[摘要]在各国关于共同犯罪的刑事立法中, 存在着区分正犯与狭义共犯的二元参与体系和不作上述区分的统一正犯体系两大类型, 两种体系各有不同的特点。我国刑法并未提到正犯的概念, 我国学者在共犯研究中鲜有涉及到我国犯罪参与体系性质的问题。我国刑法对共犯分类采用的是统一正犯体系, 与传统的统一正犯体系相比又具有我国的特色。确定我国刑法所规定的犯罪参与体系性质对于我国共同犯罪理论与实务上一系列问题的解决有重要意义。
[ 关键词] 统一正犯体系 二元参与体系 犯罪参与

近现代以来,世界各国为了规制处理共同犯罪现象, 在立法及学说探索中发展出了种种立法形式与行为参与理论。着眼于我国所处的大陆法系, 以参与共同犯罪者的参与形态为考量重心, 大致可归纳为区分正犯( 实行犯) 与狭义共犯( 教唆犯, 帮助犯) 的区分制二元参与体系(Differenzie rungs system)和不区分上述参与形态的统一正犯体系(Einheits system)两大类。[1] (181)在这两大体系中, 前者立基于限制正犯或扩张正犯概念之上, 后者则奉行统一正犯概念。本文对于统一正犯体系及二元参与体系做学说脉络上的考察和整理, 进行比较和评析, 并对我国刑法的共同犯罪的犯罪参与体系性质及我国共同犯罪理论与实务研究进行理论探讨。
一、统一正犯体系和二元参与体系
( 一) 统一正犯体系
统一正犯( Einheits titerbegriff) 又称单一正犯,包括正犯或一体正犯, 指将所有共同加功于犯罪事实之人, 亦即对构成要件实现有贡献之人均理解为正犯———无论其参与样态是实行、帮助还是教唆。统一正犯概念的法理依据在于等价因果理论, 主张参与犯罪之人对犯罪的因果贡献皆为等价, 在刑罚评价上不应有法效果的差异。统一正犯体系内部又可划分为形式的统一正犯体系和机能( 实质) 的统一正犯体系两类形式的统一正犯体系。我国台湾地区学者陈子平教授认为, 该体系指“于法条文言上将所有的犯罪行为样态统一化, 于构成要件该当性层次放弃概念范畴之区别而以广义正犯概念含盖之。换言之, 不作正犯与共犯之区分, 亦不做共犯内部行为形态之区分, 于法典上划一参与者之责任”。[2] (121)值得注意的是, “划一参与者之责任”只是在法条上对共同犯罪人配置以统一的法定刑, 并不意味着在法定刑度和自由裁量权限内, 法官依然只能对所有共犯处以完全相同的刑罚。
机能( 实质) 的统一正犯体系。该体系维持各犯罪加功样态在概念、类型上的区别, 将它们区隔为直接正犯和间接正犯两类。前者以法定构成要件记述之方法实现构成要件, 对应着二元区分架构下的正犯概念; 后者以其他方法参与构成要件实现, 对应着二元区分架构下的狭义共犯概念, 相对于共犯中的教唆犯与帮助犯, 间接正犯也被类分为诱发正犯及援助正犯。而二元架构下的间接正犯在机能统一正犯体系中则被作为直接正犯的下位概念, 称为隐藏的直接正犯。尽管机能( 实质) 的统一正犯体系对犯罪参与人的行为类型做出区分, 但并不因为参与类型的不同而在立法区别对待赋予不同的刑罚效果。
由上述分类可以看出, 统一正犯的本质并不在于是否区分不同的参与样态, 而在于对统一正犯而言, 不同的犯罪加功样态并无刑罚制裁资格上的重要性, 刑法并不因为犯罪参与类型的不同而就其法律效果作规范上的层级区分。
( 二) 二元参与体系
二元参与体系是指“于法律条文中, 不仅就犯罪成立概念性地区别正犯与狭义共犯, 亦于刑罚评价上区别二者之体系”[2] (124)。二元参与体系往往将参与犯划分成正犯、教唆犯、帮助犯。后两者共同组成与正犯相对应的狭义共犯, 这就是二元参与体系的“二元”之由来。德国、法国、日本、我国台湾地区均采行该体系。二元参与体系中的正犯概念可以划分为限制正犯及扩张正犯两类。
限制正犯。限制正犯概念受罪刑法定主义及构成要件理论影响, 认为刑法构成要件所规定的是针对正犯的行为, 凡实现构成要件之犯罪行为者皆为正犯; 相应来说正犯也仅指自己违反构成要件该当行为之人。仅仅经由他人构成要件该当行为而对结果发生具有因果关系, 非自己亲自实施者不可能构成正犯。[3]自限制正犯概念的立场上观察, 刑法总则所明定的教唆犯, 帮助犯等共犯类型实质上是将处罚扩张至不法构成要件以外之行为, 系刑罚扩张事由。
扩张正犯。扩张正犯的理论基础在于因果关系理论中的条件说, 主张在客观面上, 所有造成结果的条件均为等价, 故认定正犯的出发点并非构成要件而在于犯罪行为本身。举凡加功于犯罪实施者皆为法律所欲规范的行为人。[1] (188)因此正犯指所有惹起构成要件该当结果之人, 而不仅限于实行属于构成要件该当行为之人。教唆犯帮助犯本质均属正犯, 刑法总则对于共犯给予较轻的刑罚量, 乃系一种“刑罚限缩事由”。
扩张正犯与统一正犯在逻辑起点及结论上具有一定的相似性, 因此也有学者认为两者的内涵是相同的, “这两个内涵相同的概念当中, 统一正犯是立法政策上的概念, 扩张正犯是法理上, 体系上的概念”。[4] (8)本文认为, 扩张正犯与统一正犯之间存在着本质的区别: 扩张正犯承认不同参与形式的区分, 并在处罚上分别加以考虑; 统一正犯则往往不区分参与形式, 即使区分, 也不因行为类型的不同而在规范上给予不同的刑罚量。
( 三) 两类犯罪参与体系的比较
在有关二元参与体系理论中我们可以看出, 尽管二元参与体系在各个方向上费尽心血地试图精确界分犯罪参与形式, 但未能准确勾勒出正犯的形象。依本文见地, 二元参与体系的阿客琉斯之踵并非在于对犯罪加功类型的区分( 机能的统一正犯体系同样区分各犯罪加功样态) , 而是其在规范上对于不同的加功样态机械地配置了轻重不同的刑罚效果。二元架构内, 正犯作为整个共犯体系的中心, 在国民法感情上是最恶劣的犯罪形态, 不仅受到最严厉的刑罚评价, 而且作为量刑标准被用于确定教唆犯、帮助犯的刑罚。它既是定罪的标志, 又在事实上具有评判共犯人在共同犯罪中作用大小的机能。因此如若将形式上不符合构成要件但实质上在共同犯罪中起到主要作用的行为排除于正犯之外, 就不得不给予其低度的刑罚处罚, 这将违背公平正义, 并严重抵触普通国民的法感情。正犯、教唆犯、帮助犯的类型划分本身就是形式的产物, 要强行在其中纳入实质评判只能使理论捉襟见肘, 这正是种种区分理论在过与不及之间疲于奔命的根本原因。统一正犯概念最大的优势在于能够避免参与类型区分上的困难。二元参与体系纠缠于此, 投入数代刑法学家们的艰辛努力, 不仅无法最终解决问题, 反使参与论部分沦为刑法理论上的“黑暗之章”。而统一正犯体系中, 形式的统一正犯体系将各种犯罪参与形态统一化, 区分难题根本无从产生; 机能( 实质) 的统一正犯体系虽然划分不同的参与形式, 但其并不因加功样态不同而设定不同刑度, 因此也无须在区分问题上大费周折。实际上, 机能的统一正犯体系往往仅以形式客观说来掌握最典型的正犯, 对于溢出该说范围的加功形态, 则在刑罚裁量阶段视其加功程度而给予妥当处理, 这就使实务工作从冗杂的区分负担中跳脱出来,更可免去区分不当所生的错误。
通过以上分析可知, 二元架构无力区分正犯与狭义共犯, 而且这一区分也并无实务上的实益。与之相比, 统一正犯是更为胜任的犯罪参与体系, 也更符合罪刑法定的原则要求, 所以被大多数国家所采用,也为我国刑法共犯理论研究提供了借鉴。
二、我国犯罪参与体系的性质
国内学者的共犯研究中鲜有涉及到我国犯罪参与体系性质的问题, 在本文作者所收集的资料范围内, 只有陈家林提出过“我国刑法在共犯领域内是倾向于正犯- 共犯分离体系的”, 也即本文的二元参与体系。[5]但我国的共犯研究文献基本都提到了一个与此密切相关的问题, 即共犯人的分类问题。
长期以来, 我国学者认为从分类标准上看, 有两种共犯分类方法: 一是分工分类法, 即按照共犯人在共同犯罪中的分工或行为形式, 将共犯人分为正犯、教唆犯、帮助犯, 有的还加上组织犯; 二是作用分类法, 即依照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小, 将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯。通说认为, 我国刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四类, 使分工分类法和作用分类法统一起来, 因此我国刑法对共同犯罪人之划分采纳的是混合分类法, 以共同犯罪人在共同犯罪中的作用为主要标准, 同时兼顾共同犯罪人在共同犯罪中的分工。[6]针对通说观点张明楷教授提出了反对见解, 他认为我国采用的是单一的作用分类法, “我国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯三类, 刑法对教唆犯做了专门规定, 但教唆犯不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。”[7] (738)张教授的理由主要有以下两点: 第一, 根据逻辑规则, 每一种分类只能根据同一标准, 绝不能同时采取两种以上标准, 不同标准划分出来的子项是不能并列的。如果说刑法将犯罪人分为四类, 将分工标准与作用标准结合起来, 则违反分类的基本规则; 第二, 刑法二十九条第一款规定, “教唆他人犯罪的, 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这表明, 对于教唆犯应视作用大小分别按主犯从犯论处, 即将教唆犯分别归入主犯与从犯( 特殊情况下还可能是胁从犯) 。既然如此, 教唆犯就不可能与主犯、从犯、胁从犯并列。
本文赞成张明楷教授的观点, 除了张教授所举的理由外, 本文要补充的是: 在采用了分工分类法的立法例中, 正犯概念是其核心所在, 因为确定了正犯之后, 共犯也就相对确定, 正犯与共犯的区分问题也可得以解决。我国刑法恰恰并未使用“正犯”一词, 正犯不是我国法定的参与犯类型, 仅仅以法条上规定了教唆犯来论证我国使用了分工分类法, 似有说理不足之嫌。以本文看来, 刑法第二十九条的规定只是“造意者为首”的传统刑事文化的一种惯性而已。
确立了共犯分类方法后, 我国犯罪参与体系的性质也就不难判定了: 既然我国刑法不区分不同的犯罪参与形式, 更未对不同的参与形式配置轻重有别的刑度, 那么我国采行的只能是统一正犯体系。不同于传统的统一正犯体系, 我国虽然不在形式上区分共同犯罪人, 但却以作用大小将犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯, 并据此确定他们的刑罚资格。这是我国统一正犯的特色, 也使得我国犯罪参与体系较之其它统一正犯立法体例的国家更加精致与科学。主张我国犯罪参与体系性质是区分制的陈家林认为“我国刑法既然承认了教唆犯的存在, 便意味着认同分工分类法的价值。从这个意义上说, 我国刑法在共犯领域是倾向于正犯- 共犯分离体系的。”[5]姑且不论我国刑法是否“认同分工分类法的价值”, 即便退回本文所反对的通说立场, 我国分类法也依然是以作用分类法为主的混合分类法, 陈家林何以不说“我国刑法在共犯领域是倾向于统一正犯体系”呢? 再退一步, 即使承认我国依加功形态区分了共同犯罪人,由于刑法并不因此给予不同的刑罚量, 我国的参与体系至多也只能是机能的统一正犯体系。陈家林还论述道: “根据罪刑法定原则与罪刑相适应原则, 正犯———共犯分离体系是可取的。”这令人无法明暸其究竟是在立法论还是解释论的立场上主张我国刑法的参与体系性质。
三、确立我国统一正犯的理论与实务价值
上个世纪八十年代以来, 我国刑法学界为了改变自身理论建设薄弱的局面, 努力向外吸收、借鉴其他国家或地区刑法学先进成果, 而主要学习对象则为一衣带水的东邻日本与隔海相望, 同一国族的台湾。二十余年来, 我国刑法学有了质的飞跃, 成绩斐然。然而另一方面, 某些领域内对于国外刑法理论疏于甄别的接受也使得我们沿着对方的理论谬误步入歧途。以共同犯罪方面的问题为例, 刑法学界对我国犯罪参与体系的性质并未进行过深入探讨和准确定位, 却盲目跟从德、日等国的区分制理论, 结果忽略了我国立法上实际采行了机能的统一正犯体系这一事实, 而将在二元参与体系中方有可能产生的问题以及该体系无法解决的难题一起引入我国。实际上,许多问题在统一正犯架构下要么根本无从出现, 要么可以得到明快的解决。本文试从共同犯罪中共犯从属性与共犯独立性为例对统一正犯的理论与实务价值加以分析。
共犯从属性与共犯独立性是区分制架构下所特有的问题, 其争点在于狭义共犯的成立前提。“共犯从属性说主张, 狭义共犯的成立或可罚性前提是正犯者必需实行了一定行为; 与此相对, 共犯独立性说认为, 狭义共犯也因为共犯固有行为而成立, 而且具有可罚性。共犯从属性说与共犯独立性说最显著的对立在于教唆犯、帮助犯的未遂成立范围。根据共犯从属性说只有当被教唆者, 被帮助者基于教唆者、帮助者的教唆行为、帮助行为, 着手实施犯罪而未遂时, 才能成立教唆犯、帮助犯的未遂; 与此相对, 根据共犯独立性说既然教唆者、帮助者实施了教唆行为、帮助行为, 即使被教唆者当场拒绝, 被教唆者、被帮助者根本没有实施实行行为, 也成立教唆犯、帮助犯的未遂, 就处罚未遂的犯罪而言是可罚的。”[8] (242)简言之, 前说认为教唆、帮助行为与实行行为之间存有质的差别, 必须依附从属于实行行为方可成立; 后说认为教唆、帮助行为也是实行行为, 具有独立的可罚性, 不以实行行为的着手为前提。
德、日、台湾学者基于限制正犯或扩张正犯的不同立场, 各自支持共犯从属性说或共犯独立性说, 而这一学理争论深刻影响了我国学界。由于我国刑法第二十九条第二款明文规定: “如果被教唆的人没有犯被教唆的罪, 对于教唆犯, 可以从轻或减轻处罚。”, 这明确排除了共犯从属性说的立论可能, 故而我国学者中关于狭义共犯成立或可罚性前提观点主要分化为以下三类:
1.立性说。该说以余淦才教授为代表, 余教授指出: “根据刑法第二十六条( 即97 刑法第二十九条)第一款的规定: 教唆他人犯罪的, 应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。从文字表面上看, 处罚根据明明指的是行为人在共同犯罪中所起的作用, 这种作用无疑指的是教唆犯的作用而非实行犯的作用, 教唆人被处罚的独立主体, 而没有丝毫从属于被教唆人的含义。”[9]
2.二重性说。该说是我国学界当前的通说, 其首倡者伍柳村先生认为: “教唆犯的犯罪意图既然必须通过被教唆人的决意, 并且去实施他所教唆的犯罪行为才能发生危害结果或者达到犯罪目的, 否则不可能发生危害结果或者达到犯罪目的; 所以就教唆犯与被教唆人关系而言, 教唆犯处于从属地位, 具有从属性。⋯⋯但是教唆犯的教唆行为表明教唆犯与被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系, 而且在这种社会关系中, 又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪, 教唆行为本身都应当认为犯罪。⋯⋯所以从这个意义上说, 教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位, 具有相对的独立性。”[10]
伍先生的观点受到了张明楷教授的批评。张教授指出: “教唆犯必须通过被教唆人的决意, 并且去实施他所教唆的犯罪行为才能实现犯罪意图, 这是各国刑法所规定的教唆犯特点, 而非教唆犯的从属性, ⋯⋯在采取共犯独立性的刑事立法体例和刑法理论中, 其教唆犯也具有这一特点。不仅如此, 间接正犯也必须通过被利用者的行为才能实现, 如果按照上述观点间接正犯也具有从属性, 这不可能被任何人接受。”[11] (306)伍先生改变了传统理论中从属性和独立性的特定含义, 自己确立从属性、独立性的含义而后展开讨论, 这一前提性错误使得伍先生无法得出具有说服力的结论。这种自说自话, 使用自己定义的从属性、独立性概念来进行分析的情况普遍存在于二重性论者之中, 这使得二重性论自始就走向了歧途。实际上, 正如张明楷教授所言: “不难看出,共犯从属性说与共犯独立性说, 不管是就基本观点而言还是就理论基础而言, 都是非此即彼完全对立的, 无论如何也看不出两者可以调和、折中。以行走方向作比喻, 从属性说如同走向东方而独立性说如同走向西方, 一个人或一辆车不可能同时既向东方行走或行驶又向西方行走或行驶。”[11] (319)二重性说也因此被张教授称为“不可思议的学说”。
3.既非从属性也非独立性, 更非二重性说( 本文将此简称为无性说) 。无性说在国内目前似乎仅有张明楷教授一人提倡。张教授对二重性说的批评已如前述, 而实定法上的具体规定又决定了共犯从属性说在我国没有解释论上的空间, 故而本段仅介绍张教授对独立性说的否定。张明楷教授认为, 现代刑法主流理论采客观主义的基本立场, 主张违法性本质在于法益侵害; 独立性说则展开于主观主义的立场上, 重视行为人的反社会人格或危险性格, 相比之下, 缺乏理论的根基, “实质上只要坚持犯罪的本质与处罚根据是行为对法益的侵害与威胁, 就不会赞成共犯独立性说”。[11] (323)同时我国97 刑法典一改旧刑法的主观主义色彩, 在主客观统一的原则下倾向于客观主义, 独立性说无法与我国刑法向客观主义倾斜的立场相映称, 故而也缺乏刑法的实质依据。
就结论而言, 本文赞成无性说, 但论证方法与张教授迥异, 本文认为张教授对于共犯独立性说的否定在方法论上存在着值得商榷的地方。首先, 共犯独立性的理论优劣以及刑法上是否应该采行共犯独立性是一个立法论方面的问题, 而我国的刑事立法体例是共犯独立性仰或共犯从属性则是一个解释论问题。张明楷教授以共犯独立性缺乏理论根基来否定我国刑法采行独立性说, 混淆了两个不同层面的问题; 其次, 我国97 刑法的确倾向于客观主义, 但这更不足以支撑张教授的论点。一部客观主义的刑法, 并不意味着法典内的一切条款都是以客观主义为立场的( 而且共犯独立性说并不见得只能与主观主义相勾连, 如果从等价因果关系理论出发, 一个客观主义者也同样可能赞成共犯独立性说) 。以我国台湾地区刑法为例, 没有人会主张台湾刑法是一部主观主义的刑法――至少不会比我们的97 刑法更“主观”, 但台湾刑法学界通说恰恰认为, 该法第二十九条第三款采用了独立性说的立法例。[12] (503- 309)
依本文观点, 既然共犯从属性说与共犯独立性说所争论的全部内容在于狭义共犯的成立或可罚性前提, 那么这一学理争论有在区分正犯与狭义共犯的语境中才具有意义, 也就是说, 共犯从属性与共犯独立性的学术分歧只可能出现于二元参与体系内。我国实证法采行的是统一正犯体系, 在此框架下无论是共犯从属性说仰或共犯独立性说均根本无从产生, 至多也只能在立法论的立场上加以讨论。至于被众多学者们引用以证明我国教唆犯存在着独立性的刑法第二十九条, 只不过是统一正犯概念逻辑展开后的必然结论罢了。
综上所述, 我国立法上采用的是统一正犯概念,共犯自然不需从属于正犯成立。但这并不表明我国共犯具有独立性, 共犯独立性是只能存在于二元参与体系内的刑法概念, 在我国的立法体例面前, 讨论共犯从属性仰或共犯独立性是毫无意义的。然而由于我国学界在并未明确我国犯罪参与体系性质的情况下, 即盲目继受二元参与体系理论, 人为地制造问题, 给理论与实务带来了不必要的混乱。

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作者刘 洪
广东司法警官职业学院
文章来源：《政法学刊》2007年8月第24卷第4期