【案情】

2003年，被告田某等四人欲成立沐浴公司，经营范围涉及烟酒等须办理前置许可的事项。因在许可未经批准前，无法领取正式企业法人营业执照，田某等四人遂以公司股东身份于同年11月21日向工商局申请领取了六个月的预备期营业执照，并共同向工商局出具了一份承诺书：“预备期营业执照仅限于公司筹建工作使用，不作营业使用，等完成相关行政审批手续后立即到贵局核发正式营业执照，若在预备期限内完不成相关行政审批则交还预备期营业执照。此期间若因违法违规行为造成一切法律后果，全体股东承担全部责任。”但田某等四人并未遵守承诺，领取预备期营业执照后即以沐浴公司的名义与某化妆品商行的业主胡某建立沐浴用品买卖业务关系。2004年5月20日，预备期营业执照到期，田某等四人既未申请领取正式营业执照，亦未将预备期营业执照交还工商局。同年9月25日，工商局发出行政处罚决定书，以沐浴公司未进行年检为由，作出吊销其营业执照的决定。但田某等四人仍以沐浴公司的名义继续与原告胡某发生买卖关系。2009年4月30日，沐浴公司向原告出具一张欠条，确认尚欠原告货款29088元，并加盖了沐浴公司的财务专用章。胡某多次催要所欠货款，沐浴公司及田某等四人一直未支付。

【分歧】

本案争议的问题是：被工商登记机关吊销营业执照的沐浴公司是否具有诉讼主体资格？

第一种意见认为，只有依法成立的企业，才会因未按时年检被行政机关处以吊销营业执照。鉴于司法审查不应超越登记机关的职权与能力，而应与行政审查标准保持一致，本案应认定沐浴公司具备企业主体资格。

第二种意见认为，司法审查不应拘泥于行政审查，法院应依据相关法律规定中企业成立的条件审查企业是否已依法成立，进而确定该企业是否具有主体资格。

【评析】

笔者同意第二种意见。

1．法院应依据法律规定的企业成立的条件，审查企业是否已依法设立，进而确定该企业是否具有诉讼主体资格。

公司法第六条第二款规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公司登记管理条例第三条第一款规定，公司经公司登记机关依法核准登记、领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。该条例第二十二条规定，公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。

本案被告田某等四人领取的仅为预备期营业执照，虽然这时已具备企业成立的其他基本条件，如已完成企业名称核准、注册资本验资、注册申请材料填制、生产经营场地已确定等，但公司法第六条第二款与公司登记管理条例第二十二条是公司成立的强制性规定，违反上述规定，企业就不具备成立的条件。由于田某等四人在预备期满后未向登记机关提供获得有关部门批准的文件重新领取正式营业执照，因此，沐浴公司在法律上尚未依法设立，不具有企业法人资格。

2．法院可以根据查明的情况对企业的法人资格不予认定。

营业执照预备期制是地方行政机关为促进企业发展、提供更好服务的一种举措。这一举措是让经营范围中涉及前置行政许可事项的企业，不会因等待审批而影响企业筹建等先期工作。行政机关亦明确表明领取预备期营业执照的企业不具有企业法人资格，这与法律规定是一致的。因此，不能因行政机关对企业处以吊销营业执照的处罚来反推沐浴公司已具备企业法人资格。法院在审理案件中，应依据查明的事实，对不具备法人资格的企业不予认定。

综上，沐浴公司不能作为诉讼主体承担责任。本案实际是发起人田某等四人与原告胡某之间的买卖关系，田某等四人违反向登记机关所作的承诺，以沐浴公司名义从事经营活动，此经营行为产生的债务应当由其四人连带承担。

（作者 正红 徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院）