长期以来，主流意见认为，劳动合同必须具备书面形式，缺乏书面形式的劳动合同无效，当事人之间的劳动关系构成事实劳动关系。笔者认为，不具备书面形式的劳动合同并不构成事实劳动关系，而是依法有效成立的劳动合同。这种认识不仅具有其目的论意义上的合理性，而且符合事实合同理论发展的趋势，同时具有理论上的可解释性。

劳动合同的书面形式和劳动法的所有制度设计一样，应当以劳动者的保护为基本目标。但上述没有书面形式则劳动合同不成立的观点却可能导致不利于劳动者的后果。特别是在如下几个方面：其一，可能导致劳动者无法享有劳动合同解除或终止时的经济补偿。劳动法第二十八条以及劳动合同法第四十六条都将经济补偿限于“劳动合同”解除或者终止时，而不是劳动关系终止时，从字面表述来看，事实劳动关系终止时劳动者无法获取经济补偿。在因为用人单位的原因而没有签订劳动合同时不给予劳动者经济补偿显然是不公平的。为了解决此问题，原劳动部办公厅在《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》中曾通过扩张解释，提出因用人单位的原因未签订劳动合同，解除事实劳动关系也应当支付经济补偿金。但由于事实劳动关系被认为不等于劳动合同关系，所以实践中拒绝给予事实劳动关系经济补偿的现象仍大有存在。其二，可能导致劳动者在发生工伤时无法获得一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。根据社会保险法第三十八条、第三十九条的规定，享有一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的前提是劳动者终止或者解除劳动合同，而不是解除或者终止劳动关系。这就意味着事实劳动关系的劳动者发生工伤时，将无法获取上述补助金。其三，事实劳动关系的前提是劳动合同不成立，由此所导致的结果是劳动报酬的数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。在劳动者和用人单位口头约定的劳动条件和报酬等高于上述标准时，上述约定的无效损害了劳动者的利益。“目的是整个法律的创造者。”法律的目的决定法律规则存在的合理性。当法律规则不能实现法律的目的时，我们就有必要重新反思书面形式缺失则劳动合同无效规则的妥当性。

除了目的论的考量之外，事实劳动关系理论自身的发展目前也面临困境。事实劳动关系理论是事实合同关系理论在劳动合同理论中的特殊表现形式。事实合同关系理论由德国学者豪普特于1941年创立，此后曾风靡一时并被德国帝国高等法院在判决中采纳。但在今天，德国学者多认为豪普特的理论是不正确并且多余的。事实合同理论的问题可以通过推定的意思表示等得以解决，我国学者也基本上持相同的意见。在事实合同理论本身被重新反思的背景下，我们也有必要重新反思我国劳动法中的事实劳动关系理论。

上述问题的解决，主要依赖于我们重新认识强制性规范的效力。认为违反法律关于劳动合同形式规定的劳动合同无效的观点建立在违反强行法的合同无效的认识基础之上，但实际上并不是所有违反强行法的行为都是无效的。合同以形式和内容自由为原则，以法律强制为例外；合同领域的强行法都服务于特定的立法目标，这些立法目标既是强制性规定存在的合理性基础，也决定了强制性规定的效力，其效力具有多样性。在理论上，人们根据强行法效力的不同将其区分为效力性的强制性规定和管理性的强制性规定，也有学者称为“必然规定”和“应然规定”，二者的区别在于“非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定；仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定（也即管理性的强制性规定——作者注）。”我国最高司法机关也已将这种理论上的划分运用到了司法实践中。合同法司法解释（二）中规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中再次强调：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

上述效力性强制规定和管理性强制规定的区分也适用于合同形式问题，不遵守合同形式的管理性规定的合同并不一定无效。“只有在法律根据其目的和意义将遵守形式作为有效要件，也就是该法律不仅仅是一个应然或者秩序性规定时，才会出现合同无效的效果。”在此前提下，需要进一步探讨的是，劳动合同形式的规定是效力性强制规定（必然规定）还是管理性强制规定（应然规定）？这一点依然取决于何以实现立法者的目的。如果唯有让合同无效，才能达到立法者的目的，则该规定属于效力性规定；否则不让有关行为无效，通过其他措施，如处罚、赔偿等也可以或才可以实现立法者的目的，则该规定属于管理性规定。劳动合同书面形式的目的何在？对此，立法者并没有明确说明。从学者们的论述来看，书面形式的功能无非有二：保存证据和使得当事人的权利义务内容经过条文化而变得明确，通过这两点最终实现减少劳动纠纷发生和保护劳动者权益的目的。但一方面，保存证据和明确权利义务的目的无法通过使该劳动合同无效得到实现，仅仅让劳动合同无效反而会鼓励用人单位不去签订书面合同。为保证该目的的实现，应当采取处罚不签订书面合同的行为或者让不签订者承担损害赔偿等措施。事实上，劳动合同法也确实采取了这样的思路。劳动合同法第十四条、第八十二条关于不签订书面合同则会导致无固定期限合同签订以及双倍工资的规定，就是促使当事人签订合同，实现上述目标。另一方面，立法和理论其实并不想否定非书面劳动合同的法律效果。主张没有书面形式则没有有效劳动合同的观点同时都认为在此无效劳动合同基础上提供的劳动给付将导致事实劳动关系。所谓无效劳动合同的最终效果并不是不让有关的法律效果发生，而只不过是将该法律效果建立在另外一个基础上而已。从劳动行政部门的解释来看，其确实也在努力将事实劳动关系置于和劳动合同关系同样的法律地位，上述原劳动部办公厅关于事实劳动关系终止时经济补偿的意见就是此例。

所以，劳动合同法关于劳动合同书面形式的规定并不是一个效力性规定，而是一个管理性的规定，违反该规定而没有签订书面劳动合同并不引起劳动合同的无效，没有书面形式的劳动合同也是依法有效成立的劳动合同。不签订书面合同导致的结果，是由用人单位承担符合法律规定前提时的双倍工资以及无固定期限合同签订的不利后果。

（作者 建峰 国劳动关系学院）