【内容提要】随着刑法立法的日益复杂化，法条竞合现象急剧增加，对法条竞合必须进行更为准确的把握。法条竞合是一种行为落实到法条之间的逻辑关系的结果。法条竞合不属于实质的竞合。获得广泛认同的“犯罪构成竞合说”并未揭示法条竞合的本质。法条竞合的本质在于，某一犯罪行为的全部不法内容，一个法条本就足以完全评价，却受到了数个法条的竞相评价。
　　【关键词】法条竞合 法条竞合犯 本质 法条关系


一、问题的缘起

　　随着刑法立法的发展尤其是刑法修正案的不断增加，我国刑法分则的罪名体系日渐庞杂。随着条文的细化，一些罪名之间的界限反而越发显得模糊，因为罪名之间的区别更加细微。探讨法条竞合的目的在于准确的确定数个异质罪名之间的逻辑关系，以及分析形成这种逻辑关系的内在原因，从而促进刑事立法技术的提高，实现现代法治精神。
　　随着条文竞合方式的复杂化，学者对于法条竞合本身的特征也提出了不同的观点。譬如，我国《刑法》规定的受贿罪与渎职罪的一系列徇私舞弊渎职犯罪是否属于法条竞合？有论者就认为：“这两个犯罪是重合的一罪，即两个罪名所包含的犯罪构成的重合。具体言之，收受贿赂为他人谋取非法利益行为所涉及的受贿罪与徇私舞弊渎职犯罪在构成要件上具有重合性。其中受贿罪客观要件中的收受贿赂与徇私舞弊渎职犯罪的徇私要件重合，受贿罪客观要件中的为他人谋取非法利益行为与徇私舞弊渎职犯罪客观要件中的舞弊行为重合。”并据此否定行为构成法条竞合。⑴
　　其实法条竞合概念的发展过程本身就是一个争议的过程。随着刑法立法的发展，法条竞合现象急剧增加，关于法条竞合的研究进入“战国时代”，众多学者对法条竞合现象展开了长时间的探讨。但许多问题仍无定论，突出体现在面对相同的案件事实，究竟是想象竞合还是法条竞合？无论是理论界还是实务部门都经常各执一词，难以达成一致意见。理论的混乱难免导致实务部门无所适从，影响到刑事司法的质量和刑事法治的进步。


二、法条竞合是一种行为落实到法条之间的逻辑关系

　　有学者认为，法条竞合是与犯罪行为无关的、确立和协调刑法条文之间关系的条文形态，而非确立和协调犯罪行为与刑法条文之间关系的犯罪形态⑵。犯罪行为不是法条竞合的前提条件⑶。笔者认为，从词义学的角度分析，对法条竞合的上述理解难以成立。尽管法条竞合现象源于法条之间的包容或者交叉关系，但是，如果不与犯罪行为相联系，法条之间的这种关系是不能用法条竞合来概括的。这是因为，“竞合”一词尽管是从国外舶来，但它并非音译，而是意译，乃“竞相符合”、“竞相适用”之意⑷。相应地，所谓“法条竞合”，乃“不同法条竞相适用”之意。法条竞合显然应当有其对象，即不同法条竞相适用的事物，否则法条竞合就无从谈起。例如，如果没有盗伐林木的犯罪行为存在，就只能说《刑法》第264条关于盗窃罪的规定和第345条第1款关于盗伐林木罪的规定之间存在包容关系，而不能说这两个法条存在竞合的问题。可见，刑法条文之间存在包容或者交叉关系，与法条竞合是完全不同的两件事。把法条之间的逻辑关系直接冠之以法条竞合之名，实际上是将静态的法条关系与动态的不同法条竞相适用于同一犯罪行为这两种事物混为一谈了。刑法条文之间存在包容或者交叉关系，只是对法条关系的揭示，只能说这些法条之间存在竞合的可能，而不能迳行称之为法条竞合。正如有学者所指出，法条竞合不可能是纯粹的法条关系，必须以行为作为中介⑸。有学者认为，应当将法条竞合的概念在立法和司法层面一分为二。立法方面称为法条竞合，即将不同罪名的犯罪构成的要件之间逻辑上存在交叉或从属关系直接视为静态的、蕴藏在刑法条文中的法条竞合；在司法方面则称为法条竞合犯，即同一犯罪行为触犯了数个刑法规范的重合部分⑹。这实际上仍然是将静态的法条关系与动态的法条竞合混为一谈，不足为取。正本清源的态度应当是将静态的法条竞合归入法条逻辑关系之列，而不再冠以名不符实的“法条竞合”的概念。
　　作为一种法条逻辑关系的关系表达，法条竞合与法条竞合犯不是同一层次的概念。“法条竞合主要是从静态的角度分析刑法分则规定犯罪的条文之间的重合关系，说明刑法分则体系的某种特殊结构。法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为如何具体触犯相互竞合的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系。”⑺另有人则认为，传统理论上所谓的法条竞合与法条竞合犯是同义语，是内涵完全相同的两个概念，二者表达的都应该是相同的行为触犯多个法条的犯罪形态的概念⑻。那么，法条竞合与法条竞合犯究竟是什么关系呢？笔者认为，从被普遍接受的法条竞合的概念来看，同一说是正确的，法条竞合与法条竞合犯是内涵与外延均完全相同的两个概念。如前所述，法条竞合指的是一种犯罪现象而不是法律现象。如果脱离犯罪行为来分析法条之间的关系，就仅仅是对法条关系的揭示，而没有法条竞合的问题。因此，目前较为通行而且可以被接受的法条竞合的定义应当是：“法条竞合是指同一犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。”⑼而目前较有代表性的观点认为，法条竞合犯也是指“某种行为同时符合数个具有重合关系的犯罪构成的犯罪形态。”⑽从关于法条竞合与法条竞合犯的通行定义可以得出结论：法条竞合犯与法条竞合实际上是两个内涵与外延完全相同的概念，都是指由于法律的错杂规定而导致一个犯罪行为同时触犯数个存在逻辑关系的法条的现象。例如，甲实施合同诈骗行为，同时触犯了《刑法》第224条和第266条，我们既可以称这一犯罪现象为法条竞合，也可以称之为法条竞合犯。
　　作为一种法条逻辑关系的关系表达，法条竞合不属于一种实质的竞合。晚近不断有人提出两组关于竞合犯的概念，即纯正竞合犯和不纯正竞合犯，想象竞合犯、实质竞合犯与法条竞合犯。这两组概念的关系是：纯正竞合犯包括想象竞合犯、实质竞合犯，不纯正竞合犯即指法条竞合犯。⑾这种观点脱胎于德国有关刑法理论。例如，德国学者耶赛克以及魏根特认为，在德国现行法中分为三种事例组：第一事例组被称为想象竞合，第二事例组被称为实质竞合，第三事例组被称为法规竞合。⑿有学者认为，德国关于竞合犯的刑法理论大大简化了传统的罪数理论，尤其是改变了罪数理论的体系性框架，因而具有一定的启迪性。⒀问题是，德国刑法理论中的所谓实质竞合，是指数个独立的将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪⒁。例如，酒后驾驶导致交通事故，交通肇事后又逃离肇事现场。根据德国法律，这是两个犯罪行为。对这两个犯罪行为将在同一个诉讼程序中进行审判，这就是实质竞合。可见，实质竞合实际上就是外国刑法理论中的所谓并合罪⒂，解决的是同时审判的独立数罪如何进行并合处罚的问题。这显然属于刑罚论的范畴，而不属于罪数理论应当探讨的问题。另外，在我国，刑法和刑事诉讼法并没有对哪些犯罪不能在同一个诉讼程序中受审判作出规定，同一犯罪人所实施的几乎所有的独立犯罪，只要已经被发现和查明，都将在同一个诉讼程序中受审判，并不存在西方学者所谓的数个独立的犯罪是否将在同一个诉讼程序中受审判的问题，也就不存在实质竞合或者并合罪这类概念存在的空间。例如，甲在不同时间分别实施了完全独立的抢劫和故意伤害两种性质完全不同的犯罪，也将在同一诉讼程序中受审判。而且，我们也看不到这些将在同一诉讼程序中受审判的独立数罪之间存在什么竞合的内容，它们究竟竞相适用什么法条。其实，它们实质上就是独立的数罪，只需按照我国刑法规定的数罪并罚原则进行处罚即可。因此，笔者认为，实质竞合概念在我国刑法实务中没有存在的必要和余地，在我国罪数理论中引入所谓实质竞合概念，不但解决不了任何实际问题，对罪数形态研究没有价值，而且容易引起混乱，并不可取。


三、法条竞合的本质是一个犯罪构成的交错规定

　　刑法学界对法条竞合的本质已经存在“法律条文竞合说”、“罪名竞合说”、“社会关系竞合说”、“犯罪构成竞合说”等不同观点⒃。在这样的背景下，想从本质出发对法条竞合和想象竞合犯加以区分就变得十分困难。因此，我们需要对现有的关于法条竞合本质的观点进行剖析，以明确其利弊得失，避免重复劳动或者误人歧途。
　　笔者认为，关于法条竞合本质的现有概括是不准确的。根据现有的观点，既不能准确概括法条竞合的内在属性，也无法将法条竞合与想象竞合犯作出区分。例如，法律条文竞合说认为，法条的重合关系是法条竞合的本质特征，没有法条的重合即没有法条竞合⒄。这种观点没有看到同一行为所触犯的数法条之间即使存在重合关系，也并非一定属于法条竞合。例如，盗窃罪和盗窃枪支罪的法条之间存在包容关系，但是，如果甲是基于盗窃乙提包内的现金和枪支的意图而将乙的提包偷走，以致一行为同时触犯规定盗窃罪和盗窃枪支罪的两个法条，则属于想象竞合而非法条竞合。因为在这种情况下，一行为同时触犯两个法条并非由于法律的错杂规定而是由于该行为发生了两个危害结果所导致。因此，将法条竞合的本质仅仅归结为法条的重合关系是不够的。罪名竞合说认为，法条竞合的本质是一个犯罪行为涉及数个相关罪名⒅。这种观点将一行为触犯数罪名这一法条竞合的表象视为其本质，完全无法区分法条竞合与想象竞合，更是明显不妥。例如，同样是一个抢劫行为同时触犯抢劫罪和抢劫枪支罪两个罪名，却既可能是想象竞合，也可能是法条竞合。因此，以一行为所触犯的数罪名之间存在某种关系作为法条竞合的本质也是不妥的。社会关系说认为法条竞合的本质是刑法所保护的社会关系的竞合⒆。这种观点容易给人以只有保护相同的社会关系的法条之间才会发生竞合问题的印象。而事实上，法条竞合恰恰是刑法在保护不同社会关系的过程中产生的法条内容重叠现象。以案为证：2005年3月17日，某市烟草专卖局执法人员检查发现刘某在自己经营的副食品商店中囤积有大量的假冒“三五”、“黄果树”等商标的香烟，总价值为8万元，遂将此案移送给市公安局经侦部门查处。经侦查，刘某供认这批假烟系其从制造假烟的安某处购得，货款已全部付给安某，现其已出售了5000元的假烟，剩余假烟正在积极寻找买主。后经该市烟草专卖局证实刘某并未取得烟草专卖许可证，不具备经营烟草业务的资格。⒇单纯从法条分析，非法经营罪与销售伪劣产品犯罪之间不存在竞合关系，因为侵犯的社会关系不同。但是从行为角度来分析，其只是一个行为，并且只是一个结果，不符合想象竞合的特征，只能是法条竞合。再譬如，刑法关于爆炸罪的规定所保护的社会关系是公共安全，关于故意杀人罪的规定保护的是生命权，两个法条所保护的社会关系完全不同。然而，当行为人以爆炸的方式杀人时，这两个法条之间却可能出现竞合。这正是由于刑法在保护公共安全和生命权的过程中发生了内容重叠现象。可见，法条竞合不是由于刑法在保护相同的社会关系的过程中出现的；恰恰相反，是在保护不同社会关系的过程中出现的。社会关系说并没有揭示这一点，因而不符合实际情况，不能成立。
　　对于法条竞合的本质，“犯罪构成竞合说”获得了较大范围的赞同。该说认为，法条竞合的本质是同一犯罪行为同时符合数个法条所规定的犯罪构成。笔者认为，关于法条竞合本质的犯罪构成竞合说。虽然准确地把握住了法条竞合现象是一个犯罪行为同时满足两个法条规定的犯罪构成要件这一基本事实，但是，这种观点不但内部表述各异，混乱不堪，而且未能将法条竞合与想象加以区分，在司法实务中也难以贯彻，因而不足为取。
　　首先，犯罪构成竞合说将犯罪构成与犯罪构成要件混为一谈，表述模糊、混乱。犯罪构成与犯罪构成要件是两个不同层次的概念。犯罪构成是一个有机整体，是不可分割的；犯罪构成要件是组成犯罪构成这一有机整体的诸事实特征，是可以分割的。因此，犯罪构成与犯罪构成要件不可混为一谈。犯罪构成竞合说恰好犯了将二者混为一谈的错误。在主张犯罪构成竞合说的学者当中，有人认为，“法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。”(21)这种表述的本意令人费解。如果它想要表述的是一个犯罪行为同时满足数个刑法条文规定的全部犯罪构成要件的话，那么，由于这些犯罪构成要件已经组成一个完整的犯罪构成，只需且只应表述为“法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成的竞合”，而不应表述为犯罪构成要件的竞合。因为犯罪构成要件只是一些分散的事实特征，如此表述极易将读者从对两个犯罪的整体把握推人对纷乱的犯罪构成事实特征的纠缠之中，从而陷入只见树木不见森林的误区。如果这种观点想要说明法条竞合的本质是不同法条所规定的犯罪构成要件发生重合，则是错误的。因为刑法所规定的不同犯罪的构成要件都是独一无二的，不可能出现重合。例如，理论界普遍认为，当一行为同时触犯刑法关于诈骗罪与招摇撞骗罪的规定时，属于法条的交叉竞合。但是，诈骗罪的构成要件与招摇撞骗罪的构成要件从客体、客观方面到主观方面都完全不同，根本不存在构成要件上的互相包容的关系。又如，理论界一致认为，盗伐林木行为同时触犯了盗窃罪与盗伐林木罪，属于法条的包容竞合。然而，盗窃罪与盗伐林木罪除了犯罪客体存在相同之处外，犯罪主观方面、犯罪客观方面都有不同之处，二罪的构成要件也不存在相互包容的关系。
　　其次，犯罪构成竞合说未能揭示法条竞合的本质。法条竞合的本质是法条竞合区别于想象竞合等犯罪形态的根基。然而，无论是哪种犯罪构成竞合说，都未能对法条竞合现象作出这样的揭示，因而都不是对法条竞合本质特征的概况。例如，按照犯罪构成整体竞合说，法条竞合的本质是不同法条规定的犯罪构成的竞合，即一行为同时满足数个不同犯罪的构成要件。而只要一行为触犯了两个不同的罪名，无论是想象竞合还是法条竞合，都具体这一特征。例如，开一枪打死1人，并打伤1人，同时满足了故意杀人罪和伤害罪的构成要件，符合犯罪构成竞合说所主张的法条竞合的实质，可是，这种情形被学界一致认为属于想象竞合。部分犯罪构成要件竞合说同样存在这样的问题。
　　最后，犯罪构成竞合说在实务中难以贯彻，徒添无谓之争。在犯罪构成竞合说中，还有学者认为，法条竞合犯的本质是数个犯罪之间在构成要件上存在相互包容的关系(22)。仔细分析这种主张的具体内容可以发现，该说想要表达的真实意思应当是：法条竞合所涉及的数法条所规定的构成要件在内涵或者外延上具有包容关系或者交叉关系。在探讨此问题的过程中，学者们又陷入了法条竞合到底是不同法条所规定的犯罪构成要件内涵的包容或者交叉还是外延的包容或者交叉的争论中(23)。有人认为是内涵的包容或者交叉，有人认为是外延的交叉，还有人认为有的法条竞合是犯罪构成要件内涵的交叉，有的则是外延的交叉。而实际上，所谓法条竞合究竟是不同法条所规定的构成要件内涵的交叉还是外延的交叉，都只不过是一种琐碎而不能有效解决实际问题的无谓之争。这是因为，不同犯罪构成要件的外延是十分复杂的，何时会产生交叉很难通过抽象的分析予以穷尽。脱离具体犯罪行为来分析不同法条所规定的犯罪构成要件的内涵或者外延是否存在包容或者交叉，是一件既吃力又不讨好的工作，并无多大的实际意义。许多看上去内涵和外延完全不相干的法条所规定的犯罪的构成要件的外延，都是可能交叉的。例如，表面上看，贪污罪和使用假币罪的构成要件的外延之间不可能存在重合之处。然而，如果某国家工作人员在归还单位预支的工作费用时，以假币替换真币，则行为同时触犯贪污罪和使用假币罪，由此应当认定贪污罪和使用假币罪的构成要件的外延之间存在重合之处(24)。显然，要想穷尽不同犯罪的构成要件的外延，进而判断它们之间是否存在重合，是一项几乎不可能完成的工作。而且，即使通过分析确认了不同法条所规定的犯罪构成要件的外延存在包容或者交叉关系，也不能就此认定同时触犯有关法条的同一犯罪行为就是法条竞合犯。例如，学者们已经普遍认同我国《刑法》第115条关于爆炸罪的规定与第232条关于故意杀人罪的规定的外延存在交叉，但是，据此并不能认为以爆炸的方式实施故意杀人行为就一定是法条竞合犯。如果甲基于杀害乙的故意，向处于公共建筑内的乙投掷炸药包，将乙炸死，将公共建筑炸毁，就属于公认的故意杀人罪和爆炸罪的想象竞合犯，而不是法条竞合犯。犯罪构成竞合说过分关注法条之间在犯罪构成要件方面的关系，却未注意到犯罪行为对法条竞合的发生所具有的作用，因而未能清楚地揭示法条竞合是犯罪行为与法条关系相结合的产物，未能指明犯罪行为在何种情况下才产生法条竞合现象，也没有清楚地说明这些规定了不同犯罪构成要件的法条是如何竞相适用于同一犯罪行为的。
　　与犯罪构成竞合说相比较而言，德国学者对法条竞合本质的揭示似乎更加清楚明白而具有可操作性。他们认为，非真正竞合（即法条竞合）的共同的基本思想在于，犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定(25)。这一论断对法条竞合情况下的犯罪行为与其所触犯的法条之间的关系作出了清楚的揭示。从这一论断可以看出：第一，在法条竞合的情况下，犯罪行为所触犯的刑法条文中，一个法条就可以完全评价该犯罪行为。第二，该法条不是仅仅能够对危害行为作出评价，而且能够对全部不法内容和罪责内容进行评价。稍有缺憾的是，这一归纳没有指明法条竞合是由于法律的错杂规定而引起这一基本事实。笔者认为，法条竞合的本质是：因法律的错杂规定，一个法条就足以全面评价的犯罪行为受到了数个法条的竞相评价。


四、一个行为前提下法条竞合应当具备的特征

　　鉴于法条竞合的本质在于法律的错杂规定，使得一个法条本就足以完全评价的同一犯罪行为却受到了数个法条的竞相评价。笔者认为，法条竞合具有以下特征：
　　1．行为人实施了一个犯罪行为。这是法条竞合的事实特征。关于行为的单复之分，存在多种标准，十分复杂而且混乱。因此，首先需要明确，这里所谓的一个犯罪行为，是基于刑法的规定而得出的结论。凡是一个法条所规定的属于某一犯罪构成要件的危害行为，无论从自然意义或者说通常意义上看是单数行为还是复数行为，均为一个犯罪行为。例如，抢劫犯罪行为从自然属性上看，包含暴力、威胁等手段行为以及夺取财物的目的行为，但仍然只被认为是一个犯罪行为。又如，招摇撞骗犯罪行为可能由谎称自己是中纪委干部，虚构中纪委内部工作情况，骗取财物等一系列自然意义上的欺骗行为组成，这些欺骗行为只能视为一个招摇撞骗犯罪行为。之所以要作如此界定，是因为犯罪构成具有法定性。当法律规定某一犯罪在客观方面由两个以上的自然行为组成时，这两个行为在法律上就成为一个不可分割的整体，共同成为某一犯罪的行为要件，缺一不可；如果人为地将其割裂开，就无法评价某一法定犯罪。因此，行为的单复应当以法律的规定为标准。在法条竟合的情况下，行为人应当而且只能实施一个法定的犯罪行为。
　　2．对行为人所实施的该犯罪行为，一个法条就足以进行全面评价。这是法条竞合的法律特征之一，是它区别于想象竞合的关键所在。如果该犯罪行为不是一个法条所能够全面评价的，则说明该犯罪行为客观上需要数个法条的介入才能得到全面评价，那就不是由于法条的错杂规定而导致起触犯数个法条，也就不属于法条竞合了。例如，甲基于杀害乙的故意，向坐在小轿车内的乙投掷炸药，将乙炸死，将小轿车炸毁。甲的该行为同时触犯了故意杀人罪和故意毁坏财物罪，而且无论是关于故意杀人罪的规定还是关于故意毁坏财物罪的规定都无法全面评价该行为，因此，甲的行为属于想象竞合而非法条竞合。以往的观点往往没有注意到法条竞合现象所具有的这一特征，只是简单地认为在法条竟合的情况下，只有一行为、一罪过和一个构成结果(26)。这显然是不符合实际情况的。即使一行为造成多个构成结果，只要能够为一个法条所评价，同样可以是法条竞合。例如，甲冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗得多名女青年的感情，又骗得某商人的现金上万元，同时触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪。虽然本案中的甲有招摇撞骗罪合诈骗罪两个罪过，也发生了国家机关威信受损和财产被非法占有两个构成结果，但甲的行为用招摇撞骗罪一个法条就足以评价，因而属于法条竞合而非想象竞合。
　　如何认定行为人所实施的该犯罪行为，一个法条就足以进行全面评价呢？要解决该问题，首先需要清楚何谓一个法条就足以进行全面评价。笔者认为，这里所谓的全面评价，包括定罪与量刑两方面的内容。对定罪进行全面评价，是指一个法条就足以概括出其所犯罪行的罪名。罪名是由行为性质决定的，因此，这里所谓一个法条就能够对犯罪行为进行全面评价，就定罪而言，就是指一个法条所规定的罪名就足以概括所有危害行为及危害结果的性质。例如，甲在公共场所投掷炸药，造成多人死伤及重大财产损失等多个危害结果。甲的犯罪行为及其造成的多重危害结果，用爆炸罪一罪就足以概括。因此，从定罪的角度看，一个法条就足以对甲的犯罪行为予以全面评价。对量刑进行全面评价，是指一个法条就足以将其所有的犯罪情节加以评价。量刑是由量刑情节决定的，与犯罪事实相关的量刑情节主要是指刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性程度各种主客观事实。主要包括危害行为、危害结果、罪过形式和内容。当一个法条就足以将行为人所实施的危害行为，造成的危害结果，以及行为人的罪过内容等影响犯罪的社会危害性大小的因素作出全面评价的时候，就应当认定为对行为人所实施的该犯罪行为，一个法条就足以进行全面评价。例如，甲为了杀害乙，朝乙所处的人群投掷炸药，将乙炸死，并将周围群众炸死炸伤多人。虽然本案中的甲投掷炸药这一个犯罪行为同时触犯了故意杀人罪和爆炸罪两个罪名，由于我国刑法中的爆炸罪包括以爆炸手段杀害不特定多数人这种情形，乙死亡可以归入爆炸所造成的不特定多数人死亡这一危害结果当中，直接以爆炸罪进行评价。因此，甲的犯罪行为由爆炸罪一罪就可以进行全面评价，符合法条竞合的特征。
　　3．能够为一个法条所全面评价的该犯罪行为，有数个法条竞相适用。这是法条竞合的另一个法律特征。对这一特征的理解有不同看法。有人认为，必须是数个法条均能够全面评价该犯罪行为，才能称之为有数个法条竞相适用，才属于法条竞合(27)。例如，甲使用伪造的信用证进行诈骗，同时触犯了《刑法》第195条信用证诈骗罪和第266条诈骗罪，由于这两个罪名均能够全面评价该行为，所以属于法条竞合。而乙以爆炸方法杀人，炸死炸伤多人，同时触犯爆炸罪和故意杀人罪，由于故意杀人罪不能全面评价该行为，所以不属于法条竞合而是想象竞合。另有人则认为，只要一个犯罪行为触犯的数个法条中，有一个法条足以对该犯罪行为作出全面评价，就属于法条竞合。(28)例如，甲以危害公共安全的放火的方法故意杀人，由于放火罪的构成要件包含故意杀人的内容，因而属于法条竞合。而放火的行为所造成的危害结果除了将受害人烧死，还可能包括将财物烧毁，将他人烧伤，这些危害结果不是故意杀人罪所能够评价的。因此，只有放火罪能全面评价该行为。笔者认为，承认后一种观点所说的包容竞合，是遵循法条竞合本质属性的必然结果。既然法条竞合的本质是由于法律的错杂规定，一个法条就足以进行全面评价的犯罪行为，却有多个法条竞相适用，那么，只要符合这一要求，就应当归入法条竞合的范畴。这样才能将法条竞合与想象竞合加以彻底区分。否则，就可能出现即使同一犯罪行为所触犯的数法条中有一个法条能够全面评价该犯罪行为，也被视为想象竞合的情形。如此一来，不但会给法条竞合与想象竞合的区分带来困难，更会导致对处理结果陷入混乱。例如，甲以危害公共安全的爆炸的方法故意杀人，将被害人乙炸死，将乙周围的多人炸死炸伤。甲的行为同时触犯了放火罪和故意杀人罪。如果将这种情形认定为想象竞合犯，那么按照从一重处断的原则，故意杀人罪的法定刑更重，应当以故意杀人罪定罪量刑。但是，如此一来，对乙炸伤多人的危害结果就难以依法评价了。这样处理显然不如直接以爆炸罪对甲的危害行为及其造成的全部危害结果进行评价更符合罪刑法定的要求。因此，笔者认为，只要一个犯罪行为能够为一个法条所全面评价，同时又触犯了数个法条，就符合法条竞合的第三个特征。至于所触犯的数个法条是否均能够对该犯罪行为加以全面评价，则可以不问。

注释与参考文献
　　⑴薛进展、杨超英：《受贿关联行为的罪数确定依据》，《法学》2009年第6期。文中认定不属法条竞合的理由是：法条竞合是两个法条之间有包容与被包容的关系，其中包容性法条为普通法条，而被包容的法条则为特别法条。按照这一基本原理，法条竞合的两个法条之间必有一个外延更为宽泛的包容性法条（普通法条）和一个外延狭窄的被包容性法条（特别法条），受贿罪与渎职罪则不存在这样的关系。笔者认为，这实际上还是对于法条竞合特征不同理解的结果。
　　⑵参见钟安惠：《论法条竞合的几个问题》，载杨敦先、曹子丹主编：《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第137页。
　　⑶参见黄京平、陈毅坚：《法条竞合犯的类型及其法律适用》，《中国刑事法杂志》2007年第4期。
　　⑷参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，月旦出版社1995年版，第325页。
　　⑸参见庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第103页。
　　⑹参见刘士心：《法规竞合论争分析与概念重构》，《国家检察官学院学报》2002年第2期；朱飞：《论法条竞合的本质》，《政法学刊》2004年第2期。
　　⑺姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第402-403页。
　　⑻同前注⑸，庄劲书，第104页。
　　⑼陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第713页。
　　⑽同前注⑺，姜伟书，第402页。
　　⑾参见肖中华：《也论法条竞合犯》，《法律科学（西北政法学院学报）》2000年第5期。
　　⑿同上注⑿，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第860-861页。
　　⒀参见陈兴良：《刑法竞合论》，《法商研究》2006年第2期。
　　⒁参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），第884页。
　　⒂参见张明楷：《德国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第352—353页。
　　⒃同前注⑹，朱飞文，《政法学刊》2004年第2期。
　　⒄参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第603页。
　　⒅同前注⒀，陈兴良文。
　　⒆参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第172页。
　　⒇汤涛：《副食店囤积假烟销售如何定罪——关键要看是法条竞合还是想象竞合》，《检察日报》2006年1月19日。
　　(21)同前注⑼，陈兴良书，第735页。
　　(22)同前注⑺，姜伟书，第406页。
　　(23)参见赵嵬：《法条竞合刍议》，《贵州师范大学学报（社会科学版）》1998年第4期。
　　(24)同前注⑸，庄劲书，第104页。
　　(25)同前注⑿，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第892页。
　　(26)同前注⒆，吴振兴书，第180页。
　　(27)同前注⑾，肖中华文。
　　(28)参见姜伟：《法条竞合初探》，《西北政法学院学报》1985年第4期。

作者付 强
《法学杂志》社。
【文章来源】《法学》2009年第10期。