摘　要:私分国有资产罪是现行刑法修改后新增的罪名。刑法将其犯罪主体规定为纯正的单位犯罪值得商榷。私分国有资产罪不符合单位犯罪的特征。其立法理由不充分。私分国有资产罪应修改为自然人犯罪。

关键词:私分国有资产罪 单位犯罪 贪污罪 自然人犯罪 刑法



私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。私分国有资产罪在79年刑法及单行刑法中都没有明文规定。在司法实践中,私分国有资产的行为日趋频繁且十分普遍,使国有资产严重流失,其社会危害性极大。

1997年修改后的刑法将私分国有资产罪从贪污罪中分离出来,强化了对国有资产的保护。刑法第396条第1款规定:“国家机关、国有企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”私分国有资产罪的设立,改变了在司法实践中查处集体私分国有资产案件无法可依的局面,对防止国有资产流失、保证国有资产的保值增值具有重要意义。

对私分国有资产罪是单位犯罪还是自然人犯罪,刑罚理论上有不同看法。第一种观点认为,私分国有资产罪是自然人犯罪。因为集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或者负责人员决定实施的犯罪,具有单位犯罪的某些特点,但是这种犯罪并不是为本单位整体谋取非法利益,而是为本单位个体谋取非法利益。[1]第二种观点认为,私分国有资产罪的犯罪主体是特殊主体,它应当包括单位和自然人,而且自然人构成犯罪也以单位符合犯罪构成为前提。[2]第三种观点认为,私分国有资产罪是单位犯罪,而且是纯正的单位犯罪,单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不是犯罪主体,只是受刑主体。[3]

从实然的角度出发,笔者同意上述第三种观点。

依据刑法第396条的规定,私分国有资产罪的犯罪主体有三个特征:

1、犯罪主体是单位

刑法第396条第1款的假定、处理部分与刑法规定的其他单位犯罪的条款对比中不难看出,私分国有资产罪的犯罪主体是单位,但是刑法规定仅仅处罚个人。

2、犯罪主体是特殊主体

私分国有资产罪只能由国家机关或者国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位构成,非国有的公司、企业、事业单位、人民团体不能构成私分国有资产罪的犯罪主体。

3、私分国有资产罪是纯正的单位犯罪

所谓纯正的单位犯罪是指构成某种犯罪的主体只能是单位,自然人不能成为该罪的犯罪主体。某种犯罪是否是纯正的单位犯罪只能看刑法分则条文的具体规定,如,刑法第244条强迫职工劳动罪、第273条挪用特定款物罪、第387条单位受贿罪、第393条单位行贿罪,等等。从刑法第396条的规定看,私分国有资产罪的主体只能是单位,不能是自然人,也不能是单位和该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

从应然的角度出发,笔者认为,将私分国有资产罪的犯罪主体规定为单位,在刑法理论上值得商榷。

1、私分国有资产罪不符合单位犯罪的特征

单位犯罪在刑法理论上通常被称为法人犯罪。修订后的刑法总则将单位犯罪规定为:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”笔者认为,修订后的刑法对单位犯罪的规定不是立法者对单位犯罪所下的定义。

从形式上看,刑法第30条对单位犯罪的规定并没有定义项,不符合下定义的特征。正如有的学者指出,刑法第30条对单位犯罪的规定由于删除了单位犯罪的实质内容,已经虚化得不成其为单位犯罪的概念,几乎只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定,表明立法者放弃了对单位犯罪的定义权。因而,这一规定不能为司法机关正确认定单位犯罪提供明确的法律标准。[4]

97年刑法修订后重版或者在97年刑法出台后出版的诸多刑法学术著作和论文一般认为,所谓单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取不正当利益,经单位集体决定或者由负责人决定实施的犯罪。[5]这种概念认为单位犯罪有以下两个基本特征:一是强调单位犯罪必须为本单位谋取不正当利益;二是强调单位犯罪是经过单位集体决定或由负责人决定并以单位名义实施的犯罪。

笔者认为,私分国有资产罪并不符合单位犯罪的特征。

(1)私分国有资产罪不符合单位犯罪的实质特征

为本单位谋取非法利益,是故意单位犯罪的重要主观特征之一。在一定意义上说,是否为本单位谋取非法利益,是单位犯罪的罪与非罪、单位犯罪与自然人犯罪区分的标志。如,1988年第六届全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第5条规定:“……企业、事业单位、机关、团体走私,违法所得归私人所有的,或者以企业、事业单位、机关、团体的名义进行走私,共同分取违法所得,依照本规定对个人犯走私罪的规定处罚。”在这里,区分以单位名义走私的行为是个人走私还是单位走私的惟一标准是违法所得的归属。

尽管为单位谋取的非法利益可能是单位的全体成员或者大部分成员分享,但是单位违法行为的目的是为单位整体谋取非法利益。如果某一违法行为并没有为单位谋取非法利益,就不能构成单位犯罪。最高人民法院1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条明确规定:“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”最高人民法院的解释指明了为单位谋取非法利益是单位犯罪区别于盗用单位名义谋取私利的自然人犯罪的实质性特征。正如法国学者评述到:“只有为‘法人之利益’实施的犯罪才会使法人负法律责任。这一规定所排除的是,在参与违法行动的个人为其自身利益实行犯罪的情况下,对法人提起追究。”[6]所以,为单位谋取利益是单位犯罪的实质性特征。

私分国有资产罪缺少为单位谋取非法利益的实质性特征。刑法规定该罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位。这些国有单位在私分国有资产的行为中并没有为自身谋取任何非法利益,从行为结果上看,被私分的国有资产全部由该单位的自然人非法获得。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位代表国家对国有资产经营管理,其自身利益受到了非法侵害,是私分国有资产罪的直接受害者。刑法第396条将私分国有资产罪的直接受害者规定为犯罪主体,其公正性和合理性是值得怀疑的。

(2)私分国有资产罪的行为是借用单位名义进行的

单位的自然人作为单位的组成人员,在其身份上具有双重属性。一方面,自然人作为单位整体的构成要素,他的思想和行为都是单位这个有机整体的组成部分,从属并服从和服务于单位的整体意志;另一方面,自然人是具有独立的思想和行为的个人,完全可以作为区别于单位并独立于单位的社会关系主体身份出现,处理自己的事务。因此,只有当法人的机关决策同法人的意志相一致,法人的负责人及机关成员的行为与法人的行为能力的范围相一致的时候,法人负责人或法人机关成员的意志和行为才能称为法人真实的意志和行为,否则只能是自然人的意志和行为。

如果不承认这一点,认为只要符合法人决策程序,以法人名义作出意识的都是法人的意识,那么,法人就可以通过决策机关去杀人、放火,无所不能。[7]所有自然人的犯罪行为都可以通过所谓“符合法人决策程序、以法人名义作出”的借口转嫁给法人。因此,自然人的意志是否代表单位的意志是追究单位刑事责任的基础。如果对两者不加以区分,认为只要是按照单位集体决定或单位负责人的决定而实施的违反刑法的行为,即使该意志和行为完全背离单位的设立宗旨,仍将这种意识转嫁给单位自身,从而追究单位自身的刑事责任,显然会扩大单位负刑事责任的范围。因此,符合法人真实意志,以法人名义实施犯罪,是单位犯罪形式方面的特征。

国有资产是社会主义公共财产的一部分,我国宪法第12条规定,社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。国家设立国有公司、企业、事业等国有单位的宗旨,是经营管理国有资产,使之保值增值,为社会主义现代化建设服务,决不允许这些被设立的国有单位违反宪法的规定,以单位名义将国有资产无偿私分给个人。任何国有单位的个人私分国有资产的行为,都是违反宪法和国家设立国有单位的宗旨和目的的。从这一角度说,私分国有资产的行为不能认为是国有单位的真实意志,只能认定为自然人独立于单位的意志和行为。所以,私分国有资产的行为虽然形式上是经过单位的集体决策并以单位的名义实施的,符合单位犯罪的形式特征,其实质是国有单位的自然人利用国有单位名义、为了个人的私利而实施的侵害国家财产所有权的行为。

2、私分国有资产罪从贪污罪中分离出来更符合自然人犯罪的特征

私分国有资产罪与贪污罪有着密切的联系,在97年刑法修改之前的刑法典和其他单行法规中都没有私分国有资产罪的规定。一般认为,1988年1月21日全国人大常委会作出的《关于惩治走私罪的补充规定》中第13条载明的“处理走私案件没收的财物和罚金、罚款收入,全部上交国库,不得提留,不得私自处理。私分没收的财物和罚金、罚款收入的,以贪污罪论处”是私分国有资产罪立法雏形。但是,《关于惩治走私罪的补充规定》并没有将私分国有资产罪从贪污罪中分离出来,而且走私案件的罚没收入仅仅是国有资产的一部分,私分其他国有资产的现象更为普遍却无法可依。

私分国有资产的行为与贪污行为相比,在主客观方面都有其自身的特点。私分国有资产罪的某些行为特征并不是贪污罪所能包含的,司法实践中的一个难题就是“集体私分定罪难”。为了处理司法实践中这一无法可依的局面,私分国有资产罪伴随着97年刑法修改的契机从贪污罪中分离出来,有了单独的犯罪构成特征,成为贪污贿赂罪中一个独立的罪名。

贪污罪的犯罪主体是自然人,在刑法理论上没有争议。这里存在的疑问是,刑法将私分国有资产罪从贪污罪中分离出来以后,没有把私分国有资产罪的犯罪主体与贪污罪一样规定为自然人,而将私分国有资产罪的犯罪主体规定为单位,其立法理由是什么?

从两罪的历史渊源出发,笔者认为,将私分国有资产罪与贪污罪的异同比较分析,更有利于在理论上阐明私分国有资产罪的犯罪主体应当被规定为自然人而不应该被规定为单位。

私分国有资产罪与贪污罪都被刑法规定在贪污贿赂罪中,因其在犯罪构成的某些方面相似。如,犯罪客体,前者既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,又侵犯国有资产的所有权,后者既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,又侵犯公共财产的所有权;主观上都有将国有资产或公共财产变为私有的故意。

私分国有资产罪和贪污罪也有显著的差异,表现在以下几点:

(1)犯罪主体不同。前者是国有单位,后者是国家工作人员。

(2)犯罪对象不同。前者是国有资产,后者是公共财物。公共财物的范围包括国有资产和其他公共财物。

(3)犯罪动机不同。前者的犯罪动机可能是为了解决单位职工工资、福利,也可能是为个人私利;后者的犯罪动机是为了个人私利。

(4)犯罪行为方式不同。前者在客观方面表现为:违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,一般在本单位公开进行,具有一定的公开性;后者在客观方面表现为:利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者其他手段进行,具有隐蔽性和秘密性。

笔者认为,这四个方面的差异按不同的标准可做不同的划分:

(1)从具体的犯罪来看,两罪之间的差异可以分为必然的差异和可能的差异。犯罪对象和犯罪动机的差异是可能的差异。以犯罪对象为例,贪污罪犯罪对象的范围包括了私分国有资产罪的犯罪对象。在具体的犯罪中,当贪污罪的犯罪对象是国有资产的时候,贪污罪和私分国有资产罪在这一方面的差异就不存在了。犯罪主体和犯罪行为方式的差异是必然的差异,在具体犯罪情况下,这两种差异都是存在的。

(2)根据刑法评价介入的时间不同,可以分为刑法评价介入前的差异和刑法评价介入后的差异。刑法评价介入前的差异是私分国有资产行为和贪污行为本质的差异,包括犯罪对象、犯罪动机和行为方式的差异,这些差异的存在不以刑法规定为转移。刑法评价介入后的差异是刑法赋予两罪的差异,如犯罪主体的差异。这种差异是由刑法的规定造成的。如果刑法不将私分国有资产罪的犯罪主体规定为单位,私分国有资产罪和贪污罪在犯罪主体方面的差异就不会是单位和自然人之间的差异。

笔者作出这两种划分的目的是为了说明,只有必然的而且是刑法评价介入前的差异,才是私分国有资产罪从贪污罪中分离出来的最根本原因,也是私分国有资产罪与贪污罪的本质区别。刑法评价介入前的其他差异是私分国有资产罪与贪污罪相区别的选择性因素。

具体地说,私分国有资产罪在客观方面表现出的“以单位名义进行”和“集体私分人人有份,每个人分得的利益虽少,但私分国有资产总额却大”的特点是贪污罪的犯罪构成所不能包括的。客观行为上的差异是私分国有资产罪成为单独罪名的原因,但从这个原因中并不能发现私分国有资产罪从贪污罪中分离出来后被刑法规定为单位犯罪的立法理由。如前所述,私分国有资产以“单位名义”进行仅仅是一种借口,其实质是落入个人腰包。私分国有资产罪虽然是以单位名义进行,但违法所得由个人私分,应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。所以“以单位名义”不能成为把私分国有资产罪规定为单位犯罪的立法理由。“集体私分”的特征也不是区分单位犯罪和自然人犯罪的因素。有学者认为,私分国有资产如果在少数负责人或员工中私分,应属于贪污行为,不构成私分国有资产罪。[8]由此可见,在单位内部集体私分范围的大小是区分私分国有资产罪和贪污罪的重要标志。这种区分无疑是非常正确的。

但刑法将私分国有资产罪的犯罪主体规定为纯正的单位,给刑法理论带来的问题是:集体私分范围小的是自然人犯罪,集体私分范围大的是纯正的单位犯罪,私分国有资产人员的范围大小成为划分自然人犯罪和单位犯罪的标准。

私分国有资产的行为是借用单位名义进行的,而且私分国有资产的行为人并不能代表单位的真实意志。私分国有资产的违法所得由个人私分,其行为也没有为国有单位谋取利益,相反给国有单位造成了直接的经济损失。另外,私分国有资产罪和贪污罪的本质区别,也不能为私分国有资产罪从贪污罪中分离出来后刑法将私分国有资产罪的犯罪主体规定为单位提供合理的解释。

将私分国有资产罪规定为纯正的单位犯罪还存在以下疑问:

(1)私分国有资产罪并不符合单位犯罪的特征,立法者选择将私分国有资产罪规定为单位犯罪必然会涉及对单位的处罚。刑法并没有对私分国有资产罪实行双罚制,基于私分国有资产罪没有为单位谋取利益的考虑规定了单罚制,即只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这本身就反映了立法者矛盾的心理,既然如此,为何不干脆将私分国有资产罪规定为自然人犯罪呢?

(2)将私分国有资产罪规定为纯正的单位犯罪,在数罪并罚时带来不可避免的矛盾。有的学者认为,单位负责人在集体私分国有资产过程中,单独或者几个人侵吞一部分国有资产,应当以贪污罪、私分国有资产罪予以数罪并罚。[9]行为人虽然是贪污罪犯罪主体,但不是私分国有资产罪的犯罪主体,只是刑罚主体,两罪的犯罪主体不相同,如何实行数罪并罚？

笔者建议将私分国有资产罪修改为自然人犯罪。这样修改可以避免给刑法理论带来不必要的混乱,同样能够起到防止国有资产流失的作用,并且可以更有效地处罚借用单位名义集体私分国有资产的行为。从私分国有资产罪和贪污罪的历史渊源来看,符合刑法修改过程中“演变中的连续性”原则,不至于相关联的两种犯罪之间出现突兀性的变化,给人们的理解带来困惑。这样修改的结果也不会混淆私分国有资产罪与贪污罪的界限。



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[1] 刘淑莲.集体私分国有资产罪[J].法学杂志,1997,(5).

[2] 刘生荣.贪污贿赂犯罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.293.

[3] 陈兴良.罪名指南(下)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.1563.

[4] 陈兴良.刑法适用总论(上卷)[M].北京:法律出版社,1999.587.

[5] 张明楷.刑法学(上)[M].北京:法律出版社,1997.183.

[6] 罗结珍译.法国刑法典[Z].北京:中国人民公安大学出版社,1995.

[7] 黎宏.单位刑事责任论[M].北京:清华大学出版社,2001.319.

[8] 高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京大学出版社、高等教育出版社,2000.644.

[9] 陈正云、钱舫.国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑[M].北京:人民法院出版社,2000.263.

康均心 姜冬


作者单位：武汉大学法学院

文章来源：《江苏警官学院学报》2003年9月第18卷第5期。