【出处】《政法论坛》2011年第1期
【摘要】规律应当成为引领和规制检察职权配置的重要杠杆，按照检察规律的要求量度和审视现行的检察职权配置状况，既是实现检察职权优化配置的逻辑起点，也是建立公正高效权威的社会主义司法制度的必然要求。检察规律的基本内容说明，要确保检察权的运行能够满足惩治刑事犯罪和规制国家刑罚权的需要，就必须赋予检察机关以行政公诉权、职务犯罪的技术侦查权、对被监督事项的知情权、对被监督主体的质询权、对法院裁判的量刑建议权，并对职务犯罪的审查逮捕权按检察规律的要求作适度调整。
【关键词】检察权优化配置；行政公诉权；知情权；质询权；量刑建议权
【写作年份】2011年


【正文】

　　检察规律{1}是统摄检察活动的中心轴，检察职权的配置以及各项检察工作机制的构建，只有满足检察规律的内在要求，才能确保检察活动能够围绕检察规律这根主线而展开，也才能保证检察活动达到控制侦查和制约审判权启动的预期效果，真正实现检察活动规制国家刑罚权和惩治犯罪的价值目标。实践中存在的检察活动与检察价值目标相悖的情形，深刻地揭示了现行的检察权配置模式还存在与检察规律要求不相符合之处。这就要按照检察规律的基本内容及其对检察职权配置的要求，对现行检察职权的配置状况进行量度和审视，找到哪些职权配置满足了检察规律的要求，哪些职权配置与检察规律的要求相悖，把检察职权配置中不符合检察规律要求的职能实施重组，譬如，信息掌握上的全面性规律，要求检察机关及时掌握被监督事项的具体情况，现行的职权配置只明确了检察机关对侦查活动的监督权，并没有赋予检察机关及时全面获取侦查信息的途径，导致对侦查活动监督的低效率，要真正实现对侦查活动的有效监督，就必须按照检察活动信息掌握上的全面性规律，给检察机关配置相应的获取侦查信息的职权。又譬如，按照检察活动的平等性规律，检察活动的启动者和承受者在检察活动中应当享有平等的话语权，惟此，才能确保检察机关真正参与到监督事项中来，并对被监督事项施加积极的影响。在对法院审判活动的监督中，更多的是赋予了检察机关对庭审和裁判的事后监督权，而对法庭的审理和裁判不能实施同步的监督，致使一些案件出现量刑上的畸轻畸重，要真正发挥检察机关法律监督督促法院庭审准确定罪和公正量刑的效用，就要确保检察机关能够介入法庭审判的全过程，包括对量刑活动的参与程度，为此，就必须赋予检察机关对量刑活动的参与权。再譬如，根据正当程序性规律的要求，任何剥夺或者限制被追诉的公民个体的强制性措施的适用，都必须有第三者的居中审查和授权，而现行的检察职权配置中，在体现正当程序理念方面较为欠缺，要确保检察职权的配置和运行真正体现刑事法治的要求，就必须在职务犯罪侦查中贯彻落实正当程序性规律的要求，将强制措施尤其是逮捕的适用授权上，作出适当的调整，以使检察职权的配置更加体现检察规律的要求。可见，检察活动的各项具体规律，从不同角度和层面对检察职权的配置提出了相应的要求，而现行的检察职权的配置状况，离检察规律对检察职权的配置要求还有应当予以调适的空间。本文拟从检察规律对检察职权配置的内在逻辑要求为着力点，提出优化我国检察职权配置的设想。

　　一、应当重新增加的检察职权

　　我国现行的检察职权配置模式，是按照我国政治体制和司法制度对检察职权配置的内在要求，在借鉴其他国家检察职权配置模式和我国古代御史制度的基础上，经过长期的实践探索逐步形成的，具有鲜明的中国特色，体现了我国一元分立的权力架构模式下的国家权力配置形态，各项检察职权的配置直接或者间接地体现了权力监督与制衡的一般原理。但要实现我国检察权所担负的法律监督职能，更好地发挥检察权对国家刑罚权和行政权的规制职能，就必须按照检察活动内在规律的要求，为检察机关配置如下职权。

　　（一）赋予检察机关的行政公诉权

　　行政公诉是指检察机关在履行法律监督职责的过程中，认为行政机关违反了有关法律规定，侵害了公民、法人和其他社会组织的合法权益，危害了国家和社会公共利益，依照行政诉讼程序向法院提起诉讼，要求法院进行审理并作出裁判的活动。

　　1.赋予检察机关的行政公诉权，是依附性规律对检察职权配置的要求。依附性检察规律要求构建完整的确保检察监督权能够全面监督被监督事项的检察权运行机制。但在对行政权的监督中，现行的检察职权配置模式中，只有职务犯罪侦查体现了对行政职权的事后监督，通过对构成职务犯罪的行为的查处，审查核实国家公务人员是否正确履行了法定职责，是否存在利用职务便利牟取私利或者滥用职权的行为。对实践中大量存在的行政不作为或者行政乱作为，而侵害不特定多数人利益，又不构成刑事犯罪的行为，由于没有赋予检察机关的行政公诉权，也就无法构建对这类行为实施检察监督的检察权运行机制，即便检察机关出于维护公共利益或者护法的考虑而想监督，由于职权配置上的缺位而无法实施监督。事实上，对行政权的运行过程实施检察监督，既是法治建设的需要，也是确保国家公权规范运行和构建和谐社会的内在要求。

　　2．我国现行的行政诉讼制度不能使侵害公共利益的行政行为受到有效追究，赋予检察机关的行政公诉权，可以实现对行政活动的全面监督。我国现行行政诉讼法规定，行政相对人对行政机关侵犯其合法权益的具体行政行为，可以提起行政诉讼。但行政诉讼法对原告资格和管辖范围的规定，又排除了对损害社会公共利益的行政行为提起行政诉讼的可能性，致使大量的对国家整体利益和社会公共利益造成严重损害的行政行为，因缺乏启动行政公诉程序的适格主体，而不能受到法律的追究。及时将严重违反行政法规，并造成公共利益严重损害的行政违法行为，以行政公诉的方式起诉到法院，是将影响社会公共利益的行政行为，纳入司法审查范围，完善司法对行政权的监督制约机制的内在要求。

　　我国检察机关法律监督机关的宪法定位表明，确保国家法律的正确统一实施，是法律监督的根本目标，为此，检察机关就必然要对刑事、行政、民商事等法律关系进行监督，对行政权的运行过程实施监督，也就成了检察机关应当履行的职责。对行政活动实施法律监督的方式，包括对行政违法提起行政公诉和对职务犯罪进行侦查追诉等。目前，检察机关对行政活动的监督，局限于对国家机关及其工作人员的职务犯罪的侦查追诉，对行政违法造成公共利益严重损害提起行政公诉的监督，因无法律授权还没有广泛开展起来。事实上，行政权在其运行过程中更多的是行政违法，构成刑事犯罪的只是其中的一小部分。对职务犯罪进行侦查，也只是确保行政权规范运行的一种事后的补救措施。赋予检察机关的行政公诉权，通过对行政活动中大量严重违法并造成公共利益损害的行政行为提起公诉，可以强化检察机关对行政活动的法律监督职能，有效实现对行政活动的全面监督，是推进行政法治、保障依法行政的必然要求，从而确保国家法律在行政领域的正确统一实施。

　　3．赋予检察机关行政公诉权，符合诉权理论的发展趋势。建立行政公诉制度，最基本的前提是要解决行政公诉的诉权问题。诉权的实质是要明确哪个主体有资格向法院提出保护社会公共利益的请求。传统诉权理论是以保护私人利益为中心建构起来的，在对社会公共利益进行司法保护方面存有严重缺陷。建立科学的行政公诉制度，就应当突破传统的诉权理论，适应诉权中的原告资格理论的发展趋势，确立由能够代表公共利益的主体行使起诉权。从西方的行政公诉制度的发展历程看，原告资格经历了由“法律权利标准”到“利益范围标准”的演变过程。在早期的自由市场经济时代，包括行政公诉在内的各部门诉讼法对诉的主体资格作了严格限制，只有法律上的直接利害关系人才有资格提起诉讼，而非实体权利人不能获得原告资格。随着公共利益遭受行政违法行为侵害问题的日益严重，仅依靠利害关系人对事关自身利益的问题提起行政诉讼，不能实现对社会公共利益的保护，世界各国在行政诉讼的原告资格方面，实现了由“法律权利标准”到“利益范围标准”的过度，开始赋予公共利益的代表人（检察机关、其他国家机关或者社会团体）对侵害国家利益或者社会公共利益的行为以诉权，即赋予这些机构提起行政公诉的资格。

　　可见，扩大对行政违法行为提起公诉的主体资格范围，客观上允许行政诉讼中的原告不一定是案件的直接利害关系人，是当代法制的发展趋势。随着我国经济社会的发展变迁，因不当行政（行政不作为和乱作为）所造成的侵害社会公共利益的事件频发，如果还固守传统的“法律权利标准”说，由合法权利遭受违法行政行为侵害的直接利害人提起行政诉讼，则难以实现保护社会公共利益的目的。本质上，“行政公诉制度是以公共权力维护公共利益的必然选择。”{2}为了使公共利益获得可诉性，不应苛求起诉人必须与本案有直接利害关系，而应当赋予能够代表社会公共利益的国家机关或者社会组织向法院提起行政公诉的权力。

　　4．赋予检察机关行政公诉权，是检察制度的发展趋势。尽管由于政治制度和司法制度的不同，各国检察制度也各有差异，但在赋予检察机关提起行政公诉的权力上却是相同的。法国民事诉讼法典规定，检察机关可以作为主要当事人对法律有专门规定的案件提起诉讼，并在公法秩序受到损害时，作为联合当事人参加诉讼。日本检察厅法规定，检察官可以作为公益代表人提起公益诉讼{3}。联邦德国行政诉讼法第35条规定，在联邦行政法院中设1名检察官。为维护公共利益，该检察官可以参与行政法院内的任何诉讼。美国的最高法院在20世纪以后继续扩展原告资格，提出了“私人总检察长”的观念，并指出：“国会有权授权总检察长对于任何政府行为均可以请求司法审查，以保护一般公众的利益。”{4}英国的总检察长身兼王室首席法律官员和公共利益守护人的双重身份，对于被违法行政行为侵害的公共利益，检察总长可以对行政机关提起有关公法救济之诉{5}。可以说，尽管刑事公诉是各国检察官的主要职能，但事实上，许多国家的检察官在行政诉讼领域正发挥着公益代理人的作用{5}。

　　检察机关应当对哪些情形提起行政公诉，也是探讨行政公诉权需要明确的问题。鉴于我国行政诉讼法已经明确公民、法人和其他组织对自己权利受到具体行政行为侵害时，可以提起行政诉讼予以救济的立法状况，也只有具体行政行为给国家和社会公共利益造成重大损害或者重要影响，而又无人提起诉讼时，才应当由检察机关提起行政公诉。具体包括以下几种类型：(1)需要代表国家提起行政诉讼的案件。这种情形是指，行政机关的具体行政行为侵害到国家利益，并使国家利益遭受严重侵害，则应当由检察机关提起行政公诉。例如，由于行政机关不当的行政行为，使国有资产受到侵害或者流失，或者造成自然资源严重破坏的案件；或者行政机关违反反不正当竞争法的规定，通过行政行为造成地区封锁、部门垄断、强制交易、强制联合限制竞争等，引发市场垄断，严重阻碍社会经济正常发展的案件。(2)社会公害案件，主要是指因行政机关的作为或者不作为，造成相关主体违反环境保护法规确立的污染物排放标准，向自然排放污染物造成严重的环境污染事件，伤害不特定多数人生命、财产安全的案件。(3)其他因行政监管不力或者滥用职权，造成国家利益、社会公共利益严重损害的案件，如在政府采购活动中，有关招标活动违反法定标准和程序，损害国家和社会公共利益的，在行政相对人或者利害关系人不愿提起行政诉讼的情况下，检察机关则应当提起行政公诉，确保行政相对人的合法权益得到救济。

　　此外，检察机关行政公诉权的内涵包括哪些内容，也是确立检察机关行政公诉权应当明确的问题。我们认为，要真正发挥行政公诉对国家和社会公共利益的救济效能，检察机关的行政公诉权就应当包括：(1)获取行政违法造成公共利益严重损害信息的权能，该权能主要通过对公民、法人和其他组织控告、检举和申诉的受理，借助舆论监督发现有关应当提起行政公诉的案件信息，或者办理其他机关交办的事项等方式实现。(2)对获取的公共利益损害的信息或者案件线索进行审查核实的权能，包括审查是否确实存在行政违法行为、行政违法与损害结果是否存有因果关联、是否属于检察机关管辖等。(3)向有管辖权的法院提起行政公诉的权能，包括出庭支持公诉，参与法庭调查、举证、质证、与被告进行法庭辩论；对行政机关积极采取补救措施，及时消除危害后果，决定不起诉。(4)对法院审理行政公诉案件实施监督的权能，包括对法院审理行政公诉案件的庭审活动实施监督，以及对法院作出的错误裁判提出抗诉等。

　　（二）赋予检察机关对职务犯罪案件的技术侦查权

　　技术侦查是指侦查机关运用现代科学技术手段发现犯罪和证明犯罪的一种秘密的侦查活动，包括侦听、电子监控、秘密录音录像、秘密拍照等。技术侦查在发现和证明犯罪方面有着巨大的优势，其他许多国家如美国、英国、法国、德国、俄罗斯等，都普遍承认技术侦查措施的实践合理性，并通过立法明确授予侦查机关在特定情况下运用技术侦查措施的权力。但技术侦查在我国只是作为一种特殊的侦查措施，在人民警察法和国家安全法[1]中有所提及，但对适用的范围、原则、程序等没有作出详实的规定。刑事立法没有赋予检察机关的技术侦查权，只是在有关司法解释和规范性文件中提到了检察机关的技术侦查问题，并且，受到了严格的限制。[2]事实上，赋予检察机关的技术侦查权，是解决职务犯罪侦查中突破难、提取固定证据难等问题的最佳方案，其重要性和可行性以及与常规侦查手段相比所具有的优势将被侦查实践所证实。

　　1.赋予检察机关技术侦查权，是侦破职务犯罪案件的客观要求。与其他普通犯罪相比较，职务犯罪有其特殊性，主要表现在：一是犯罪主体是国家公职人员。这一特点决定他们一般具有较高的学历和智商、丰富的社会阅历和经验，因而属于智能型犯罪。二是犯罪行为与职务具有密切的关联。这种关联表现为行为人利用职务之便实施犯罪行为，或者亵渎职责，或者滥用职权，给国家和人民造成重大损失。这种特殊性使得其犯罪行为可以凭借职务行为作为掩护或者利用职权加以掩盖，因而属于高隐蔽型犯罪。上述特点决定了职务犯罪与普通犯罪相比，具有一般不会自行暴露、犯罪嫌疑人反侦查能力强、外界干扰大、物证少、言词证据与书证地位突出、证据收集和固定难等特点{6} (P. 1)。尤其是随着现代科技的发展，职务犯罪的职能化、科技化、隐蔽化、网络化程度不断提升，犯罪嫌疑人订立攻守同盟、阻止证人作证等反侦查活动猖獗，职务犯罪侦查面临更严峻的挑战，凭借常规的侦查手段很难在法定时限内侦破案件。

　　职务犯罪的上述特点要求比普通犯罪更严密的侦查措施。但我国现行立法除了规定讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉和辨认等常规侦查措施外，并没有为职务犯罪规定特殊的侦查措施。这些常规的侦查措施决定，对职务犯罪的侦查必然是“一支笔”、“一张纸”、“一张嘴”，靠熬夜、拼体力的传统的侦查模式。尤其是大量依靠言词证据证明的交易性职务犯罪，由于言词证据具有当事者自身的可控性、易变性、虚假可能性等特点，依靠常规的侦查手段收集、固定、鉴别就更加困难。可以说，我国现行立法所赋予的侦查手段，根本就不能适应侦破职务犯罪案件的需要。

　　要提升职务犯罪案件的侦破率，除了在发现职务犯罪线索、控制职务犯罪嫌疑人等方面需要进一步完善以外，更重要的是要赋予检察机关对职务犯罪的技术侦查权。技术侦查“是在被追诉者及一般公众不知晓的情况下进行的，因而能够避免来自犯罪嫌疑人的反侦查措施，所获取的证据也通常比较真实可靠。”{7}(P.109)采用这种集秘密性、技术性以及收集证据的直接性为一体的技术侦查措施，能够顺利有效地为证明职务犯罪获取证据。同时，由于技术侦查措施获取证据的便利性，还可以防止因常规侦查手段不足，而借用“两规”、“两指”措施，或者突破法律界限而实施监视居住或者超期羁押等侵犯犯罪嫌疑人合法权益的现象发生，从而将惩治犯罪和保障人权有机地结合起来。

　　2．赋予检察机关技术侦查权，是在惩治腐败型犯罪方面与国际社会接轨的需要。联合国反腐败公约是惩治职务犯罪适用技术侦查手段的国际法依据。该公约第50条（特殊侦查手段）第1款规定，为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内，并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。其他一些国家在惩治腐败型犯罪方面，都规定了在特定条件下可以采用特殊侦查手段，如，美国1968年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》规定，秘密监听适用于贿赂政府官员罪等12种犯罪的调查。德国《反有组织犯罪法》规定，警察部门对涉及毒品犯罪和一般经济犯罪中的有组织犯罪，除了正常侦查手段外，还可以使用窃听、秘密录像或者录音{8}。韩国检察机关中专门处理贪污贿赂犯罪案件的机构为不正事犯特别搜查部，该机构内设6个部门，其中科学搜查指导科负责技术侦查的运作、侦查装备、经费的保证和侦查技术的研究{9}。我国是反腐败公约的缔约国，加强惩治职务犯罪技术侦查的法制化建设，既是积极履行反腐败公约义务的体现，也是在惩治职务犯罪方面与其他国家加强侦查合作以及交流的现实需要。

　　3．赋予检察机关职务犯罪的技术侦查权，具有坚实的思想、物质和实践基础。常规侦查手段在侦破职务犯罪所面临的尴尬，迫使包括直接从事职务犯罪侦查的一线反贪干警在内的检察人员不断思索侦查手段的改进，“科技强检”战略思想的实施，直接推动了职务犯罪技术侦查观念逐渐深入人心，改善职务犯罪侦查手段，提升职务犯罪侦查的技术含量，在检察系统应当说具有了较为坚实的思想基础。同时，各地检察机关加强了计算机网络和通讯系统以及其他物质装备的建设，检察机关的技术装备和物质保障已经有了较大改善，赋予检察机关职务犯罪的技术侦查手段，已具备深厚的物质装备基础。况且，在近年的职务犯罪侦查实践中，各地检察机关在公安机关的协助下，成功地对一些疑难复杂影响较大的职务犯罪案件实施了技术侦查，积累了较为丰富的实战经验。此外，公安机关和国家安全机关拥有自己的技术侦查队伍和相对完备的管理制度，这些都可为职务犯罪案件的技术侦查建设提供借鉴和帮助。可以说，为检察机关配备职务犯罪技术侦查手段的条件已经具备。

　　技术侦查具有不易觉察性和易渗透到犯罪过程之中的特点，是一种具有独特效力的犯罪侦查方法，同时，技术侦查往往又伴随着对有关人员隐私权和通讯自由权等合法权益的侵犯。这就要求在赋予检察机关技术侦查权的同时，又要对技术侦查手段的使用予以规范。首先，要明确技术侦查手段的适用对象，即要具体界定应当使用技术侦查的职务犯罪案件。按照比例适当原则的要求，侦查手段的严厉性应当与犯罪行为的严重程度相适应，据此，技术侦查手段只能适用于依靠常规手段难以侦破的交易性职务犯罪案件，以及其他重大疑难复杂的侵占性或者挪用性职务犯罪案件。其次，应当具体设定使用技术侦查手段的审批程序。职务犯罪侦查中需要动用技术侦查手段时，应当由立案侦查的检察院向其上一级检察院提出申请，申请要重点说明采用技术侦查手段的必要性，上一级检察院则要根据案情复杂程度以及侦破案件的实际需要，决定是否予以批准。立案侦查的检察院接到批文后，则应当商技术侦查部门，[3]体对涉案人员实施技术侦查。再次，要明确采用技术侦查手段所获得的信息的效力。动用技术手段获得的信息，应当具备证据资格，只能用于案件的侦查和指控犯罪。负责实施技术侦查的人员，对于获得的与案件侦查和指控犯罪无关的信息材料必须立即销毁，且要承担不得随意扩散的义务。在案件终止追诉或者被法院作无罪判决后，因技术侦查所获得的信息材料要立即封存或者销毁；对于法院作出有罪判决的案件，获得的技术信息材料则应当妥善保管。最后，要对违法动用技术侦查手段作出制裁性规定。技术侦查手段本身所具有的对人权的侵蚀性要求，技术侦查必须在严格法治的条件下实施。对有证据证明是违法动用技术侦查手段的，应当宣布该侦查活动无效，所获得的信息材料不能作为证据使用，应当对随意动用技术侦查手段的人员给予纪律处分。这就要求在案件侦查终结和审查起诉环节，要严格审查技术侦查的合法性问题，对确属没有依法报批而任意实施技术侦查的，在排除技术手段所获信息证据资格的同时，还要依法依纪追查有关人员违法办案的责任，对于因疏忽丢失审批手续或者没有将审批手续入卷的，则要视具体情节对有关人员给予批评教育，要在技术侦查中建立起对侦查办案人员的约束机制，保障技术侦查对犯罪特有的侦破功能在法治的轨道上得以发挥，以维护侦控犯罪与保障人权之间的价值平衡。

　　（三）赋予检察机关对被监督事项的知情权

　　我国检察机关是国家的法律监督机关，要能够真正发挥法律监督督促被监督主体纠正错误的功能，就必须确保检察机关能及时了解被监督主体实施法律的具体情况，然后才有可能在对所获信息进行审查的基础上，确认被监督主体在法律实施过程中是否存在错误，并根据所发生的错误种类及其性质，有针对性地启动监督程序，提出监督纠正意见。可以说，要强化法律监督的实际效能，确保法律监督顺利实施，就必须赋予检察机关对被监督事项的知情权。

　　i．检察机关及时获悉被监督事项的具体情况，是实施法律监督的前提。实践中所以存在法律监督不力、监督不准确、监督效果不如意等问题，缺乏对法律实施情况的全面掌握是一个重要的原因。而导致这一问题的更深层次的原因，是法律制度上没有赋予检察机关对被监督事项的知情权。因为对监督事项知情权的缺失，使得监督主体在要求被监督主体提供法律实施的情况时而变得底气不足，而在不掌握法律实施的具体情况下就开展法律监督，必然会使法律监督变成形式意义上的，如此，要使法律监督发挥督促纠正法律实施过程中错误的功能，就会变成一句空话。

　　2.赋予检察机关对被监督事项的知情权，是构建完备的法律监督权能体系的要求。职权是由具体的权能构成的，一个完整的职权必然包括若干权能要素。而职权所包含的具体权能，又是由该职权的运行机理（过程）决定的。作为检察职权本质属性的法律监督，应当包括哪些具体权能，与法律监督活动的运行机理直接相关联。从法律监督的实际运行看，一个完整意义上的法律监督活动，要包括获取被监督主体实施法律情况的信息、对获得的法律实施的情况进行审查、对经审查发现的违法或者犯罪进行调查、根据审查或者调查的情况提出监督纠正意见等几个阶段。由此决定，法律监督应当包括对被监督事项的知情权、对获得的法律实施情况的审查权、对违法犯罪情况的调查权、启动特定监督程序的权能等。现行法律直接或者间接赋予了检察机关对监督事项的审查权、调查权和监督程序的启动权，如，法律明确了检察机关对侦查活动的监督权，并规定了对获悉的侦查情况的审查权和调查权，[4]刑事诉讼法还具体规定了侦查活动的监督程序以及启动监督程序的条件。但对侦查活动的知悉权则没有明确，只能通过接受侦查主体提请审查逮捕、审查起诉，以及受理犯罪嫌疑人控告、申诉等方式，被动间接地获得侦查活动的有关信息，如果案件在侦查环节作撤案处理，或者当事人不向检察机关申诉、控告，检察机关则无从了解侦查的具体情况，也就谈不上对侦查活动进行监督。

　　3.赋予检察机关对被监督事项的知情权，是构建法律监督机制的要求。职能决定职权，职权决定机制。只有在特定职权的基础上，方能构建相应的工作机制，否则，工作机制的建立就失去了基本的前提。法律监督的具体内容和价值目标，要通过具体的监督机制方能实现，但法律监督机制的构建，要以具体的法律监督权能的存在为前提。在对法院审判活动的监督中，由于检察机关参与了法院庭审的全过程，“参与庭审活动”实质上既实现了对庭审活动的知情权，也是获悉庭审情况的工作机制，在此，“知情权”和获取庭审情况的工作机制都统一在“参与庭审活动”之中了。但由于刑事侦查是由侦查主体单独在相对封闭的情况下实施的活动，检察机关不能参与侦查主体对刑事案件的立案和侦查活动，也不存在主动获取侦查信息的具体机制。如果不赋予检察机关对侦查信息的知情权，就失去了构建获取立案和侦查信息机制的依据，检察机关也就因此失去了主动获得侦查信息的途径，在此背景下实施的对侦查活动的监督必然是不全面的，甚至是盲目的、无效果的。

　　（四）赋予检察机关对被监督主体的质询权

　　从质询权的起源及其在其他国家的发展看，质询权是建立在政府由议会产生、对议会负责并接受议会监督的基础之上的权力模式，是议会对由其产生的政府进行监督的一项重要手段。在我国，质询权是人大或者人大常委会按照法定程序对行政机关及司法机关工作上存在的重大问题或者失误等予以质询并要求其答复的宪法性权力，是人大对行政机关或者司法机关进行监督的重要手段{10}。尽管质询的范围和受质询的对象有所不同，但质询权是立法机关对由其产生的国家机关实施监督的职权，这一点是相同的，也体现了质询权的本质属性。在我国一元分立的权力制衡模式下，赋予检察机关对被监督主体的质询权，具有深刻的理论正当性，也有较强的实践生命力。

　　检察机关享有对被监督主体的质询权，是委托授权原理在职权行使上的具体体现。在我国一元分立的国家权力架构模式下，人民代表大会及其常务委员会固然有权对由其产生与下辖的诸权能实施监督，但这种监督只能是宏观的监督和对国家、社会重大事项的监督，不可能是经常的、具体的监督。在人民代表大会下辖的诸权能之间，虽然也有一定的制约，但这种制约是一种比较有限的制衡，且诸权能对人民代表大会也不存在反监督关系。为了弥补监督制约的不足，防止权力腐败和被滥用，保证国家权力按照法治的要求运行，人民代表大会就必然要将其对由其产生的机关的监督权，委托专门的机关予以行使，以确保监督的经常性和有效性。我国检察机关所行使的对诉讼主体的法律监督权，在权力渊源上来自人民代表大会的授权，实际是由检察机关代为行使人民代表大会对诉讼主体的监督权。检察机关所行使的监督权，实质上是受人民代表大会的委托行使的。既然检察机关是受委托行使监督权，根据委托授权的基本原理，受托人可以行使由委托人行使的权力。据此，检察机关就可以代位行使本应由人民代表大会所享有的对被监督主体的质询权，可以对被监督主体所实施的活动进行质询，被监督主体在受到检察机关就有关事项的质询时，应当按照法定程序在法定时限内作出答复或者解释。

　　赋予检察机关对被监督者的质询权，是建立健全法律监督机制的内在要求。法律监督目的和效能的实现，要借助特定的法律监督机制，这要求在监督者和被监督者之间建立起必要的发现法律适用错误和传送监督纠正意见的工作机制。通过建立必要的监督工作机制，使得监督者能够及时获悉被监督事项的信息，再借助特定的渠道将监督者的意志传送给被监督者，以此实现督促被监督者公正执法和司法的目的。在我国目前的法律监督系统中，与有的被监督者如法院的工作机制是顺畅的，而与有的被监督者如公安机关的监督机制是不健全的。法律制度上只明确检察机关对公安机关侦查活动的监督权，并没有确立必要的监督机制，没有建立起检察机关获悉公安机关侦查信息的渠道。要确保检察机关对侦查活动实施有效的监督，就必须赋予检察机关对被监督主体的质询权。赋予了检察机关的质询权，就使得对包括侦查活动在内的监督变得可以实际操作了。

　　（五）赋予检察机关对法院裁判的量刑建议权

　　量刑建议即检察机关对提起公诉的刑事案件，按照被告人实施的犯罪行为的性质和危害程度，依据我国刑法规定的刑罚幅度，对其应当受到的刑事处罚向法院提出具体的量刑意见。我国现行立法没有直接明确检察机关的量刑建议权，[5]我们认为，为了更好地实现国家刑罚权，确保刑罚裁判的公开性和公正性，提高刑罚裁量的公信力，提升刑事公诉的质量，应当赋予检察机关的量刑建议权。

　　1.赋予检察机关的量刑建议权，是刑事公诉权本身所必然包含的内容。检察机关就其所起诉的被告人应当判处的刑罚提出量刑建议的权力，是检察机关所享有的刑事公诉权所必然包括的一项权能。刑事公诉权包括审查起诉权、起诉权、不起诉权、抗诉权等权能。起诉权在实体内容上分为定罪请求权和量刑请求权，二者相辅相承，不可分割，共同构成实体意义上的起诉权。其中的定罪请求权又是量刑请求权的前提，检察机关只有请求法院对被告人的行为确认为犯罪，才能够请求法院对被告人裁量刑罚，量刑请求权则是定罪请求权的自然发展和延伸。检察机关请求法院对被告人确认犯罪的目的，就是为了进而请求对被告人追究刑事责任。而量刑请求权作为实体意义上的起诉权的一项权能，要经过一定的形式即量刑建议表现出来。检察机关通过量刑建议这种形式行使量刑建议权，请求法院对被告人判处具体的刑罚，以实现对被告人追究刑事责任的目的，最终实现完整意义上的起诉权。

　　2.赋予检察机关的量刑建议权，是提高刑事公诉质量的重要举措。量刑建议要求公诉人熟悉案件事实、证据及其他情节，掌握法律及相关司法解释，把法律制度的一般规则与具体案情恰当地结合起来，方能保证指控的罪名及量刑建议被法院采纳。指控罪名和量刑建议的采纳率越高，说明公诉人对案件性质的判断越准确。这就必然迫使检察机关采取措施，苦练检察人员的基本功，下大力气提高刑事公诉的质量和公诉人的综合素能，并审慎地决定量刑建议工作的原则、步骤和措施，从而经受住量刑建议给检察机关所带来的挑战和风险。

　　3.赋予检察机关的量刑建议权，也是强化审判监督之必然。对法院庭审活动的实体监督，包括案件定性和刑罚裁判两方面。刑事公诉要是只具有指控犯罪的单向内容，法官则只会在公诉人的请求下根据实体法的规定裁判罪名能否成立。检察院也可据此向法院提出改变定性的抗诉。法院之所以对定性错误的抗诉容易接受并重新审理，刑事公诉具有明确的罪名指控是其逻辑前提。指控犯罪时如果没有提出刑罚裁量的建议，法官根据自己对被告人犯罪事实和刑法条文的判断理解，在法定的刑罚幅度[6]内裁量刑罚，就不能说其量刑没有合理根据。实践中所以出现量刑抗诉法院难以接受，对量刑不当的抗诉改判难，指控犯罪时没有提出具体的量刑要求，要是庭审和裁判没有其他违法情形，量刑不当尤其是量刑偏轻的抗诉就失去了基本的前提。量刑建议机制的确立，必然引起控辩双方就量刑问题展开辩论，法院裁量刑罚必然要考虑控辩双方的量刑意见，增强了刑罚裁量的透明度，减少了法院裁判量刑的随意性，把法院对案件的量刑置于无形的监督之中，也将对刑事裁判的监督前移到了庭审环节，如此，能够更好地确保刑罚裁量的公正性，也能够更好地确保国家法律在庭审环节的正确实施。

　　4．检察机关享有量刑建议权，是世界各国的通例。无论大陆法国家、英美法国家，还是混合型诉讼模式的国家，都无一例外地赋予了检察官对法院裁判的量刑建议权。在法国，检察官基于维护社会公共利益的职责，在法庭上可以发表关于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种公诉意见，这种公诉意见“包含对犯罪事实的陈述，并且提出证据以及通常都提出适用刑罚的要求。”{11}(P.135)在德国，在举证程序终结后，“首先检察官对举证结果进行总结，并提出定罪和量刑的意见。”实践中，检察官的量刑建议经常被视为是适当量刑的上限{12} (P. 144)。在英国，20世纪60年代开始辩诉交易的做法后，控辩双方可以与法官就被告人的量刑问题进行沟通和讨论，辩护律师可以发表关于被告人的量刑意见。在美国，经审判确认有罪的案件，检察官也可以提出量刑建议{13}。在日本，求刑是检察官“论告”（检察官就事实和适用法律发表总结性意见）的结论和落脚点；检察官向裁判官提出量刑建议，既是权力，也是义务。根据意大利刑事诉讼法第459条的规定，检察官可以要求法院适用相对于法定刑减轻直至一半的刑罚。根据俄罗斯刑事诉讼法典第246条第5项的规定，国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的罪名以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法庭提出关于适用刑事法律和对受审人处罚的建议{14} (P. 186)。但从该国刑事诉讼法典第292条和第299条的规定，检察官只能提出减轻、加重处罚的建议，而不能提出应该处以何种刑罚的具体建议。可见，尽管各国的司法制度和诉讼制度各有不同，但都赋予了检察官对法官裁判刑罚的量刑建议权。赋予我国检察机关的量刑建议权，有各国的立法例和司法实践可供参考，也是促使我国诉讼制度的发展完善以及与国际社会接轨的重要举措。

　　此外，自20世纪末以来，在司法改革浪潮的推动下，基于司法实践的需要，我国部分地区检察机关开始探索性地对法院的刑罚裁判提出量刑建议，取得了良好的司法效果，也积累了一定的经验。在近年的司法改革中，量刑建议作为一项改革内容，受到了理论研究和司法实践部门的重视，尤其是随着“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”规定为司法改革的内容后，作为该项改革组成部分的量刑建议实践在更多的检察院展开。在此背景下，赋予检察机关的量刑建议权，既有深厚的理论作引领，又有成熟的实践经验作铺垫，推行量刑建议的时机已经成熟。

　　二、应当适度调整的检察职权—职务犯罪案件批捕权的归属

　　司法活动的基本规律要求，司法职权的配置应当体现监督制衡的一般原理。司法职权的行使，应当按照正当程序理念的要求，由第三者站在客观中立的立场上审查授权，以确保司法职权按照刑事法治的要求运行。我国现行的检察职权配置模式中，检察机关对其自行侦查的职务犯罪案件决定逮捕的侦捕一体的工作机制，不仅与我国刑事诉讼法确立的“互相制约”的基本原则相矛盾，与刑事司法的基本规律相违背，也与国际刑事司法的基本准则相抵触，也一直遭到理论界的诟病。按照司法职权配置内在规律的要求，应当将职务犯罪案件的审查批捕权交由法院行使。

　　（一）由法院对检察院侦查的职务犯罪案件行使批捕权，是程序正当性规律在司法职权配置上的反映。程序正当性规律要求，任何剥夺或者限制犯罪嫌疑人合法权益的措施，都必须经过第三方的合法授权，其实质就是要由第三者站在客观中立的立场上，对涉及剥夺或者限制犯罪嫌疑人合法权益的强制措施的合理性进行审查并予以授权，以建构一种有利于保障犯罪嫌疑人合法权益的国家刑罚权运行机制，避免“行政治罪式”的追诉模式的产生。要确保职务犯罪侦查不至于演变成为一种对犯罪嫌疑人实施的行政治罪活动，就必须按照程序正当性规律的要求，对职务犯罪侦查中的逮捕等强制措施的运用进行必要的程序规制，构建一种侦查主体不能对自行查办的案件行使逮捕等强制措施决定权的工作机制。将检察院自侦案件的逮捕权配置给检察院行使，不可避免地会使职务犯罪侦查程序带有某种程度的行政治罪色彩，无法从工作机制上确保犯罪嫌疑人的合法权益不会受到追诉方的恣意侵害。而将检察院查办的职务犯罪案件的批捕权配置给法院行使，由法官以局外人的身份站在中立的立场上，对提请逮捕案件的事实和证据进行审查，则能够较好地体现职务犯罪案件查办中强制措施运用上的正当程序性要求，确保逮捕决定的客观性和准确性，能够防止将职务犯罪侦查搞成检察院单方面向被追诉人实施的行政追讨活动，确保犯罪嫌疑人不至于沦落成为被追诉的客体，避免因急于侦破案件而发生的“以捕代侦”、“任意放宽逮捕条件”等现象的发生，使得职务犯罪侦查中逮捕措施的运用建立在客观、公正、理性的基础上。

　　（二）由法院行使职务犯罪案件侦查的批准逮捕权，是地位平等性规律的内在要求。地位平等性规律要求，刑事追诉应当在被追诉者与追诉者享有对等法律地位的程序中进行。我国检察机关是职务犯罪的侦查主体（即追诉主体），如果检察机关还拥有逮捕的决定权，则会使本来就不对等的力量对比更加悬殊，犯罪嫌疑人在侦查程序中就很难与追诉方保持法律地位上的对等性，犯罪嫌疑人很可能演变成为被追诉的客体。尽管近年来的检察改革确定，省级以下检察院侦查职务犯罪的逮捕决定权，由上一级检察院行使。这在一定程度上使得立案侦查的检察院能够成为与犯罪嫌疑人相对等的一方，上一级检察院也可以相对超脱地对下级检察院侦查的案件，是否应当采取逮捕的强制措施予以审查，但逮捕决定权毕竟还是在检察机关内部流动。上级检察院很可能因为长期形成的追诉意识，或者因为与下级检察院千丝万缕的联系，依然站在追诉者的角度审查案件，不能从根本上使得立案侦查的检察院成为与被追诉者完全对等的诉讼一方。如果将职务犯罪案件的逮捕决定权配置给法院行使，由于与正在查办的职务犯罪案件没有直接的利害关系，就能够确保法官以完全超脱的第三者的身份，站在被追诉者和行使追诉权的检察院之间，理性地审查核实案件的事实和证据，被追诉者也因此成了与行使追诉权的检察院相对等的一方主体。由于检察院在职务犯罪侦查中没有逮捕等强制措施的决定权，被追诉者也就能相对自由地就案件事实与作为侦查主体的检察院进行博弈，如此，现代刑事诉讼所追求的惩治犯罪和保障人权的双重价值就能在职务犯罪侦查程序中实现了。

　　（三）由法院行使职务犯罪案件侦查的批准逮捕权，是由现代刑事诉讼的基本结构和诉讼目标决定的。控辩平等、控辩对抗、审判中立等是现代刑事诉讼的基本特征。我国检察机关是职务犯罪的侦查追诉主体，如果再享有职务犯罪案件的逮捕决定权，不仅打破了作为现代刑事诉讼程序核心机制的控辩护双方的平衡性，还有可能使该项权力演变成为一种失去制约的绝对权力而授人口实。批捕权实质上是一种具有裁断性质的权力，与检察追诉职能存在天然的逻辑矛盾，将职务犯罪的侦查追诉权和批准逮捕权同时配置给检察机关行使，则可能出现检察机关为达到举证的目的，而放宽逮捕的条件甚至滥用逮捕措施，既不利于查清案件事实而实现惩治犯罪的目的，更不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益而实现公正司法的目的。如果将职务犯罪案件的逮捕决定权配置给法院，由于法院历来所承担的定罪量刑的审判职能所形成的职业思维定势，从而使批捕权沿着富有效率、保障权利的合理性轨道运行，也会更有利于实现刑事实体法的价值。

　　（四）将职务犯罪案件侦查的批捕权配置给法院，与我国现行法律规定不相矛盾。我国法律对刑事强制措施的决定及其运行准则作出了清晰的规定。根据我国宪法第37条的规定，人民法院拥有逮捕的决定权，由法院对职务犯罪案件行使批捕权，不违背宪法关于由检察机关和法院有权行使逮捕权的规定。我国宪法和刑事诉讼法对刑事追诉程序所要遵循的基本原则也作了规定，例如，宪法第135条和刑事诉讼法第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”据此，互相制约是公、检、法三机关行使职权应当遵循的基本原则。公安机关侦查的刑事案件，由检察机关批准逮捕体现了相互制约原则的要求，由人民法院对检察机关侦查的职务犯罪案件行使批准逮捕的权力，同样体现了相互制约原则的要求。同时，由法院行使职务犯罪案件的批捕权，对检察机关的侦查活动增加了一种外部的制约程序，能够有效地解决监督者也要受到监督的问题，从根本上回应理论界对检察权的质疑。

　　当然，由法院对职务犯罪案件行使批捕权，也并非尽善尽美。在制度设计上要尽可能地避免因法官审前对案件进行实质审查而产生的先入为主和主观定罪，为此，必须实行批捕法官与庭审法官相分离的制度。在我国现有的政治体制和司法制度模式下，在没有专门负责司法授权的宪法法院或者治安法院的前提下，要实现批捕法官和庭审法官的分离，尤其是要避免批捕法官与庭审法官在同一审委会领导下而可能产生的主观司法现象，总体上，法院内部要实现批捕法官与庭审法官的分离，在中级以上法院设立专门负责审查批捕的法庭，同时，在省级以下的法院，可以按照审判管辖中级别管辖的规定，由对案件有审判权的上一级法院负责审查批捕的法庭，对检察机关侦查的职务犯罪案件行使批捕权，并设立上诉制度。亦即，在职务犯罪侦查中，检察人员认为需要逮捕犯罪嫌疑人时，应当向有审判权的法院的上一级法院提出逮捕请求，并向负责审查逮捕的法庭公开逮捕的理由。如果法官经审理认为符合逮捕条件的，应当决定批准逮捕，并及时签发逮捕证；如果法官认为理由不充分或者逮捕理由不成立的，则应该决定不予批准逮捕，并在批准逮捕书中阐明不批准逮捕的理由。当侦查人员或者犯罪嫌疑人不服法院的决定时，有权向作出逮捕决定的上一级法院上诉，上级法院应当在法定期间内予以审理并作出是否改变原决定的终审裁决。




【作者简介】
向泽选，最高人民检察院检察理论研究所副所长。


【注释】
[1]例如：人民警察法第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。国家安全法第10条规定：国家安全机关因侦查危害国家安全的行为，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查的措施。
[2]检察机关对技术侦查措施的使用，只在相关司法解释或者规范性文件中有所规定。如，1989年最高人民检察院、公安部在《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技术侦查手段有关问题的答复》中规定：对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。再如，1998年公安部发布的公安机关办理刑事案件程序规定第263条第2款规定：向人民检察院移送案件时，只移送诉讼卷，侦查卷由公安机关存档备查。技术侦查获取的材料，需要作为证据公开使用时，按照规定采取相应的处理。上述两个规定都从程序上对检察机关使用技术侦查手段作了严格的规制。
[3]鉴于技术侦查的专业性特色，应当在检察机关内部设立专门的技术侦查部门，配备专业技术人员和技术设备，专门负责对检察机关侦查的职务犯罪案件实施技术侦查。
[4]对获悉的侦查活动的情况的审查权，包含在审查逮捕和审查起诉的权限中。对违法事项的调查权，主要是通过刑法和刑事诉讼法的规定明确的。如，刑事诉讼法第86条的规定，包含了检察机关对被监督事项的违法情况的调查权，刑法分则关于侵犯公民人身权利和民主权利犯罪、妨害司法罪中的有关规定，以及刑事诉讼法管辖中关于检察机关侦查管辖范围的规定，可以理解为赋予了检察机关对法律实施中的犯罪行为的侦查权。
[5]有观点认为，我国刑事诉讼法第160条的规定暗含了公诉人在庭审中的量刑建议权。参见向泽选著：《刑事公诉的法律属性与公诉改革》载《河北法学》2008年第4期。
[6]我国刑事立法规定的法定刑幅度很大，有的犯罪法定刑既可以是死刑，也可以是无期徒刑，还可以是10年以上有期徒刑，甚至可以是3年以上10年以下有期徒刑，刑事立法又没有规定相应的适用具体刑种的事由。


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{1}向泽选曹苏明：“检察规律及其启示”，载《华东政法大学学报》2010年第6期。
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