【摘要】保险诈骗罪作为紧密型复行为犯，其实行行为由虚构保险理赔原因的欺诈行为即虚构保险事故行为和骗取保险金行为构成。基于须表露行为人主观犯意，并符合形式客观说与实质客观说对实行行为的着手形成的综合客观说的判断标准，保险诈骗罪实行的着手始于保险金的索赔和请求给付行为。虚构未曾发生的保险事故，尚未进行保险金索赔，不具有保险诈骗罪的刑事可罚性，如已单独侵害其他法益，则构成独立的其他犯罪。
【关键词】保险诈骗；复行为犯；着手

着手在世界上许多国家的刑法中是作为可罚行为的起点规定的，在这个点之前，行为人还不需要承担刑事责任，[1]在这些国家的刑法中所担负的可罚行为的未遂与不可罚行为的预备的界分功能，由于我国刑法原则上规定对一切犯罪预备均可处罚，即着手不是可罚行为的起点，着手作为未遂犯与预备犯的界分仅具有处刑上的意义。但在司法实务中，处罚犯罪预备却是极为例外的现象。[2]就具体到保险诈骗罪而言，根据相关司法解释的规定，不宜处罚其预备犯。[3]因此作为保险诈骗罪实行行为开始的着手时点，意味着保险诈骗行为可罚性的起点。尽管刑法理论界对保险诈骗罪的着手已有较多的讨论，但笔者试图对此问题作再一次的疏理和探析。

　 一、保险诈骗罪着手标准之理论分歧

　 保险诈骗罪是指投保人、被保险人、受益人，以非法占有为目的，违反保险法律、法规的规定，采取虚构保险标的、编造未曾发生的保险事故或制造保险事故的方法，骗取较大数额保险金的行为。现行刑法以叙明罪状的形式对保险诈骗罪作了明确的规定，但是，刑法理论上对本罪“着手”的认定标准，至今仍有较大的认识分歧。

　 有关实行行为“着手”的认定标准的学说，国外刑法理论存有四种观点：一是主观说；二是形式的客观说；三是实质的客观说，又有实质的行为说与实质的结果说；四是折中说，又有主观的折中说与客观的折中说。[4]我国刑法理论，都肯定“着手”是实行行为的起点，是区分犯罪预备行为与实行行为的标志。通说认为，着手是犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。着手实施犯罪具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实施具体犯罪的意志已经直接支配实行行为，并通过后者开始充分表现出来；客观上，行为人已经开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为。[5]

　 可以说，关于着手的认定，客观说与主观说本身都存在难以克服的片面性而被学者所否定，犯罪无疑是客观的实行行为与主观的实行犯罪意志相结合的产物，但怎样才显现出二者的有机结合一直是个难题。也正因为如此，具体到保险诈骗罪着手的认定标准，我国刑法学界存有“法定行为开始说”、“索赔说”以及“虚假信息传递说”三种观点的聚讼。

　 1．法定行为开始说。这种观点主张，根据通说的观点，保险诈骗罪的着手标准应以刑法第198条所规定的对保险诈骗罪罪状具体描述的五种行为方式为依据，即行为人开始实施虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失的保险事故或造成被保险人死亡、伤残或者疾病的保险事故的行为，即为本罪实行行为着手的开始。并且从罪状表述上看，应当认为本罪是复合实行行为，而在复合实行行为的场合，开始实行第一行为，即手段行为就是犯罪的着手。因而只要行为人以骗取保险金为目的开始实施前述五种行为，保险诈骗行为就已经着手；如果由于意志以外的原因没能骗取保险金，就属于保险诈骗罪的未遂。[6]

　 2．索赔说。此观点主张以行为人开始向保险公司索赔或者提出给付保险金的请求为保险诈骗罪着手判断的标准。即制造保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造条件，保险金融秩序及财产权利受侵害的危险性很小，尚不构成着手，只有当行为人向保险公司申请理赔或给付时，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性才达到构成本罪的紧迫的程度，性质上才成为本罪的实行行为。因此，对于保险诈骗罪而言，向保险公司申请理赔的行为或提出支付保险金的请求行为，才是着手实行行为。[7]

　 3．虚假信息传递说。基于上述两种观点的争议，此观点与通说相似，着眼于传统刑法理论对“着手”认定的标准，但又结合了诈骗型行为本身的构造。认为应将开始实行向被害人虚构事实或隐瞒真相的行为作为保险诈骗罪的“着手”。其具体标志是，行为人以非法占有为目的，开始把虚假的信息传递给被害人，没有行为人与被害人之间的这种实质的“信息传递”，就没有本罪的着手。根据金融交易关系的利用方式不同，着手的具体情况也不同：在行为人为诈骗建立“金融交易关系”的场合，着手的标志是行为人虚构事实或隐瞒真相而与被害人建立金融交易关系的行为；在虚构保险标的骗取保险金的场合，行为人就虚构的保险标的与保险人订立保险合同的行为就是保险诈骗罪的着手；在行为人身居真实合法的金融交易关系后才产生诈骗故意的场合，其着手的标志就是行为人将虚假情况向被害人传递的行为。如为骗取保险金而故意纵火的行为仅仅是保险诈骗罪的预备行为，而不是着手行为。[8]

　 上述对保险诈骗罪的着手认定的几种观点，之所以存有不同认识，不仅由于本罪的客观行为表现的多样，具体包括五种不同的法定行为方式；更为关键的是，我国刑法理论对实行行为的着手的认定标准本身就未形成一致的主张，反映到本罪上，论者从不同的角度得出不同的结论并不奇怪。当然，哪种观点更合理，尚未形成统一的定论。

　 二、保险诈骗罪着手标准之思辨

　 应当看到，学者们针对保险诈骗罪的着手提出的上述三种不同的认定标准，各有其合理性。不过，仔细思考，这几种观点均或存有一定片面性，有待刑法理论上进一步完善。

　 （一）对“法定行为开始说”的思辨

　 “法定行为开始说”是根据刑法“着手认定”的通说理论而产生的结论。这种观点可以归类到大陆法系对着手认定的形式客观说之中。依据这种观点，行为人在订立保险合同时，开始虚构保险标的，投保后，开始编造未曾发生的保险事故或故意制造保险事故，以及发生保险事故后，故意夸大损失程度的行为即为本罪的着手的开始。其优点在于紧扣了刑法分则条文对保险诈骗罪的规定，体现了罪刑法定原则的要求。在司法实践中，认定本罪的着手也具体明确，操作性较强。[9]但这种观点的科学性和合理性却值得质疑。

　 首先，坚持这种观点，势必会有违“禁止重复评价”的原则。刑法第198条规定了保险诈骗罪的五种具体行为方式，依据“法定行为开始说”的观点，保险诈骗罪着手认定的具体标准就是行为人开始实施五种法定行为方式之一，那么行为人先故意造成投保财产损失，或故意造成被保险人死亡、伤残或疾病，即使尚未到保险公司申请理赔或给付，就因案发而被抓捕，因已开始实施“法定行为”，无疑构成保险诈骗罪的未遂；而依刑法第198条第2款，行为人骗取保险金，又因造成财产损失或人身伤亡“同时构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚，”也即倘若行为人因这种故意造成财产损失或人身伤亡事故又触犯放火罪、故意杀人罪等罪名时，无疑应以放火罪或故意杀人罪与保险诈骗罪数罪并罚。如此看来，一方面，行为人的放火或杀人行为显然符合放火罪或故意杀人罪的犯罪构成，应依法成立放火罪或故意杀人罪；另一方面，行为人的放火行为、杀人行为作为制造保险事故行为，又符合保险诈骗罪的构成要件，成立保险诈骗罪。而将同一个放火行为或杀人行为既作为放火罪或故意杀人罪的实行行为，又作为保险诈骗罪的实行行为认定，显然有违“禁止重复评价”的刑法原则。

　 其次，坚持这个着手的认定标准，会使某些保险诈骗罪的着手过于提前，从而扩大对保险诈骗罪的处罚范围。我国刑法理论关于“着手”的通说观点实际是站在构成要件论的立场上，对“着手”的认定采取了形式的客观说，而形式的客观说的问题就在于其没有从实质上回答什么是实行行为。[10]有学者认为，犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能成立犯罪，当然也不可能成为实行行为；而且，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性相当小时，刑法也不可能将其规定为犯罪，该行为同样不可能成为实行行为。[11]具体到保险诈骗罪而言，如果以行为人法定行为开始实行作为“着手”的时点，即只要行为人与保险人签订保险合同时虚构了保险标的，只要为骗取保险金而故意造成财产损失的保险事故或故意造成被保险人死亡、伤残、疾病等，就属于已经着手实行保险诈骗行为，显然会使保险诈骗罪的着手过于提前，从而扩大保险诈骗罪的处罚范围。因为此时刑法所保护的本罪的法益—保险法律秩序及保险人的财产权利，尚未面临侵害的紧迫危险，充其量只是受到潜在的威胁。可见这种“法定行为开始说”的着手标准并不符合“着手”的实质内容。

　 再次，“法定行为开始说”的观点在一定程度乃是直接从刑法分则的条文规定出发来推定行为人主观上的故意，并由此来认定着手，实现着手行为的主观与客观的相统一，存在客观主义之嫌。而不充分地考虑行为人的主观恶性，极易导致客观归罪。因为从保险诈骗罪的五种情形中，除了第一种即虚构保险标的的行为通常是在签订保险合同时就有骗取保险金的故意之外，[12]后四种则可能是在签订保险合同后才产生保险诈骗故意。而在行为人制造保险事故，但尚未索要或申请保险理赔的情形下，采取“法定行为开始说”的形式客观说的着手标准，则可能不考虑行为人的主观恶性，一律以保险诈骗罪论处，实有客观归罪之嫌。

　 最后，“法定行为开始说”的着手标准赖以成立的理由本身不够严谨。持该观点的学者以为，双重实行行为的场合，开始实行第一行为（手段行为）就是犯罪的着手。而本罪是双重实行行为犯，因此，本罪的着手标准就是行为人开始实施法定行为。这实际上是由错误的前提而得出的错误结论。理论上关于双重实行行为构成犯罪的情况，如何界定犯罪着手的标准本身就存在争议。事实上，以行为人开始实行第一行为作为复行为犯着手的时点，只是我国刑法学者关于复行为犯着手认定的标准之一。除此之外，还存在其他的着手情形，如：诬告陷害罪，学者一般认为，如果行为人仅只实施捏造他人犯罪事实的行为，而未实施向有关机关告发的行为，不认定其先前的行为是犯罪实行行为，实施先前的行为而未实行后续行为，不构成犯罪。[13]显然，诬告陷害罪的本质是一种使他人受到错误刑事追究的犯罪，捏造行为还不能单独构成诬告陷害罪的实行行为，还需要后续的告发行为（陷害）才能赋予这种行为成立该罪的实行行为性质。

　 可见，“法定行为开始说”作为本罪着手认定的标准，会面临上述难以解决的问题。

　 （二）对“索赔说”着手标准的思辨

　 “法益”是德日刑法理论的一个重要概念。“犯罪本质是对法益的侵害”是法益论的基本观点。依此观点，行为人只有向保险公司索赔或提出给付保险金的请求时，国家的保险秩序及保险人的财产所有权才有受到本罪侵害的紧迫危险性，才成立本罪着手。这种观点不仅突出犯罪的本质是对法益的侵害，同时也实现了实行的着手的主观与客观的统一，具有很强的说服力；并且，依此观点，似乎也很好地解决了“法定行为开始说”所存在的有违刑法“禁止重复评价”的问题。因而在行为人为骗取保险金而实施杀人、放火等行为的场合，行为人不仅构成保险诈骗罪（包括未遂形态），而且构成故意杀人罪、放火罪等，实行数罪并罚，并未重复评价杀人或放火行为。基于这两点理由，可以说该观点具有一定合理性。但该观点值得反思的是，若行为人仅仅是故意制造财产损失的事故，或造成被保险人伤害、死亡、疾病的，而尚未隐瞒事实真相、编造虚假原因提出索赔请求便案发，则只构成保险诈骗罪的预备行为。[14]如是，这个结论显然与刑法分则罪状对具体犯罪构成实行行为的描述的立法规则相矛盾。

　 （三）对“虚假信息传递说”着手标准的思辨

　 这种观点以行为人开始向保险人传递虚假信息为本罪着手的认定标准。具体标志是行为人以非法占有的目的开始把虚假的信息传递给被害人。这种观点对行为人的主观恶性作了较为细致的描述，但依此观点，行为人虚构保险标的与保险人订立合同为本罪的着手，而在其他行为方式中，行为的着手应当是指行为人将虚假的情况向保险公司传递的时候，这使得行为方式相似的情况下认定着手的时点却出现不统一的局面，即订立保险合同，申请赔偿都有可能成为本罪的着手。姑且不论在一个罪中着手标准有二的局面，毕竟其“具体问题具体分析”的思路似乎更易于实现个案的正义。但问题在于，该观点尽管强调了实行行为主观恶性的一面，但同时由于其奠基于通说刑法理论关于实行行为的界定，仍然不能回答实行行为实质上是什么等问题。因此，有关实行行为判断的基本立场仍然不牢固。毕竟既然是诈骗，显然包含“欺骗、使人上当的诈”与以欺骗手段取得的“骗”缺一不可，惟有如此，才会给刑法保护的法益造成侵害的紧迫危险。否则，将开始传递虚假信息的虚构保险标的行为视为着手，则只能凸显条文中所列举的欺骗手段的“诈”的一面，它虽然没有脱离本罪的立法规定，但却忽视了同样作为一个构成要件之内的“骗”的一面。既然是诈骗，少了哪一个，本罪都不能成立，显然，此观点也存有不妥。另一方面，与其对行为人主观恶性细致评价的优点相对应，这种观点势必增加司法的负担，而使由不同的司法者对行为人从何时开始产生诈骗保险金故意作出不同的判断的话，司法的统一性必然会大打折扣。[15]

　 三、保险诈骗罪着手之主张

　 （一）界定实行行为着手的原则

　 如前所述，着手是实行行为的组成部分，作为实行行为的起点，着手亦是界定预备行为与实行行为的标志。虽然我国的刑法理论都认为，应坚持按主客观相统一的原则来界定着手，但具体落实到对着手的认定时，通说的观点对实行行为的理解和对着手的认定采“形式客观说”，“形式客观说”符合罪刑法定原则的精神。但正如我国有学者指出的，“形式的客观说没有从实质上回答什么是实行行为，也没有回答什么是着手和如何认定着手”。[16]为此，实质客观说认为，着手实行是指行为人开始实施具有侵害法益的紧迫危险性的行为。实质客观说的优势在于能够合理地限制刑罚权的适用。

　 笔者认为，站在刑法客观主义立场的客观说无疑是着手认定的判断方向。虽然罪刑法定原则要求实行行为必须是符合犯罪构成要件的行为，但是对符合刑法分则所规定的构成要件的行为，必须以行为对法益的侵害程度为依据进行认定，而不能仅从形式上得出结论。毕竟，离开犯罪本质去讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念。因此，对着手的认定应结合形式客观说与实质客观说形成的综合客观说来判断。日本的西原春夫教授指出：“没有必要认为客观说中的形式说与实质说两者一定是水火不容的。实行的着手，从形式上来看，是开始实施符合构成要件的行为；从实质上来看，可以解释为发生了法益侵害的现实危险。我认为，从两个侧面来分析着手时间这个问题是完全可以的，而且是很有必要的。”[17]具体来说，应先根据形式客观说对危害行为进行筛选。实行行为首先必须是符合构成要件的行为，这是罪刑法定原则的基本要求，侵害法益的行为如果不符合构成要件的规定，就不能被评价为实行行为，当然也就不可能存在实行的着手。形式客观说对着手的认定所起的作用是行为的甄别，而实质客观说，通过符合分则构成要件行为法益侵害紧迫危险性的标准和实质判断，[18]实质地界分开预备行为与实行行为，从而合理地限制了刑罚权的适用。

　 综上，笔者主张，在坚持主客观相统一原则的基础上，根据综合的客观说来判断实行的着手，是我们认定实行的着手应当坚守的立场。具体原则是：行为人在具体的犯罪意图支配下实施的刑法分则条文规定的具有法益侵害紧迫危险性的构成行为，就是实行行为的着手。

　 （二）保险诈骗罪的实行行为

　 由于着手标志着实行行为的开始，着手后的行为才是实行行为。因此，从某种意义上说，理解了实行行为，也就理解了实行行为的着手。具体到保险诈骗罪而言，要把握保险诈骗罪的着手的认定，首先要明确保险诈骗罪的实行行为。

　 刑法第198条第1款将保险诈骗罪的客观方面描述为：故意虚构保险标的，骗取保险金的；对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失程度，骗取保险金的；编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。

　 从社会角度看，保险是分散危险，消化损失的一种经济制度。而从法律角度看，保险是一种契约或者由契约产生的权利义务关系。[19]保险的损益性特征表现在：投保人以较少的支出换取较大的经济保障，在保险合同订立并履行中，一旦发生保险事故并出现合同内的保险责任，投保人所获得的保险金将超过其所交纳的保险费的数额。但在未发生保险事故，或所发生的保险事故属于合同免责事由时，投保人支付的保险费将不能收回。由此可见，保险事故是产生保险理赔关系的法律事实，是保险人赔偿或给付保险金的前提条件。保险赔偿责任以保险事故的发生为前提，未发生保险事故则不存在赔偿责任。由这一特征所决定，行为人想要骗取保险金，首先需要虚构保险理赔原因即故意虚构未曾发生的保险事故，然后以虚构的保险事故作为理赔依据去骗取保险金。正因为如此，97刑法第198条以叙明罪状对虚构保险理赔原因的欺诈行为明文规定了上述五种行为方式。结合保险诈骗型犯罪行为本身的构造，笔者认为，保险诈骗罪的实行行为由虚构保险理赔原因的欺诈行为，即虚构保险事故行为与骗取保险金行为构成，作为实行行为要素行为之一的虚构保险理赔原因的欺诈行为，是最终骗取保险金的必不可少的手段行为，其本身必须具有内涵的独立性和欺诈性。有论者认为，分析刑法第198条第1款规定的第1、4、5项行为即虚构保险标的行为，故意制造财产保险事故、人身伤亡保险事故三种行为明显不具有成立犯罪的实行行为性。因为仅有故意虚构保险标的的行为，并不能直接实现保险诈骗的目的行为；而行为人也不能直接以故意制造的保险事故为理由，向保险公司进行索赔，因此将其规定为本罪的实行行为，存有立法上的缺陷。[20]笔者同意这种观点，这种立法缺陷的存在，缘于1997年刑法罪刑法定原则对立法明确性的要求，缘于立法顾及刑法作为保障法与保险法的相互协调和衔接关系。然而，刑事立法毕竟是将可能发生的生活事实相对应而形成的刑法规范，因此需要以更多的善意去解释刑法，作出有利于立法者的假定。而参见刑法第183条关于职务侵占罪的规定“保险公司的工作人员利用职务的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的……”，更使我们不难看出，上述五种行为方式的本质最终都不外乎是通过虚构未曾发生的保险事故，从而形成虚假的保险理赔原因，因此将其均理解为本罪实行行为要素行为之一的虚构保险理赔原因的欺诈行为的方式，应当说并不违背立法本意。

　 事实上，五种行为方式的实质都不外乎是虚构了未曾发生的保险事故即虚构了保险理赔原因。毕竟，在保险法上，保险事故是因，保险金给付是果。相应的，受到刑法规制的保险诈骗行为自然针对这种因果关系链进行：行为人以不法占有保险金为目的实施保险事故欺诈行为—使被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人骗取保险金—被害人受到财产上的损失。如此以虚构保险理赔原因的欺诈行为即虚构保险事故行为和骗取保险金行为的结合，并最终形成对保险法律秩序和保险人财产权的侵害。这种行为的本质符合普通诈骗罪立法的逻辑结构过程。

　 当然，在强调虚构保险理赔原因的欺诈行为的基础上，同样不能忽视进一步骗取保险金的行为。因为，结合保险理赔的实现机理，不难看到，如果行为人不在法定时间内提出索赔请求，保险人不可能主动赔付。也即由于保险理赔即最终领取保险金的条件和规则，不仅要求发生真实的保险理赔原因，即发生保险合同约定的保险责任范围内的保险事故，同时必须借助于到保险公司进行实际的保险金索赔和申请给付活动来最终实现，这使得实践中的保险诈骗行为的成立，相对于普通诈骗罪而言，不仅要有虚构保险理赔原因的前提和手段行为，同时还要有到保险机构实际骗领保险金的目的行为。毕竟，单一的虚构保险理赔原因的行为，并不能当场实现对保险金的占有。正因为如此，立法在对“编造未曾发生的保险事故”等虚构保险理赔原因的欺诈行为作出描述后，进一步明确了“骗取保险金”的要件，对此的解读，实际并不仅仅意味着对保险金的占有状态，更强调了作为本罪实行行为要素之一的骗取保骗金的行为。因此，笔者认为，从立法对保险诈骗罪的规定来看，保险诈骗罪是一种复行为犯，[21]并且是一种紧密型复行为犯。[22]其实行行为由两层要素行为构成，即由虚构保险理赔原因的欺诈行为和骗取保险金的行为构成，且两层要素行为缺一不可。缺少虚构保险理赔原因的欺诈行为，无法实现对保险金的占有而成立保险诈骗罪；而缺少骗取保险金的行为，虚构保险理赔原因的行为无法说明对本罪客体或法益的侵害，也无法表明其行为的目的性，同样不成立本罪。亦即只有当虚构保险理赔原因的欺诈行为和骗取保险金行为同时具备时，在分则罪状的明文规定形式之下，才显现出行为人骗取保险金的目的和对本罪法益侵害的紧迫危险性，从而具有了保险诈骗罪的实行行为性。

　 （三）保险诈骗罪实行的着手

　 如前所述，在保险法上，保险事故是因，保险金给付是果。亦即本罪是复行为犯，并且是紧密型复行为犯。本罪的实行行为由虚构未曾发生的保险事故即虚构保险理赔原因的欺诈行为和骗取保险金两要素行为构成。

　 具体到复行为犯的实行着手，国内刑法学界基于着手的学说，同样存有不同观点。如有观点认为，在复合行为中，应当以行为人开始实施第一个要素行为为实行的着手；[23]也有观点认为，复合行为的着手应分两种情况，对于紧密整体型的复合行为来说，一般是以两个行为中后一行为的实行情况为准。具体来说，就是在前一行为业已实施的基础上，后一行为的开始就是该种犯罪的着手。对于松散整体型的复合行为来说，其着手是以两个行为中前一行为的开始实行为准。[24]

　 前述第一种观点之所以认为开始实施第一个行为即为复行为犯的着手，实际是贯彻形式客观说得出的结论。认为第一个行为是构成行为的必要组成部分，也是实施第二个行为的必然前提，而构成行为作为一个整体是复合行为的组合，在形式上只要行为人开始实施了第一个行为，也就等于开始实施了整个构成行为。形式客观说的不足已如前述。笔者基于实质客观说的立场，赞同前述第二种观点，即对于复行为犯罪实行着手的认定，须在区分复行为犯不同类型的基础上进行分析。亦即根据复行为犯客观方面复数行为之间结合的紧密程度，将复行为犯分为紧密型复行为犯和松散型复行为犯，这种分类的主要依据是考虑到复数行为对法益侵害的危险程度的差异，进而导致对于数行为在修正形态中的不同要求程度。紧密型复行为犯的特点是复数行为之间结合的比较紧密，如果行为人只实施了第一个行为，而没有实施第二个行为，其对于刑法所保护的客体还不会造成侵害的紧迫的危险，其社会危害性还没有达到动用刑罚加以惩罚的程度，只有行为人开始实施第二个行为后，才能够具有侵害法益的紧迫危险性，才能根据犯罪行为的种类、行为的具体表现从实质和形式相结合的角度认定着手的成立。所以按照笔者对于着手所采的客观标准，对于紧密型复行为犯来说，只有开始实施后一行为时，才能认为是整个犯罪实行行为的着手。具体到保险诈骗罪，如果行为人仅实施了虚构保险理赔原因的欺诈行为，其对保险秩序和保险人的财产权所造成的侵害的危险并非紧迫，只有行为人在通过虚构未曾发生的保险事故即虚构保险理赔原因之后，进而开始实际向保险公司索赔或者提出给付保险金的请求时，才会出现侵害法益的紧迫危险性，才能认定为保险诈骗罪的着手。

　 不仅如此，实行的着手还要求能明确显露出行为人的主观犯意。诈骗罪以非法占有为目的，作为诈骗犯罪派生的保险诈骗罪，自然不可能例外。尽管刑法第198条在法律条文中没有明确写明以“非法占有为目的”，但我们与其认为这是立法者的一种疏漏，不如将之看作是立法者的一种自信，因为诈骗一词本身即包含了非法占有的含义，明文不过是为了强调，而隐没不表也可合理推断。[25]笔者认为，一方面，虽然非法占有目的是一种主观心理活动，但它并非是脱离客观外在而不可认知的，完全可以通过客观行为推定其主观上的非法占有目的；另一方面，又由于单纯的虚构保险理赔原因的行为与非法占有目的并不存在完全的一一对应关系，也即行为人实施虚构保险标的，编造未曾发生的保险事故，故意制造保险事故等行为，并不是“骗取”之意的必然的直接的流露。因此，只有根据客观行为推出其主观心理状态是惟一的情况下，适用司法推定才具有实在的根据。这种对主观目的的证明途径，也要求只能将行为人到保险公司进行保险金的索赔或申请给付行为作为本罪实行的开始的认定结论。

　 综上，基于须显露行为人主观犯意，并符合形式客观说与实质客观说对实行的着手的综合客观的判断标准，本罪实行的着手始于保险金的索赔和请求给付行为。

　 值得探讨的是，有观点认为，如果将向保险公司索赔或者提出给付保险金请求的时点，作为保险诈骗罪实行行为的着手的时点，这种从强调对权益侵害具有现实危险性出发认定着手的做法完全抛开了刑事立法的罪状表述，不仅与立法者构建的保险诈骗罪罪状的意图不符，而且与司法实践认定犯罪未遂、犯罪着手的认识不一致。若依此看法，那么刑法对保险诈骗罪的设计只要以非法占有为目的实施骗取保险金的行为即可，刑法对五种具体行为的规定岂不是画蛇添足？而且，从刑法关于预备犯的规定看，为了犯罪，准备工具、制造条件的，属于犯罪预备。如果以开始实施骗取行为作为本罪的着手，意味着在此之前的虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或夸大损失程度、编造未曾发生的保险事故、制造财产或人身保险事故的行为都只是为骗取保险金而制造条件的保险诈骗罪的预备行为，这与刑法分则罪状是对具体犯罪构成要件实行行为的描述的立法规则相矛盾。[26]

　 对此，笔者不敢苟同。诚然，是否着手实行界分实行行为与预备行为，也影响着未遂犯成立的范围，但这个标准具体到复行为犯中，与单一行为的判断过程并不完全相同。如前所述，笔者认为本罪是复行为犯，其实行行为为双重行为，缺一不可。虽然事实上行为人已经开始了复数行为中的第一个行为即虚构保险理赔原因的欺诈行为，但在规范上却是以第二个行为即索赔保险金行为的开始作为保险诈骗罪实行的着手的时点。这种认定看似矛盾，但实则不然，因为实行行为的定型性要照顾到实行行为的整体，而不仅仅是其中的部分行为，要强调行为本身的性质与侵害法益之间的特定关系。而着手实行是为了限制未遂犯的处罚范围而提出的一个规范性概念。作为未遂犯而言，只有具有侵害法益的紧迫危险性的行为才值得动用刑罚加以处罚。由于刑法分则所规定的实行行为是特定定型性的行为的组合，是由其整体决定犯罪的性质，所以对复行为犯的实行行为进行分析时，如果缺少了其中的任何一个部分，都不能完整反映犯罪的本质。因此对于紧密型的复行为犯来说，虽然以第二个行为的开始作为实行着手点，但却不能因此否认第一个行为是实行行为整体的必要组成部分，不能忽视第一个行为在认定实行行为整体法律性质中的重要作用。刑法第198条规定索赔等骗取保险金行为之前，对编造未曾发生的保险事故等虚构保险理赔原因的欺诈行为方式的描述，并不多余。否则，如果将虚构保险理赔原因的行为排除于保险诈骗罪实行行为之外，实难想象和存在针对特定的保险金的保险诈骗，而因无法完整反映保险诈骗罪的本质，自然也无法将保险诈骗罪与普通诈骗罪区分开来。可见，在决定保险诈骗罪性质的时候，虚构保险理赔原因的欺诈行为和骗取保险金行为缺一不可，只有两行为整体的存在才能决定保险诈骗罪的社会危害程度。因此，承认虚构保险理赔原因的欺诈行为仍然是保险诈骗罪实行行为的必要组成部分，与仅将开始索赔行为作为实行的着手之间并不矛盾。[27]

　 当然，基于这样的着手的时点的判断，如果行为人仅实施了对发生的保险事故编造虚假的原因或夸大损失的程度，编造未曾发生的保险事故或故意制造保险事故等虚构保险理赔原因的欺诈行为，但尚未向保险公司索赔或申请给付保险金，基于虚构保险事故即虚构保险理赔原因的欺诈行为与骗取保险金行为的整体对保险诈骗罪本质的说明功能和每一个要素行为对保险诈骗罪危害性的建设作用，单纯地实施前一行为尚未达到保险诈骗刑事可罚的程度，不成立保险诈骗罪的未遂。只有当行为人实行了虚构保险理赔原因的欺诈行为后，又实行了索赔或申请给付保险金的骗领行为，但由于意志以外的原因尚未实际骗领到保险金的，才成立保险诈骗罪的未遂。

　 此外，承认以索赔或申请给付保险金等骗领行为作为保险诈骗罪实行的着手的时点，是基于分则罪状从形式上对实行行为的明文规定，以及复行为犯实行行为的特点得出的判断标准，但并不意味着着手之前五种虚构保险理赔原因的欺诈行为方式成为保险诈骗的预备行为。否则，既有违着手判断的形式客观标准，也无法通过着手的实行实质地界分实行行为与预备行为；同时，承认上述实行的着手的时点，也不意味着当行为人仅实行虚构保险理赔原因的欺诈行为，仅因尚未实行索赔行为则不具有任何刑事可罚性。因为在保险诈骗罪这种紧密型复行为犯中，尽管两要素行为的整体共同说明保险诈骗罪的本质和社会危害程度，单纯地实行前一要素行为尚未达到保险诈骗罪的刑事可罚程度，尚不构成保险诈骗罪的未遂，但并不排除前一要素行为事实上独立地侵害其他法益而具有了其他犯罪的刑事可罚性。比如行为人为虚构保险理赔原因而故意放火、杀人、伤害等制造保险事故的行为，实际已单独侵害其他法益而构成独立的其他犯罪。事实上，更进一步，如果行为人为虚构保险理赔原因故意制造保险事故而放火、杀人，已构成放火、故意杀人罪，之后又骗取保险金的，依现有刑法第198条第2款规定应数罪并罚。尽管如此，笔者认为并不意味该款规定是恰当的。虽然立法的用意在于通过数罪并罚的方式实现罪刑的均衡，但该款规定却导致罪名内部的不协调，并与第3款单位保险诈骗罪相冲突。笔者认为，通过删除关于数罪并罚规定的198条第2款，相应提高本罪的法定刑幅度，不仅能够实现与数罪并罚基本相当的刑罚效果，与金融诈骗犯罪的整个刑罚体系相适应。同时，也能更加明确地彰显保险诈骗罪作为复行为犯罪类型本身对放火、故意杀人等犯罪的包容关系。

【注释】
[1]参见[美]乔治·D·费莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第233页。
[2]也即在司法实务方面，我们同样应肯定处罚犯罪预备的例外性，其一，犯罪预备对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有值得科处的实质违法性；其二，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意，如果广泛地处罚犯罪预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2008年版，第281页。
[3]最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾指出：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获得财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的也应当定罪并依法处罚。”根据该解释的内容，该解释所说的“诈骗案件”包括了保险诈骗案件。97刑法之后，最高人民法院1998年11月27日《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》中更指出“行为人已经着手实施诈骗行为，但由于其意志以外的原因未获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。”上述司法解释表明，一方面，从保险诈骗罪与诈骗罪的渊源关系来看，保险诈骗罪与普通诈骗罪一样，都存有未遂形态；另一方面，保险诈骗罪同样只对情节严重的保险诈骗未遂追究刑事责任，也即在保险诈骗罪中，以处罚既遂为原则，处罚未遂为例外，这也就不难得出依上述司法解释，不宜处罚保险诈骗预备犯的结论。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2008年版，第285-286页。
[5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第156页。
[6]赵秉志主编：《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第414页。
[7]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第362页。
[8]转引自赵秉志、杨诚：《金融诈骗罪研究》，法律出版社2004年版，第36页。
[9]参见欧阳竹筠：《保险诈骗罪着手的认定》，载《湖北社会科学》2005年第4期。
[10]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第213-214页。
[11]参见张明楷：《保险诈骗罪的基本问题探究》，载《法学》2001年第1期。
[12]由于保险标的是保险利益的载体，保险利益是保险标的的法律内涵。因此，虚构保险标的，实际包含对某种保险利益的企图，由此推定出行为人主观上非法占有保险金的故意，似乎有一定合理性。
[13]参见花林广：《论保险诈骗罪》，载《中国刑事法杂志》2003年第2期。
[14]参见张秋芳：《保险诈骗罪司法认定若干问题探析》，载《福建金融管理干部学院学报》2008年第1期。
[15]参见张永红、姜国强：《保险诈骗罪停止形态研究》，载《山东警察学院学报》2007年第5期。
[16]前注[7]，张明楷书，第214页。
[17]转引自[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第6-7页。
[18]当然，这种“法益侵害紧迫危险性”，并不是一个非常具体的概念，需要司法人员的规范评价。但这并不意味着上述对实行行为的要求本身存在缺陷或者不应当做出这样的要求。因为刑法中存在诸多规范要素，这些规范要素都需要司法人员的规范评价。参见前注[7]，张明楷书，第215页。
[19]参见李玉泉：《保险法》，法律出版社1999年版，第10页。
[20]参见钱小平、魏昌东：《保险诈骗罪疑难问题探析》．载《云南大学学报》2006年第3期。
[21]在刑法理论上，所谓复行为犯，是指刑法分则规定的，在实行行为中包含数个异质且不独立成罪的行为的犯罪。参见王明辉：《复行为犯若干问题探讨》，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要Ⅰ》，法律出版社2005年版，第43页。
[22]根据复行为犯罪的成立对于复数行为的不同要求程度作划分，复行为犯可以分为紧密型复行为犯和松散型复行为犯。所谓紧密型复行为犯，是指那些不但在既遂犯的基本犯罪构成中要求数行为的整体出现，而且在未完成形态犯罪的修正犯罪构成中也要进行整体考察的复行为犯。在这种复行为犯罪中，数个行为间的结合力和粘合力比较大，互相依存，浑然一体，整体性程度较强，只有数个行为均已实施才能成立犯罪，如诬告陷害罪，如果行为人仅实行了捏造他人犯罪事实的行为而没有实行向有关机关告发的行为，则不构成诬告陷害罪。参见吴振兴：《刑法上的复合行为》，载《法学》1992年第11期。
[23]参见刘雄：《论刑法中的复合危害行为》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
[24]参见刘晓安、刘凌云：《论刑法中的复杂危害行为》，载《法学评论》1994年第4期。
[25]参见赵秉志：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年版，第138页。
[26]参见杨毓星：《保险诈骗罪疑难问题研究》．载《学术探索》2004年第8期。
[27]着手实行在刑法中应当是一个规范概念，作为规范概念必然因立法本身及法律解释基于某些目的性思考而具有特定的内涵，其不一定顺应事实的自然存在形态而存在。诚然，在复行为犯的场合，行为人在事实上已经开始了构成要件预设的类型性行为，但是，为了基于限制刑罚权力的目的性思考，而在规范意义上将着手推迟至后一个行为的开始，在理论上是应当被接受的适当结论。

作者龙 洋
西北政法大学。
文章来源：《法学评论》2009年第5期。