一、国外背信罪概述

  　　西方许多国家都规定有背信罪，一般是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害他人的利益为目的，而违背其任务，致使他人财产受到损失的行为。关于背信罪的本质，学说上有不同的看法，以日本学界为例，分为滥用权限说和背信说。前者认为背信罪是行为人通过滥用法律所赋予的代理权限，侵害原主财产利益的行为。根据这种观点，只有在行为人拥有法律所赋予的代理权限，并滥用该代理权限，在对外法律关系中，与第三者从事法律行为时侵害原主财产利益的，才成立本罪；后者认为背信罪是行为人通过违反信任关系及诚实义务，侵害原主财产利益的行为。在日本背信说是通说，在德国一般是将二说结合采用。

  　　从背信罪的构成要件来分析,西方国家都把背信罪规定为财产犯罪,其犯罪客体为他人财产权。有学者认为背信罪侵犯的是双重客体，认为背信罪不仅侵害了财产权，还侵害了社会信任关系，是对市场经济条件下信用关系的一种破坏,扰乱了市场秩序。背信罪的客观方面，包括行为和结果两个方面，背信罪的行为就是违背任务的行为。学者对该行为又有不同的理解，持滥用权限说的人认为是滥用代理权的行为，持背信说的人认为是破坏信任关系的行为。本罪的主体为特殊主体，日本和瑞士刑法规定为处理他人事务者，即指在财产运转的内部组织体中，作为原主的经济活动的延长体，对原主负有实质性的财产处理义务的人。背信罪的主观方面是故意，即行为人明知自己违背任务的行为会造成他人的损失而希望或放任这种结果的发生。过失不构成本罪，而本罪是否需要有目的则看法不一。瑞士刑法规定如果行为人具有以使自己或他人获得非法之财产利益为目的的则处以较重的刑罚。德国、韩国、俄罗斯等国刑法以及美国模范刑法典没有规定背信罪必须具备某种目的，也未规定具有某种目的的要处以较重的刑罚。

  　　关于本罪的处罚，德国刑法典第266条规定为5年以下自由刑和罚金刑；日本刑法典第247条规定为5年以下惩役或者50万元以下罚金；加拿大刑法典第336条规定为14年以下监禁。

二、在我国设立背信罪的构想

  　　我国刑法没有规定背信罪。为打击背信行为对财产的犯罪，保护公民的财产权益，维护社会主义市场经济的正常运行，一些学者提出，应以国外背信罪的规定为借鉴，在我国刑法分则第五章侵犯财产罪中增设背信罪。

  　　关于背信罪的界定，我国学者也提出了许多观点，有的将背信罪的主体规定为为他人处理事务的人，有的规定为依法或受托处理他人事务的人；有的认为本罪是目的犯，将目的规定为为自己或第三人牟取非法利益以及损害委托人的利益为目的，有的规定为以谋求自己的利益为目的，但只是将目的规定为较重的法定刑；有的规定本罪成立单位犯罪，有的没有规定单位犯罪；有的规定了一个量刑档次，有的规定了数个量刑档次等等。

  　　笔者认为，背信罪基于委托人和受托人的信任关系，这种信任关系可来源于法律、合同、习惯等各方面，不须在定义中列举，列举过多会过于繁杂，列举过少会限制其外延。本罪是目的犯，即以使自己或第三者获利为目的，利益的性质不限于财产性利益。或者以给委托人造成损害为目的。本罪的结果应该是行为造成了委托人的财产损失，包括可得利益的丧失。至于本罪是否属于单位犯罪，在现在的经济活动特别国际贸易中，委托人和受托人很多情况是单位，以国际货物运输为例，船舶代理、货运代理等大量存在，而这些代理一般都是有限责任公司的形式，因代理人、委托人背信行为造成委托人利益损失的案例也层出不穷，因此应把本罪规定为单位犯罪。量刑上因本罪属于目的犯，不必因为自己谋利而加重法定刑，可对自然人犯罪规定一个量刑档次，对单位犯罪规定一个量刑档次。

  　　据此，笔者认为可在刑法中将背信罪规定为：为他人处理事务的人，以为自己或第三人图利或以损害他人利益为目的，违背任务，造成他人财产利益重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接责任人员处3年以下徒刑或者拘役。

三、认定背信罪应注意的问题

  　　由于背信罪是从国外移植过来的概念,对背信罪的认定要注意以下几个问题。

  　　1．背信罪罪与非罪的区别。（1）我国民法和合同法对违背任务，损害被代理人、委托人的行为都规定了相应的民事责任。行为是一般的背信行为还是构成背信罪，则主要从以下几个方面把握：首先，由于本罪属于财产犯罪，以对委托人造成的损害的大小可以作为衡量罪与非罪的标准，损害小的属于一般背信行为，损害大的则可能构成犯罪，而损害大的具体标准可依各个地方的经济情况而定。其次，如果是财产损害的危险，则必须达到一定的严重程度，如将使委托人面临倒闭或带来巨大损失等。（2）要正确区分背信的罪与非罪，还必须明确背信与违约的界限。首先，它们产生的前提条件不一样，违约的前提条件是约定即合同，这种约定可以是民事合同也可以是经济合同，背信的前提一般是委任合同，还可以是基于法律规定或政府命令；其次，其行为的内容不一样，违约是违反约定中的义务，而背信则含有滥用权利与违背义务两种情形；最后，违约与背信的结果要求也不同，违约不一定造成他人财产上的损失，而背信罪的成立必须造成他人财产上的损失，包括积极损失和消极损失。

  　　2.背信罪此罪与彼罪的区别。（1）背信罪与侵占罪，二者都是对信任关系的破坏，都属于财产犯罪，客体都是侵犯了财产权，但主体不同，背信罪要求是为他人处理事务的人，侵占罪无此要求。二者虽然都是目的犯，但背信罪在以加害本人为目的时也成立。结果上看背信罪可以是财物的损害，也可以是财产上利益的损害，侵占罪是一种取得罪，与此相对，背信罪还包含毁弃的情况。单位可成为背信罪的主体，侵占罪的主体不包括单位。（2）背信罪与贪污罪。二者客体不同，前者侵犯的是财产权，后者侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。背信罪的主体限于为他人处理事务的人，贪污罪限于国家公职人员。客观方面背信罪是违背任务而使他人利益受损，贪污罪是利用职务上的便利，骗取、窃取或以其他手段非法占有公共财物。从目的来看，贪污罪是为自己图利，背信罪除了为自己图利，还包括为第三人图利，以及使他人利益受损的情况。（3）背信罪与挪用公款罪。背信罪侵害的对象与挪用公款罪范围不同，挪用公款的犯罪对象仅限于公款，而背信罪侵害对象还包括物。挪用公款是对单位的资金不能用而用，而背信罪则是能用而滥用。（4）背信罪与玩忽职守罪，二者在客观方面都表现为违背任务，造成他人财产损害，但在主观方面区别很大，背信罪是故意犯，且是目的犯。玩忽职守罪是过失犯。（5）背信罪与毁坏公私财物罪。毁坏公私财物罪的主体没有特别要求，为一般之法律规定，如果受托为他人处理财产事务者故意毁坏自己所掌管的他人财物则应以背信论处，两者属于一般法与特别法的关系。

作者：覃剑峰 马 迅