【出处】《西南政法大学学报》2007年第1期
【摘要】随着我国民主和法制的发展，在我国现行民事诉讼和行政诉讼制度的基础上，建立公益诉讼制度作为必要的补充，不仅具有客观必要性，而且具有现实可行性。一方面，在我国建立公益诉讼制度，是维护国家利益和社会公共利益的客观需要，是完善我国诉讼制度和法律监督制度的必然要求，也是与国际交流的客观禽要。另一方面，在我国建立公益诉讼制度，有我国检察机关多年来的民、行案件抗诉经脸可供借鉴，检察机关近年来的公益诉讼实践经脸可供总结，国外的立法和司法实践可供参考。
【关键词】公共利益（公益）；公益诉讼制度；必要性；可行性
【写作年份】2007年

【正文】

　　在现代法治社会，一个国家中发生的任何纠纷都要得到及时有效的解决，这是实现社会公平正义的必然要求，也是依法治国的重要标志。而要及时有效地解决纠纷，除了通过刑事诉讼外，还必须要有民事诉讼和行政诉讼。我国正在建设社会主义法治国家，为了解决各种纠纷，已经建立了刑事诉讼制度、民事诉讼制度和行政诉讼制度，那么，在已经有了民事诉讼制度和行政诉讼制度的情况下，为何还要建立公益诉讼制度，这是研究公益诉讼制度必须首先解决的问题。

　　一、建立公益诉讼制度的必要性

　　所谓公益诉讼，是指当国家行政机关、企事业单位或有关团体的行为违反了有关法律规定，侵害了国家利益或社会公共利益时，公共利益的代表人（检察机关、其他国家机关或社会团体）依法向法院提起诉讼，要求法院进行审理并作出裁判的诉讼活动。简言之，公益诉讼就是有关公共利益的诉讼活动。而公益诉讼制度，则是国家关于公益诉讼活动的一系列法律规定。公共利益包括国家利益和社会公共利益，具有公共性、整体性和不确定性。同时，公共利益不只是抽象的理论性词汇，而是具有权利实在的意蕴。正如耶林所说，“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持个人所关注的交易性生活的安定秩序的利益。”{1}因此，公共利益是可以通过公益诉讼转化为现实的利益。可见，公益诉讼在诉讼主体、诉讼目的等方面均不同于一般民事诉讼和行政诉讼，可以说它是一般民事诉讼和行政诉讼的必要补充。那么，在我国已经建立了一般民事诉讼和行政诉讼制度的情况下，是否有必要再建立公益诉讼制度呢？笔者认为，我国目前的一般民事诉讼和行政诉讼制度尚不能解决所有民事和行政纠纷，有必要建立公益诉讼制度，其必要性主要体现在以下几方面：

　　（一）建立公益诉讼制度是维护国家利益和社会公共利益的客观需要

　　在我国，随着市场经济的建立和社会主义民主法制的发展，公民、法人和国家之间的关系发生了深刻的变化，同时社会公众的法治观念和意识也发生了较大变化。在这种变化过程中，有些单位或者个人为了追求本部门或者个人的私利，采取一些违法手段，损害国家利益或者社会公共利益，如严重破坏自然环境（如大气污染、水质污染、土壤污染等）、扰乱市场经济秩序等；有的行政机关为了本部门利益，滥用国家权力，侵犯国家和社会的公共利益，例如大肆私吞国有资产、拒不查处偷税漏税、违法征用土地和审批土地等。对于这些侵犯国家利益和社会公共利益的民事和行政违法行为，如果法律仅仅允许直接利害关系人起诉，有可能造成无人起诉的局面，或者根本就无直接利害关系人，或者直接利害关系人因种种原因而未提起诉讼。例如双方当事人恶意串通，侵害国家利益或社会公共利益，由于双方当事人均获得非法利益，就极可能出现无人向法院提起诉讼的现象。由于审判权的启动具有绝对的消极性和被动性，法院审理案件实行“不告不理”原则，无人起诉，就无法启动诉讼程序，无法有效地保护国家利益和社会公共利益，更无法追究违法者的法律责任，其结果必然是放任该违法行为，导致这类违法行为的泛滥。对于涉及社会公共利益的案件，即使有直接利害关系人起诉，也只能保护个别主体的利益，而不能解决社会公共利益的保护问题。因此，为了有效保护国家利益和社会的公共利益，防止国有资产流失、防止自然环境、市场经济秩序和社会法律秩序遭到破坏，国家有义务对损害国家利益和社会公共利益的行为予以追究，因而有必要建立检察机关、有关国家机关或者社会团体作为公共利益代表的公益诉讼制度。

　　（二）建立公益诉讼制度是对我国法律文化的继承与发展

　　历史上，我国早在清朝宜统元年（公元1909年）的《法院编制法》中就规定，检察官的职权包括“遵照民事诉讼法律及其他法令所规定为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜”。中华民国16年（1927年）《各省高等法院检察官办事权限暂行条例》第2条以及《地方法院检察官办事权限暂行条例》第2条亦有类似规定。抗日战争时期的1941年，《陕甘宁边区高等法院组织条例》第14条规定，检察员之职权包括“为诉讼当事人，或公益代表人”。1949年的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条规定，最高人民检察署“对于与全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1951年的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条规定，最高人民检察署“代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼”。1954年的《中华人民共和国人民检察院组织法》第4条规定，对于有关国家和人民利益的重要民事案件，检察院有权提起诉讼。由此可见，我国历来就有公益诉讼的文化传统{2}。我国现行《宪法》第12条第2款规定：“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产。”《刑事诉讼法》第77条也规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这些规定表明，国家有义务保护国家和社会的公共利益。由此．可见，在我国，由检察机关提起公益诉讼具有一定的历史传统，这种传统法律文化应当得到继承和发扬。

　　（三）建立公益诉讼制度是完善我国法律监督制度的客观要求

　　从我国目前法律规定看，检察机关对民、行案件只有事后监督权，即只有权对法院生效的民、行裁判进行监督。显然，我国目前这种对民、行案件的法律监督制度是不全面、不完善的。因此，在我国建立公益诉讼制度，是加强我国检察权对行政权、审判权的监督力度，完善我国法律监督制度，保证民、行案件公正处理的客观要求。这是因为：1．由于我国长期以来形成的耻讼、厌讼传统，影响了人们行使提起权的积极性。特别是对于涉及国家利益和社会公共利益的侵权行为，更是存在该诉不诉的情况，因而赋予检察机关提起公益诉讼的权力，不仅可以保护国家利益和社会公共利益，而且还可以对国家行政机关是否公正执法进行监督。2．检察机关作为国家法律监督机关，有义务监督国家行政权的行政行为，建立公益诉讼制度，赋予检察机关对行政机关的违法行为提起诉讼，可以有效地保证国家行政权的正确行使。3．检察机关在我国是司法机关，其提起的公益诉讼，人民法院必须受理，这样就可以避免法院因种种原因不受理公民个人或法人提起的民、行案件的现象，从而可以对法院的活动进行有效监督，保证民、行案件能够进入司法程序，解决民、行案件受理难问题。4．检察机关享有法律赋予的调查取证等职权，并且具有丰富的诉讼资源和实践经验，能够保证全面收集到有关的证据，从而可以保证案件的胜诉率，有效地保护国家利益和社会公共利益。5．检察机关是我国的法律监督机关，其提起公益诉讼并参与审判的过程，能够对法院的审判活动进行有效地监督，防止民、行审判活动中的违法行为，从而可以保证民、行裁判的公正性。

　　（四）建立公益诉讼制度是完善我国诉讼制度的必然要求

　　在我国，虽然已经建立了一般民事诉讼制度和行政诉讼制度，即被民事侵权行为和行政违法行为侵害邓思清：论建立公益诉讼制度的必要性和可行性的公民、法人为了维护自己的合法权益，有权依法向法院提起诉讼，要求法院进行审理并作出裁判。但是，在司法实践中，一般民事诉讼制度和行政诉讼制度还不能或者难以解决一切民事和行政纠纷。就民事纠纷来说，如果某一民事行为侵害了不特定多数人的利益，特别是侵害了社会公共利益时，某个特定公民往往不愿意提起民事诉讼，即使愿意提起民事诉讼，也会因为难以收集有关证据而无法有效维护自己的合法权利。就行政纠纷来说，如果某个公民或法人的权利受到侵犯，往往害怕行政机关打击报复，不敢提起行政诉讼，即使提起了行政诉讼，行政机关也可能采取一些违法手段予以处理或者干预法院的审判活动，影响案件的正确解决。由此可见，我国现行的一般民事诉讼制度和行政诉讼制度尚存在一定的缺陷，无法解决所有民事纠纷和行政纠纷。因此，要弥补一般民事诉讼制度和行政诉讼制度的不足，完善我国诉讼制度，就应当建立我国公益诉讼制度，即在公共利益受到侵害时，如果有关公民或者法人不敢提起诉讼，或者难以进行诉讼的情况下，由公共利益的代表人（检察机关、其他国家机关或社会团体）提起公益诉讼并参与公益诉讼活动。

　　（五）建立公益诉讼制度是国际交流的现实需要

　　我国加人世界贸易组织后，国际交往日益增多。在新形势下，我国将面临以下挑战：1．按照市场准入规则，外资将会大量进人中国市场，这使得中外合资的机会增多，同时也会出现某些不法外商利用中外合资的机会侵吞我国的国有资产，有的地方管理部门或者国有企业利用合资的机会捞取地方利益或个人利益等违法现象。2．由于我国对知识产权保护意识不强、保护措施不完善，因而在新形势下，我国知识产权保护将面临严峻挑战。3．加人WTO后，发达国家的制造业必然会向我国转移，特别是向我国西部开发区转移，这样国外一些严重污染环境的企业可能打着外商投资的旗号进人我国市场，会给我国环境保护带来巨大压力。同时，一些行政机关也可能会滥用权力，允许一些不符合要求的外资企业进入我国市场，给我国市场经济主体的平等竟争带来较大压力。4．我国作为发展中国家，在实现现代化过程中，如何处理好“发展与环保”之间的关系，保证我国工业化进程的良性发展态势，也将遇到巨大挑战。5．在国际经济交往过程中，涉及国家之间利益的民事案件将会不断增多，如何通过民事公诉制度间的国际接轨，来保护国家利益和社会公共利益，也将是我国面临的重要挑战。总之，我国加人WTO后，将面临许多挑战，要旅得上述挑战，有效地保护国家利益和社会公共利益，就有必要建立我国的公益诉讼制度。

　　二、建立公益诉讼制度的可行性

　　在我国，从法制发展和社会需要等方面看，建立公益诉讼制度具有客观必要性，另一方面从我国诉讼理论和现实条件看，建立公益诉讼制度也具有现实可行性。

　　（一）建立公益诉讼制度符合我国民行诉讼目的

　　任何诉讼制度都是由诉讼目的决定的，因为“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”{3}我国的民事诉讼制度和行政诉讼制度也是由我国民行诉讼目的决定的。在我国，虽然目前法学界对民事诉讼目的和行政诉讼目的尚有不同的观点。[1]但是，一般认为，我国民事诉讼的目的是解决民事纠纷，保护国家、法人和公民个人的合法权益{4}；我国行政诉讼的目的一方面是保护公民、法人和其他组织的合法权益，另一方面是对行政机关的行政活动实施法律监督，保障国家行政机关依法行使职权{5}。公益诉讼制度包括民事公益诉讼制度和行政公益诉讼制度两方面内容，其中，民事公益诉讼制度是对侵犯民事公益行为进行诉讼并追究违法者民事责任的诉讼制度，该制度有利于保护国家利益和社会公共利益，显然符合我国民事诉讼保护国家、法人和公民个人合法权益的诉讼目的；行政公益诉讼制度是对行政机关侵犯公益行为进行诉讼并追究违法者法律责任的诉讼制度，该制度不仅有利于保护国家利益和社会公共利益，而且可以对行政机关的行政活动进行监督，有效保障和促进行政机关依法行政，显然符合我国行政诉讼的诉讼目的。因此，在我国建立公益诉讼制度是符合我国民事诉讼和行政诉讼目的的。

　　（二）建立公益诉讼制度符合我国诉权理论

　　在现代诉讼理论中，诉权理论是其中的一项重要理论。诉权是指当事人基于一定的法律事实请求法院行使审判权以保护其合法权益的权利。诉权是当事人参与诉讼的资格和前提，是当事人的一项基本权利。从内容上看，诉权包括实体意义上的诉权和程序意义上的诉权，实体意义上的诉权是指只有自己实体权利受到侵犯的当事人才享有提起诉讼的权利，程序意义上的诉权是指在一定条件下为了公共利益或他人的利益的特定主体也享有提起诉讼的权利；从形式上看，诉权可分为刑事诉权、民事诉权和行政诉权。诉权理论是随着诉讼制度的发展而不断完善的，当诉讼制度从私人诉讼制度发展到私人诉讼制度与公益诉讼制度并存时，诉权理论也从实体诉权发展到实体诉权与程序诉权并存的新阶段。在我国，建立公益诉讼制度，赋予公共利益代表人（检察机关、其他国家机关或社会团体）对侵犯国家利益或社会公共利益的行为以诉权，即有资格提起公益诉讼，符合现代诉权理论，因为虽然公共利益代表人的合法权益没有遭到侵犯，不具有实体意义上的诉权，但是将检察机关、其他国家机关或社会团体作为公共利益的代表人，赋予其程序意义上的诉权，完全符合程序意义上的诉权在某种条件下可以与实体意义上的诉权相分离的现代诉权理论。

　　（三）我国现行法律规定并不排斥公益诉讼制度

　　在我国，虽然现行法律没有明确规定检察机关可以提起公益诉讼[2]，但是，从一些法律规定看，并不排斥公益诉讼，甚至鼓励或者包含着公益诉讼的某些因素。例如我国《宪法》第9条第2款规定：“禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第12条第2款规定：“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产。”第巧条第2款规定：“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”这些规定要求国家承担保护公共利益的义务，这不仅不排斥公益诉讼，而且鼓励国家进行公益诉讼。根据宪法的精神，我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”该规定包含了检察机关提起公益诉讼的因素。我国《民事诉讼法》第185条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，彻私舞弊，枉法裁判行为的。”《行政诉讼法》第64条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”这些规定表明，我国检察机关对民事案件和行政案件可以提出抗诉，而抗诉是公诉制度的一项重要内容，检察机关对民、行案件可以抗诉，这就意味着公益诉讼制度与我国现行的民事诉讼制度和行政诉讼制度具有兼容性。由此可见，我国现行法律的规定是不排斥公益诉讼的，这就为我国建立公益诉讼制度提供了法律上的可行性。

　　（四）我国对公益诉讼进行了有益的试点探索

　　在司法实践中，为了保护国家利益和社会公共利益，我国检察机关基于社会责任感和客观形势的要求，已经在部分地区进行了公益诉讼的有益探索，并取得了良好的社会效果。1997年7月1日，我国河南省方城县人民检察院以原告的身份，代表国家提起了第一例有关国有资产流失的民事公诉案件，首开了我国公益诉讼之先河。同年12月3日，这起全国首例由检察机关提起的民事公益诉讼案件获得胜诉，有效地维护了国家利益{6}。方城县人民检察院的这一做法得到了全国其他检察机关的赞同，一些检察机关纷纷效仿，开始大胆地进行公益诉讼的实践探索，例如河南省其他地区的检察机关、黑龙江省和四川省的部分检察机关等。至今，全国各地检察机关已提起近百件民事公益诉讼案件，均获得法院判决的支持，社会反响良好。从目前公益诉讼的试点探索情况看，虽然检察机关所提起的公益诉讼还主要限于民事公益诉讼案件，极少有行政公益诉讼案件，所针对的也均是侵犯国有资产的行为，公益诉讼的范围还有待拓宽，但是，公益诉讼试点的本身充分说明了在我国建立公益诉讼制度的可行性，同时，近几年来检察机关进行公益诉讼的试点探索，也积累了一定的经验，锻炼和培养了一批能够进行公益诉讼的检察队伍，这些无疑都为我国建立公益诉讼制度提供了现实可行性。

　　（五）国外公益诉讼立法和司法实践可供借鉴

　　目前，世界上许多国家都已经建立了公益诉讼制度，它们在立法和司法实践中的许多做法可供我国在建立公益诉讼制度时参考和借鉴。例如在公益诉讼提起主体上，赋予检察机关、其他国家机关或社会团体以公益诉讼代表人资格。如《法国民事诉讼法典》规定，检察机关可以作为主要当事人针对法律有专门规定的案件提起诉讼，并在公法秩序受到损害时，作为联合当事人参加诉讼。《联邦德国行政法院法》规定，为了维护公共利益，检察官可以参与联邦行政法院中的任何诉讼、《日本检察厅法》规定，检察官可以作为公益代表人提起公益诉讼。在公益诉讼案件范围上，往往在选举、环境保护、文物古迹保护、土地开发利用、国有资产保护、垄断性行业、同行竞争等几个矛盾比较尖锐的领域引进公益诉讼。如法国将妨害公共秩序、公司垄断等行为纳人公益诉讼范围。美国将空气污染、河流污染、噪声污染等环境破坏行为、危险货物运输等危害公共利益的行为纳人公益诉讼案件范围。在公益诉讼案件处理上，赋予公共利益代表人较为广泛的诉讼权力。如按照美国法律规定，检察官在民事公益诉讼中，享有调查取证权、法院优先审理权（法院应当优先审理检察官提起的民事公益诉讼案件）、与被告和解权等诉讼权利{7}）。在诉讼费用的承担上，实行无偿主义。如美国、法国等国家法律规定，公共利益代表人提起的公益诉讼，法院不收取任何诉讼费用，等等。

　　总之，随着我国法制建设和社会民主的发展，公益诉讼制度作为保护国家利益和社会公共利益的有效司法途径，其在我国建立的必要性和可行性会更加明显。笔者相信，在我国法学家和实务部门的共同努力下，公益诉讼制度必将成为我国司法制度的一项重要内容。


【作者简介】
邓思清（1966—），河南罗山人，最高人民检察院检察理论研究所副研究员，法学博士。


【注释】
[1]关干民事诉讼的目的．传统上有三种不同的观点：一是认为民事诉讼的目的是保护私人的权利；二是主张民事诉讼的目的是维护国家的私法秩序；三是认为民事诉讼的目的是解决纠纷。关于行政诉讼的目的，我国学说界有四种观点：（1）保护说，认为行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益；（2）监奋说，认为行政诉讼的目的在于监份，而保护只是监怪的必然结果；（3）双重目的说，认为行政诉讼具有保护公民、法人和其他组织合法权益和保障行政机关依法行使职权的双重目的；（4）依法行政说，认为行政诉讼的目的主要在于保障和督促行政机关依法行政。
[2]我国现行一些法律法规已经赋予了有关国家机关、社会团体公益诉权，如2001年（婚姻法》第10条规定，荃层组织（包括当事人所在单位、住所地居民委员会、村民委员会、派出所、民政部门及妇联、工会等有关组织机构）有权提起宜告婚姻无效的诉讼；2001年《工会法》第20条规定．工会有权提起维护职工劳动权益的诉讼；2003年《物业管理条例》第29条规定，业主委员会有权提起维护业主共同利益的诉讼；等等。


【参考文献】
{1}莫诺·卡佩莱蒂．福利国家与接近正义（M）．刘俊祥，译．北京：法律出版社，2000：67。
{2}张智辉，杨诚．检察官作用与准则比较研究（M）．北京：中国检察出版社，2002：128。
{3}E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法（M）．邓正来，等，译．北京：中国政法大学出版社，2004：115—116。
{4}江伟．民事诉讼法学原理（M）．北京：中国人民大学出版社，1999：127。
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