摘 要:国有资产保护是目前社会关注的热点。刑法虽然有保护国有资产的特别规定,但由于立法技术以及转型时期产权不清等原因,国有资产本身的界定仍存在着许多疑惑。厘清国有资产的范围,既不能按照计划经济的思维作泛化的理解,也不能人为缩小而留下国有资产流失的空间,国有资产应涵盖财产的所有类型、其性质也不必拘泥于合法取得、国有资产参股企业以及集体企业的财产不应作国有资产的认定。

关键词:国有资产 国有财产 国有财物 刑法
 
在市场经济的建设中,国有资产流失严重,尤其是国有企业“转制”过程中,侵吞、私分国有资产的现象相当突出。为强化对国有资产的保护,刑法规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(刑法第169条)、私分国有资产罪(刑法第396条)、贪污罪(刑法第382条规定的“受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体、委托管理、经营国家财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他方法占有国有财产的,以贪污论”)等以国有资产(国有财产)为保护对象的犯罪。但何为“国有资产”,这本身也是一个不无争议的问题,本文针对刑法中“国有资产”界定和范围等相关疑难问题,作理论探析。

一、“国有资产”和“国有财产”等概念的界定

“国有资产”是市场经济建设中新出现的一个概念,刑法第91条规定“公共财产”范围时,提到了“国有财产”,刑法第382条界定贪污罪时,使用的是“国有财物”,实践中,还时有“全民所有财产”等概念表示“国有财产”。“国有资产”是否与“国有财产”、“国有财物”或者“全民所有财产”同一含义?理论上缺乏论证。在经济学中,资产是指作为生产要素投入生产经营具有增殖功能的财产,因此,资产是动态的。而一般财产的范围则广得多,简言之,财产就是指物质财富,包括具有增值功能动态财产和不具有增值功能静态财物,“国有财产”就是国家享有所有权的物质财富。从这个意义上,国有资产与国有财产不是同一概念,国有财产的外延大于国有资产。“国有资产”只是“国有财产”的一部分。但在刑法学界,“国有财产”、“国有资产”或者“国有财物”并没有严格的区分。例如,有观点认为,国有财产,就是国家享有所有权的财产,通常是指国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体拥有的财产,还包括股份制企业中的国家股等国家享有所有权的其他国有财产。[1]也有观点认为,国有财产,是指在法律上被人格化的国家作为权利主体所拥有的财产。一般包括:矿藏、水流、国有森林、草原、荒山荒地和其他海陆自然资源;国有企事业单位的生产资料、产品以及其他财产;一切国家机关、事业单位、人民团体的各项财产;中国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物以及其他一切属于国家所有的财产。[2]还有观点认为,在目前缺乏明确司法解释的情况下,对国有财产的界定可参考1993年12月国家国有资产管理局制定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》中的有关规定确定。[3]根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条的规定,国有资产,系指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。因此,是否国有资产,可由国有资产管理部门进行界定。这些概念中,“国有财产”、“国有资产”或者“国有财物”内涵和外延互相包容。

笔者也认为,尽管经济学中财产、财物和资产有一定的区别,但刑法上的“国有资产”与“国有财产”、“国有财物”应该是一个同一层次的概念,无论是动态的增值型财产还是静态的非增值型的国有财产,都应属于“国有资产”的范畴。这是因为,无论何种形态的“国有财产”,都是为实现国家职能服务的,即财产的使用功能是统一的;另外,正如有学者指出的,国家财产中的各项财产,尽管存在有无增殖功能的差别,但在法律上具有不可分割的整体性,并且由国家统一行使所有权。[4]事实上,1993年12月国家国有资产管理局制定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第2条的规定,国有资产,系指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。该规定界定的“国有资产”实际上不限于具有增殖功能的资产。

因此,尽管刑法中使用了“国有资产”、“国有财产”和“国有财物”等不同的概念,但实质并没有区别,无论是“国有资产”还是“国有财产”、“国有财物”,都具有以下特征:一是所有权的明确性。都是国家所有或者国有单位占有的财产;二是具有经济价值性。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。这是财产一般特征,国有资产作为财产,也应具有经济价值性的特点。简言之,所谓国有资产,就是指国家拥有或者国有单位占有、使用的应属于国家所有的财产。

二、“国有资产”是否必须依法取得

值得注意的是,前述《暂行办法》强调“国有资产”必须是“依法取得和认定”的。1999年最高人民检察院制发的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(《立案标准》)也指出:“有关私分国有资产罪案中的‘国有资产’,是指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”

笔者认为,《暂行办法》和《立案标准》对“国有资产”范围的规定并不全面。国有资产不应过分强调其来源的合法性。国有单位依法取得或认定的资产固然是国有资产,而国有单位通过非法手段取得的资产(如通过乱收费或者实施违法犯罪)取得的资产同样也属于国有资产的范围。因为:第一,既然是违法所得,理应没收后上缴国库,即违法所得的所有权在国家;第二,这些资产尽管是违法取得的,但一旦被单位取得后,被属于单位管理、使用的财产,根据刑法第91条的规定,应属于拟制的国有财产,即属于国有单位管理、使用的财产,同样是贪污等犯罪的对象。在国有单位采取的敛财手段触犯其他单位犯罪罪名(例如单位走私、单位受贿),又将违法所得集体私分的,应构成实质的数罪,以私分国有资产罪和构成的其他犯罪数罪并罚。

三、国有资产是否涵盖财产的全部类型

国有资产的法律形态,可以按一般财产分类,作固定资产与流动资产、经营性资产与非经营性资产、人造财产与自然资源、有形资产与无形资产、金融性资产与非金融性资产等区分。[5]国有资产是否涵盖财产的全部类型?理论界有学者认为,像私分国有资产罪的对象并不涵盖国有资产的全部类型。如国有资产中的无形资产,就不存在的私分的问题。草原、滩涂、矿藏等资源性资产,由于其形态特殊,通常也不存在私分的问题。[6]

笔者认为,学界的上述观点有一定的偏颇。国有资产虽然理论上可以作各种不同的分类,但这些分类主要是从国有资产的外部特征区分的,不影响国家享有所有权这一资产的法律性质。长期以来,人们无形资产的观念淡漠,时至今日,很多企业的商标、专利权、专利等无形资产流失于帐外。自然资源未纳入国有资产管理体系,土地未被列入固定资产,频频被蚕食侵占。因此作为国有资产为侵害对象的犯罪应涵盖所有类型的国有资产。申言之,有些类型的资产由于本身的特性,似乎难于私分(如无形资产、自然资产等),但并不能绝对排除,如自然资源中的矿藏可以私分给个人开采;电、热、气、等能被人们支配的无体物也可成为私分的对象,如果一国有电力公司给每个职工家庭每月无偿提供500度电,实质就是一种私分国有资产的行为。不具有独立物质形态而以知识或权利形态蕴含和表明经济价值的无形资产,例如国有单位将取得的技术成果无偿地分发给单位成员或者无偿许可单位成员实施本单位的专利,都可构成私分国有资产罪。

关于国有资产增值部分如何界定,也是值得研究的。有观点借用民法原理中有关孳息的规定,即国有资产的增值孳息的所有权归属于原物的所有权者即国家所有,而不属于国有资产的管理者和经营者所有。所以国有资产增值部分应认定为国有资产。笔者认为,这种一概而论的观点是不正确的。如以承包、租赁合同的方式经营、管理国有企业或者国有财产时,承包、租赁的财产属于“国有财产”,承包、租赁的增值部分是否作“国有财产”认定,应作具体分析,国有资产虽然得到了增值,但其增值部分凝聚了承包、租赁者的劳动,根据约定,承包人、租赁人履行了承包合同或者租赁合同后,其增值应属于承包人或者租赁者所有,即使承包人、租赁人没有按照约定履行承包、租赁合同,其承包、租赁期间的增值部分,也并非当然是国有资产。

四、国有公司参股的企业资产能否成为私分国有资产罪的对象

在企业转制过程中,原国有公司、企业纷纷改制为有限责任公司、股份制公司。投入改制后企业生产经营使用的资产是否属于国有资产,值得研究。

对国家参股或国有公司、企业参股的公司财产,是否属于国有财产?理论上存在着较大的分歧。第一种观点认为,对此应作具体分析:一是以国有股份为基础的公司,也即国家控股的公司的财产,应统一视为国有财产。所谓国有股份为基础的公司,是指国有财产股的股权代表可以在该股份制企业中对生产、经营活动起支配、决定作用,而无须国有资产股所占股份的大小比例。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行(关于惩治贪污贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》曾指出,“以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中”,该企业的财物属于“公共财物”。二是对于国有资产未达到公司控股地位的财产,其中国有资产的认定只能按照出资股份的等额度认定。[7]第二种观点认为,除国有独资公司的财产属于单一的公共财产外,有限责任公司、股份有限公司、外国公司的财产属于法人财产,法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式。[8]理由是:企业财产独立,即企业全部财产所有权属于企业法人,是企业法人制度的根本。建立现代企业制度的核心是现代化企业法人制度,而要确立企业法人地位,就必须明确企业的法人财产。第三种观点认为,在混合型经济体中,只要有公有资本存在,就应全额认定为公共财产。理由是:法律规定的是有终极所有权的公共财产,但在经营方式多样化的形势上,执法者必须敢于面对实际,从经营方式和法人财产权角度认定公共财产。在有公有资本投入的情况下,法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人,公共财产的命运如何,是保值增值,还是亏损灭失,完全取决于法人财产权的行使。因此,建立在公有制为主体、各种所有制并存的基础上的法律,必须对有公有资本的法人财产以特殊的关注和保护。[9]第四种观点认为,应以是否控股来划定混合型经济的财产性质,即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股,51%以下35%以上为相对控股)或投资比例占多数的企业的财产,应全额认定为公共财产,不控股或投资比例占少数的企业的财产,一律不认定为公共财产。[10]

笔者认为,国家参股或国有公司、企业参股的公司财产,不可能是国有资产。实际上,国家(通过国有资产经营机构)将国有资产作为股本投入到公司、企业以后,国家也只是一个投资者,享受的是公司法以及其他相关法律所规定的股东权利,而公司、企业则享有公司法和其他相关法律所规定的企业法人财产所有权,它是由企业出资者的资本权益和借贷形成的企业法人的全部财产权利,是无法进行分割的。换句话说,出资者的产权不能直接对应企业的法人财产,出资者既不能直接支配、也不能直接处分企业的法人财产。

不过,上述企业中的资产也不是绝对不可以成为国有资产,当国有资产参股企业的财产中特定出原参股企业财产时(如国有股份、国有股份应得的利润等),可以认定为国有资产。例如,将国有资产所占的股份分配给单位成员或者原国有公司、企业截留投资中外合资企业或参股企业应分得的红利,就地在单位内部私分的,同样应认定为私分国有资产罪。如果行为人非法截留应属于国有单位的利润、非法侵吞国有单位的股份等,应认定侵吞国有资产的犯罪。

五、国有资产全额投资集体企业的资产是否国有资产

在计划经济时代,国有单位常常投资一些新企事业单位,这些企事业单位一般登记为集体所有制,该企业的财产性质应如何界定?常常引起争议。例如,被告人李某,在担任新区劳动服务公司经理期间,将公司收取的应上缴财政的劳动力市场中介费、房屋出租费等部分资金截留转入公司账外账。1999年12月11日,李召集经理办公会,集体研究决定,以住房补贴名义,将账外账中42万元发放给公司13名正式职工。检察机关指控被告人李某构成私分国有资产罪。对起诉书指控的这一事实,李某并没有异议。李某律师辩解称:依据国务院行政法规规定,劳动服务公司是集体所有制单位,其财产归集体所有,李某的行为不构成私分国有资产罪。2002年11月30日,某县人民法院经审理后认为,根据新区财政局、国有资产管理局关于劳动服务公司财产的证明和新区事业单位登记管理局颁发的证书,认为劳动服务公司属“事业单位”,其财产是“国有资产”,并认定发放补贴的行为违反了国家规定,一审以被告人李某犯私分国有资产罪,判处其有期徒刑6个月,并处罚金1万元。被告人李某不服上诉,2002年2月26日,某市中级人民法院裁定维持了这一判决。对此判决和裁定,有专家提出异议,私分国有资产罪的名义,必须是没有任何法律政策依据的。本案所涉及的住房补贴问题,符合国家关于房改总的精神和趋势,原则上是可以的。如发放过程中存在程序缺陷,也不能简单地认定为犯罪。其次,在认定一个企业性质的问题上,确实应当由有关机构来做出界定,但这个界定应当符合法律法规,否则是无效的。对一个按照行政法规规定不属于国有资产的企业财产宣布为国有资产,也不符合宪法保护财产权的精神。[11]

笔者认为,上述判决和裁定确实值得商榷。原本为国有资产投资的企事业单位,如果登记为集体所有制,应属于国家资产扶持开办的第三产业,资产一旦投入集体企业,原资产的性质已经发生了变化,由国有资产转变为集体资产。正像国有公司、企业投资到中外合资企业的财产,其资产的性质已经转变为企业财产,不能再称之为国有资产,其道理都是一样的。不过,在这类企业清产核资的过程中,属于国有资产投资应得的利润或投资的资本金这些投资者财产权益,则仍应属于国有资产的范围。



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[1] 陈正云.经济犯罪的刑法理论与司法适用[M].中国方正出版社,1998.737.

[2] 赵秉志主编.新刑法典释义与应用.吉林人民出版社,1997.180.

[3] 孟庆华,高秀东著.贪污罪的定罪与量刑[M].人民法院出版社,2001.87~88.

[4] 王全兴.关于国有资产法基本理论的探讨.经济法论丛.第1卷,中国方正出版社1999年版.

[5] 王全兴.关于国有资产法基本理论的探讨.经济法论丛.第1卷,中国方正出版社1999年版.

[6] 陈正云,文盛堂主编.贪污贿赂犯罪认定与侦查实务[M].中国检察出版社,2002.175.

[7] 祝铭山主编.中国刑法教程[M].北京:中国政法大学出版社,1998.696~697.

[8] 陈兴良.贪污罪受贿罪疑难问题探讨[M].刑法新罪名若干问题的研究1996.

[9] 朱孝清.论贪污贿赂罪的几个问题[J].人民检察.1998(3).

[10] 严恒.贪污罪、职务侵占罪之辨析[J].中国刑事法杂志.2000,(1).

[11] 陈杰人.一位署名举报者的命运[N].中国青年报,2002-12-13.

作者单位：南京大学法学院

文章来源：《南京工业大学学报(社会科学版)》

孙国祥