摘要: 近期国际刑事政策的发展趋势是实行轻轻重重的两极化刑事政策。我国宽严相济的刑事政策是在“严”占主角、“宽”为配角的重刑结构下,作为对“严打”方针的反思而提出的,当前是一项刑事司法政策。其内涵虽与两极化刑事政策有差异,但对犯罪采取区别对待的灵活精神与两极化刑事政策相符合。在“严”的重刑结构下,要发挥”宽”这个配角的作用,只能以司法努力,尽可能多地拓展“宽”的空间和份额。应以“量刑”(裁判) 这个司法中心环节为基点,向“量刑”(裁判) 的前、后两个阶段和领域进行扩展。
关键词: 两极化刑事政策;重刑结构;宽严相济刑事政策

一、近期西方国家刑事政策的发展变化
一般认为“, 刑事政策”一词最早起源于德国。然而,在英美本无与“刑事政策”相当之用语,而将刑事政策学研究内容并入犯罪学之中,即做为广义犯罪学的一部分。此外尚有刑罚学,监狱改革或刑罚改革等用语,与刑事政策之意义较为接近。直至二次大战之后,逐渐有criminal policy 名词出现。[1 ]有关刑事政策的定义,人们立于不同的立场、传统和时代,能得出不同的结论,因而始终没有定论。但是归纳德国、法国等国学者的见解,刑事政策可分为广义的、狭义的和最狭义的三种:广义刑事政策,是指“国家以预防及压制犯罪为目的所为一切手段或方法”。狭义之刑事政策,是指“国家以预防及压制犯罪为目的,以刑事法或刑事司法为手段,而提出的犯罪防治对策”。最狭义之刑事政策,乃在狭义之刑事政策内涵中,明显地将其范围限缩在“刑法的立法政策上”。专指限于刑法规范体系内的法律政策而言。[1 ]3 - 4 三者以刑事政策发挥作用的范围为区分界限,在各自范围内的具体内涵则不相同。广义说将与防治犯罪有关的各种社会政策纳入刑事政策的范围。如李斯特指出:“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”又如马克•安塞尔教授认为:“刑事政策是由社会,实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪,保护‘高尚公民’时所作的选择。”[2 ] 狭义说不包括各种间接的社会政策,仅限于以预防犯罪为目的的、直接的国家强制措施。最狭义说则将刑事政策限于如何发挥刑罚措施预防犯罪的范围。如费尔巴哈认为刑事政策是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,刑事政策是立法国家的智慧。”[3 ] 而在美国犯罪学研究中,是在了解犯罪原因论之后,进一步提出预防及控制犯罪和社会失序的对策。其预防及控制犯罪和社会失序对策牵涉到的范围很广,包含具有直接以强制力预防犯罪及间接的与预防犯罪有关的各种社会政
策在内。如此看来,其研究范围,类似于德国的广义刑事政策。[1]5
我国国内学者关于刑事政策的定义也大体可作上述划分。由于广义说包括了各种社会政策,太过宽泛,而最狭义说则仅限于刑法的立法政策之内,因此,我们主张狭义说,即刑事政策是国家依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。由此,通过观察各国与惩罚和预防犯罪直接相关的强制和处遇措施,就能判明其刑事政策的基本走向。当然,这种判断与运用刑事政策的具体研究成果指导某种刑法改革措施的过程并不矛盾。
20 世纪中期以来,西方主要发达国家根据犯罪现状,相继调整了刑事政策,在世界范围内掀起了规模浩大的刑法改革运动。一方面,就刑事立法而言,追随刑法的脱伦理化理念,对于过去保护宗教和特定道德观的“无被害人犯罪”,实行非犯罪化。70 年代后,“被害者的再发现”,促成刑事司法的私人化,通过行为人与被害人的和解解决刑事案件,限制国家刑罚权的发动,即“法的平和”回复(也叫恢复性司法) 合法化。就刑事司法而言,为革除短期自由刑的弊端,刑事司法的各个阶段都允许实施犹豫制度,警察有微罪不举处分制度、检察官有起诉犹豫制度(缓起诉) ,法官有宣告犹豫制度(缓宣告) 及执行犹豫制度(缓刑) 等等。就刑事执行而言,朝“非机构化”方向发展,具体措施有开放式处遇及社区内处遇等。[1]420 - 421 另一方面,随着70 年代以来严重暴力犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪、严重经济犯罪等激增的现状,立法对相关犯罪从实体和程序方面都加重了打击力度。如美国为加重对暴力犯罪的累犯、再犯惩罚, 于1994 年通过了“三振法案”。再如,为惩治有组织犯罪,各国都制定或修改了法律。如美国1970 年制定的《反犯罪组织侵蚀合法组织法》(又称反黑法) ,允许犯罪“行为模式”有条件从重溯及,规定了没收财产和刑事责任归责的鬼影规则。在刑事程序方面,德国1992 年制定的《打击非法毒品和其他形式的有组织犯罪法》,日本1999 年制定的《犯罪侦听法》,对传统证据制度作了重大修改,规定窃听得来的证据可作为控诉有组织犯罪的合法证据。9•11 事件后,美国于2001 年通过的《美国2001 爱国者法案》(反恐法案) 和英国制定的《公共安全紧急安全法》,甚至突破了“无罪推定”原则。[4]
对当前世界各国刑事政策的上述两种相反趋向,日本学者森下忠指出:第二次世界大战后,世界各国的刑事政策朝着所谓“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展,这种现象称为刑事政策的两极化。[5] 也就是“轻轻重重”。“轻轻”,就是对轻微犯罪的处理比以往更轻,即轻者更轻。“重重”,就是对严重犯罪的处理比以往更重,即重者更重。[6 ] 两极化的刑事政策各有其理论基础和实证的现实理由,在此不再赘述。但是应当指出,轻轻重重或两极化的刑事政策是在立法变动的层面上展开的,属于狭义或广义范畴的刑事政策,它或是对国际刑法改革运动成果的总结,或是某些具体的刑事政策研究成果本身就直接指导了立法,但都是在刑罚总体上走向轻缓的基本趋势下,在具体时空下的有宽有严。这点不同于我国以往的刑事政策。
当前我国提出的“宽严相济”的刑事政策,是在立法保持重刑结构的前提下,作为一项具体的刑事司法政策来应用,是最狭义层面上的刑事政策,其内涵显然与世界各国两极化的刑事政策有所差异,但其精神要旨也是在倡导刑罚轻缓的前提下,对犯罪采取区别对待的灵活策略,这两点与两极化的刑事政策相符合。因而两极化刑事政策的一些具体做法应能为我所用。
二、宽严相济刑事政策之内涵分析
(一) 提出宽严相济刑事司法政策的法律政策背景
1. 提出宽严相济刑事司法政策是对“严打”刑事政策的理性反思。
惩办与宽大相结合是我们党和国家在长期的革命和建设实践中,同反革命分子和其他刑事犯罪分子做斗争的过程中确立的基本刑事政策。1956 年9 月,党的第八次全国代表大会政治报告指出:“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办与宽大相结合的政策。”1979 年刑法第一条规定:“中华人民共和国刑法⋯⋯依据惩办与宽大相结合的政策⋯⋯制定。”将惩办与宽大相结合的刑事政策上升为立法根据。在司法实践中,该政策对孤立、打击少数、争取改造多数发挥了积极的作用。
但是,自从1983 年9 月实行“严打”的刑事政策以来,这一基本刑事政策没有得到很好的贯彻和落实。“严打”是“依法从重从快集中打击”。“从重从快”前面有“依法”两字,不能离开法律讲严打。此外,全国人大常委会的严打决定对“严打”的对象是有限制的,仅限于反革命、杀人、爆炸等七类罪行严重的犯罪分子。在安排部署上,以三年为期,打三个战役。但是,自从“严打”政策提出以后,人们在思想认识上、在司法实践中,都出现了严重的片面性,忽视了犯罪的规律性“, 严打”成了包医百病的“处方”。从时间跨度看,在不到20 年的时间内,分别于1983 年、1996 年、2001 年进行了三次全国范围内的大规模“严打”斗争,加上各种专项整治斗争,几乎年年“严打”;从打击的范围看,几乎每种犯罪都要“严打”。可见“从重从快”脱离了“依法”的限制,“从重”变成多杀重判,不顾规格和标准;“从快”变成了越快越好,以至于出现公检法三机关联合办案,上级法院提前界入办案等违反诉讼程序的现象。在严打过程中,顶格判处,刑罚水涨船高的现象并不鲜见。“惩办与宽大相结合”刑事政策中的“从宽”一面被完全虚置。正如陈兴良教授所指出的:“严打”虽然可以从逻辑上包含在惩办的范畴之内,但它过分强调了从重从快,将惩办政策的一面张扬到了一个极端,这势必会影响到宽大政策的落实。因此,严打刑事政策在其内容上和惩办与宽大相结合的刑事政策是存在抵触的,采用严打刑事政策意味着在一定时期内惩办与宽大相结合刑事政策的搁置。[7] 及至1997 年我国修订《刑法》,则删除了第一条中关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定,立法变动的目的仍然是突出“严”。对于作出这一删除的理由,我国学者研究认为: 在1997 年《刑法》修订中之所以删除关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定,主要还是为了给严打刑事政策让路。[7] 但就“严打”政策的实际效果看“, 严打”并没有遏制犯罪迅猛增长的趋势。累犯、再犯罪率很高,司法实践中许多令人发指、惨绝人寰的恶性大要案的制造者,往往有前科经历。
2005 年12 月,中央政法委员会书记罗干在全国政法工作会议上要求,更加注重贯彻宽严相济的刑事政策⋯⋯并明确指出宽严相济是“指对刑事犯罪区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,维护法制的严肃性,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果与社会效果的统一。”“贯彻宽严相济的刑事政策,一方面,必须坚持‘严打’方针不动摇,对严重刑事犯罪依法严厉打击,什么犯罪突出就重点打击什么犯罪,在稳准狠和及时性上全面体现这一方针;另一方面,要充分重视依法从宽的一面,对轻微违法犯罪人员,对失足青少年,要继续坚持教育、感化、挽救方针,有条件的可适当多判一些缓刑,积极稳妥地推进社区矫正工作。”不仅界定了宽严相济的内涵,而且指出了从严从宽的方向。2006 年3 月,最高人法院院长和最高人民检察院检察长在向十届全国代人民代表大会第四次会议所作的工作报告中,均分别提出要对犯罪实行区别对待,贯彻和坚持宽严相济的刑事政策。2006 年10 月11 日,党的十六届六中全会《决定》中也指出“要实施宽严相济的刑事司法政策⋯⋯”。以上不但指明了宽严相济是我国的一项刑事政策,而且从司法中刑罚适用(即量刑) 层面着眼,鲜明地强调了宽严相济刑事司法政策的重要性。
这次中央和最高司法机关提出坚持宽严相济的刑事政策,实质上是基于对“严打”政策的理性反思而作出向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑回归。当然,这种回归不是对惩办与宽大相结合政策具体内容的生搬硬套,而是一种辩证地扬弃,使得惩办与宽大相结合刑事政策的具体内容符合罪刑法定原则、符合保障人权的当代价值理念。但必须强调的是,既然提出宽严相济刑事政策是对“严打”政策的理性反思和总结,那么在“宽”和“严”之间应该是有所侧重的,二者之间不是平均着力,宽严相济政策在当前应当侧重于“宽”。
2. 宽严相济刑事政策在当前是一项司法政策
从我国刑事立法现状来看,刑法上的重刑结构未有任何改动,这是贯彻宽严相济政策的制度性障碍。刑罚结构,即诸种刑罚方法在此种刑罚体系中的比例关系。如死刑、徒刑、罚金等的比例关系。从古到今以及到可望的未来,刑罚结构无非是五种:一是死刑占主导;二是死刑和徒刑在刑罚体系中占主导;三是徒刑占主导;四是徒刑和罚金并列占主导;五是徒刑的替代方式在刑罚体系中占绝对地位。第一种已成为历史,第五种在世界上还没有到来。实际上只有三种。死刑和徒刑占主要比例的就叫做重刑;另二种叫轻刑。所以重刑和轻刑不在于刑是判得重还是轻,而在于在立法中一种刑罚方法在刑罚体系所占的比例关系,这就是刑罚结构。[8] 在我国现行刑法规定的435个罪名中,多达68种罪名规定了死刑,且都有无期徒刑、徒刑与死刑相衔接,包括大量经济犯罪的刑罚中也规定了死刑,其他犯罪也是以徒刑处罚为主。因此,在我国刑罚体系中,是以死刑和徒刑为主导地位的,我国的刑罚结构属重刑结构,而且这种状况在短期内不可能得到根本改观。这是贯彻宽严相济刑事政策不可逾越的蕃篱。加上社会转型期犯罪浪潮的不断高涨,司法实践中持续地开展严打行动,死刑被大量而频繁地适用,徒刑的判罚也随之水涨船高。因此,当前现实是:“严”仍然是主角,“宽”只是配角。在立法上重刑结构没有改变的前提下,在“严”是主角的情况下,要发挥“宽”这个配角的实际作用,那就只能寄希望于司法,要在司法过程中寻找出路。基于这种认识,我们认为宽严相济在当前只是一个刑事司法政策,且其地位限于指导刑事司法的一项具体的刑事政策,因为权威机关和文件没有明确说明是否在立法中要坚持和贯彻这项政策,因而尚不能说它是我国的基本刑事政策。
(二) 宽严相济政策的具体内容
关于宽严相济政策的具体内容,我国学者多主张“该严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。”试图在“宽”与“严”之间寻求一定的平衡、协调与结合,[9] [7] [10] 等等。我们认为如此泛泛而论,不足以指导实践。应当说,在我国刑法“严”占主角、“宽”为配角的重刑结构模式下“, 严”与“宽”在立法上明显失衡,不可能求得平衡相济的状态;作为对“严打”政策反思的、主张刑罚宽和的、当前是以刑事司法政策地位出现的宽严相济,应当旗帜鲜明地主张刑罚的宽和,即在“严”的现实中,通过司法努力,尽可能多地拓展“宽”的空间和份额,对于有法定从轻、减轻或免除处罚的,必须依法兑现;对于有酌定从轻、减轻或者免除处罚的,也必须依据政策兑现;依据《刑法》第十三条规定的“情节显著轻微,危害不大的”,坚决不以犯罪处理;用足用好《刑法》第三十七条免予刑事处罚的规定;扩大非监禁刑适用等等。这些才是提出宽严相济刑事司法政策的主旨所在,宽严相济理应向“宽”倾斜。因此,宽严相济政策当前的具体内容是主张和强调刑法的宽和、适当、人道与谦拟。
三、宽严相济刑事政策的贯彻实现
既然宽严相济的要义在于刑法宽和,要贯彻和实现宽严相济的刑事政策,就应分两步走:
(一) 当前,应以在司法实践中贯彻宽严相济的具体司法政策为主导,具体的操作过程可概括为:以“量刑”(裁判) 这个司法中心环节为基点,向“量刑”(裁判) 的前、后两个阶段和领域进行扩散。
1. 公诉之前—缓起诉,适度扩大相对不起诉的范围,平和司法。我国《刑事诉讼法》第142条第2 款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院作出不起诉决定。”这是法律赋予人民检察院相对不起诉权的依据,据此可适当扩大相对不起诉的适用范围,认为犯罪较轻,综合考虑社会危害性和情节,不必追究刑事责任时,亦可作出不起诉的决定;或者根据犯罪嫌疑人的犯罪性质、年龄、处境、危害性程度、犯罪前以及犯罪后的表现等情况,没有必要立即追究刑事责任时,而作出暂缓起诉的决定,给予其一定考验期限,责令进行自我改造和反省,以观后效,根据其悔罪表现决定是否起诉,这就是所谓的缓起诉。缓起诉目前虽无法律明文规定,但实践中所做有益偿试表明效果明显。[11]另一方面,借鉴恢复性司法的经验,将被害人引入司法过程中,给司法注入恢复性司法元素,平和司法。恢复性司法是20 世纪70 年代以来世界范围内刑事司法的新发展。恢复性司法是在以受害人为中心的基础上对犯罪做出的一种反应,其为受害人、犯罪人、他们的家庭成员以及社区代表,提供了直接参与对罪行所致损害做出反应的机会,是“一个特定侵害的相关各方聚集在一起处理和解决该侵害现时所致后果及其对未来影响的过程。”它强调加害人应对其所侵害的受害人和社区做出解释、表达歉意并积极承担对受害人物质和精神损害进行合理赔偿的责任;强调给受害人、犯罪人、他们的家庭成员以及其它相关人员之间创造各种直接对话和解决问题的机会;强调为犯罪人提供弥补罪过、并重新融入社区生活的机会。[12]恢复性司法为犯罪人和受害人的直接沟通提供了平台和机会,有助于抚慰被害人,减少焦虑和仇恨;被告人可以在社会的谅解下顺利回归社会,减少对抗情绪,有利于防止再次犯罪。当然,恢复性司法的内容很广泛,但也有很大的局限性,如只适用于对个人的轻微犯罪。即使如此,我们也可以从中汲取积极因素改造我国司法,使司法更加公平人道。
2. 审判阶段—实行刑事和解制度,适度多用缓刑。刑事和解是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[11] 它与恢复性司法的产生理念与背景、表现形式、条件范围等都不同,符合我国民众重调解的传统,有广泛的适用空间。只要案情中有和解因素,被害人在与被告人和解后请求从轻处罚的,人民法院可适当从轻。这样,一方面能使被害人得到经济赔偿和精神抚慰,另一方面又促使被告人积极悔罪服法,减少了社会中的对抗因素,有利于社会和谐。
另外,在审判中贯彻宽严相济政策,应充分注意管制、拘役、罚金等轻刑的运用,适当扩大缓刑制度的适用比例。根据犯罪的危害性,对于偶犯、初犯、过失犯、少年犯等判处拘役或三年以下有期徒刑的被告人,放在社会上危害不大的,可适用缓刑。要充分注意《刑法》第37 条免予处分的规定,用足用好这一法律武器。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,贯彻对轻微犯罪从宽处理的思想,但要强调与民事的、行政的处罚或者行政处分相配套,以收对犯罪行为谴责之效果,防止因小恶不受处罚的侥幸而演化为大恶的情况。
3. 刑罚执行阶段—实行社区矫正,扩大假释适用。一方面,我国借鉴国外社区矫正的经验,从2003 年起试行社区矫正,探索刑罚执行的新形式。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2003 年7 月10 日发出的《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定:“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”社区矫正作为一种新型的刑罚执行方式,重视利用社会力量对犯罪进行改造,克服了监禁刑的缺点,使罪犯不脱离社会,有开放性、自由性特点,体现了刑罚宽容轻缓的一面,有利于对罪行较轻的犯罪人的教育矫正。
另一方面,对于在押服刑的罪犯,可以相对扩大假释的适用。根据陕西省监狱管理局数字统计,2001 年—2003 年,全省监狱平均减刑率为21.3 %(2001 年18. 8 %;2002 年为20. 4 %;2003 年为24. 5 %) ,每年平均假释率为3. 47 % ,假释率远远低于减刑比率。根据青岛等发达省市的经验,依据法定条件适当扩大假释率,对促进监狱管理和罪犯的改造是有利的。尤其是对一些过失犯、老病犯、经济犯等非暴力犯罪人适用假释,所发挥的改造效果和促其顺利回归社会的成效明显。这在刑罚执行阶段体现了宽严相济的刑事司法政策。
(二) 在可望的将来,实现宽严相济基本刑事政策① 的根本出路在于逐步实现刑法结构改革。我国刑法现状的重刑结构模式,决定了“严”是主角“, 宽”是配角,因为这种不均衡的刑事立法结构为从重“严打”提供了司法空间,是导致宽严失衡的直接动因,因此,要实现宽严相济政策,就要使我国刑法由“厉而不严”向“严而不厉”的结构转变。“严”是指刑事法网严密,刑事责任严格;“厉”主要指刑罚苛厉,刑罚过重。当然,这里的严密并非指犯罪圈越大越好,而是指该入罪的行为不因为法网疏漏而轻易逃脱刑事制裁。“不严”就是指刑事法网不严密,有漏洞;“不厉”指行为一旦进入法网,但对其适用的刑罚不苛厉。当前,我国刑法还属于“厉而不严”的结构, ② 由于“严而不厉”的价值在于严密刑事法网,减少漏网机会,扩大法定犯罪圈,必然提高刑罚的不可避免性,进而增强刑法的威慑功效。[8]431 这样,法网的严密保证了刑罚的必定性,即使减轻刑罚的苛厉程度,也能收到惩罚与预防犯罪的双重功效,从而使主张刑罚宽和与适当的宽严相济政策顺利实现,也与世界上风起云涌发展的两极化刑事政策潮流相一致。可见“, 严而不厉”刑法结构将从实体上(刑法立法上) 保证宽严相济刑事政策的真正实现。
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① 因为刑法结构的改革,确保了这一政策从立法和司法两个层面上全面予以贯彻和实现。可见,它已超越了司法阶段而上升为指导立法的政策,因此,可以称之为一项基本刑事政策。
② “厉而不严”在我国刑事立法有许多表现,主要的是:“厉”主要表现在刑罚体系上。一方面,轻刑种类管制和罚金在刑罚体系中的地位偏低。另方面,重刑种类无期徒刑和死刑,无论从绝对数或比例数都偏高。“厉”还表现在责任制度上,主要指将惩罚犯罪预备作为普遍原则。“不严”表现在量刑制度上,主要指累犯不加重处罚。“不严”表现在行刑制度上,主要指缓刑、假释撤销的条件要求过于宽容。“不严”表现在犯罪构成上,主要指某些社会危害大的多发性犯罪的起刑线过高。详细论述参见储槐植《: 刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997 年版,第306 - 308 页。

作者 储槐植 赵合理 北京大学法学院、北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学刑事法律科学研究院
文章来源：《法学论坛》2007年5月第3期