes, 21 Cardozo L. Rev. 283(1999-2000), p.8