内容提要:民主的不一定就是善的,即便是民主的刑事立法,也有其合宪性的根本诉求与制约。对于刑事法律来说,其合宪性的基本要求是:什么是刑事法律不能进行立法的。在中国,民主语境下的刑事法律的合宪性的基本要求是,宪法规定的基本人权,应当受到刑事法律的敬畏与敬重;犯罪嫌疑人与被告人乃至罪犯,作为法秩序的主体,刑事立法对于他们必须有着制度的尊重。
关键词:民主　多数人暴政　刑事法律　合宪性　法秩序主体

刑法以剥夺公民自由为主要制裁手段,不良的刑法无疑是对公民自由的最大威胁。如何防止、限制立法者滥用立法权,可以说是自启蒙时代以来刑法思想家讨论的重要课题之一。立法者是不能随心所欲的:只有在最恰当,即‘完全必要’的情况下,立法者才有权规定刑事制裁”,这在国外刑法学大师们的论述中,也并不鲜见。但是,强调宪法对刑法的制约作用,强调宪法中有关“‘刑罚’、‘刑事责任’以及有关保护人身自由的规定”,是“立法时规定刑罚”、“实践中运用刑罚”“必须遵循的基本准则”,这也是欧洲、特别是意大利第二次世界大战后刑法理论和实践的鲜明特点。〔1 〕
在我国,刑事法律的宪政基础问题尽管已经为学界所关注,〔2 〕但是,刑事法律尤其是刑事立法应当受宪政控制与制约的思想尚未被多数世人所接受。其标志是,至今我们欠缺刑事法律的宪政控制思想,〔3 〕而且尚缺失真正意义上的违宪审查制度,尤其是在人民的民主这样的立法语境中。〔4 〕尽管我们也有下位法应当受上位法制约的思想,尽管我们也有违反宪法的任何其他立法无效的制度设定。
本文的基本立论是:即便是民主的刑事立法,仍然应当受到宪政基本原则与制度的制约。这是因为,刑事法律往往会“以维护或者以塑造的方式介入社会生活”,而恰恰这种“重塑的完成是以对现存权利的反对和侵犯为前提的”,并且“常常有丧失自由的危险”。〔5 〕更为主要的,民主本身并不足以保证彻底的“善”,民主的但可能却是不自由的立法有时会变成一种现实。在中国,确保刑事法律的合宪性的基本要求是,宪法规定的基本人权,应当受到刑事法律的敬畏与敬重;犯罪嫌疑人与被告人乃至罪犯,作为法秩序的主体,刑事立法乃至刑事政策对于他们的权利必须有着制度的尊重。
一　民主的不一定是自由的、合宪的
首先,多数原则是民主的一种常态。民主永远有其魅力。〔6 〕没有民主原则,让少数支配多数,那只能导致专制的回归,所以民主制度是一种永衡的善。但是,民主又并非绝对的善,民主自身有其“度”。什么是民主可以决定的,什么是不可以通过民主方式来决定的,或者说什么属于即便是民主方式也不能涉足的问题,这是一个基本的宪政问题。民主所要回应的是究竟谁有权力行使公共权力? 是多数人还是少数人? 民主的回答是,公共权力的行使应当属于全体公民。所以就其本意来说,“民主是指多数人的统治,或叫人民的统治,即最终的政治决定权不依赖于个别人或少数人,而是特定人群或人民全体的多数。”〔7 〕但实际情况是,一致同意往往很难达到,一方面,客观上难以使得人们对任何事取得一致,另一方面意图达到一致,其“有一个最大的弱点,即成本太高,它需要多次讨价还价过程。”因此,“现实生活中,人们退而求其次,采取了一个近似的规则,多数规则,多数决定规则成了最适合民主要求的程序或方法。”〔8 〕尽管有学者认为,民主和多数统治并非同一概念。〔9 〕民主其实意味着:既然社会的问题不可能采取一人一票的方式进行选择,而一人之治的专制又是不可能的和不正当的,那么,集中众人智慧的民主就是目前最好的制度建构。“多数统治应该占优,不是因为有怎样的论述可以支持它,而是‘原因几乎就在于,他们是多数’。”〔10〕所以多数原则,应当是民主制度的一种常态。
其次,多数原则易于导致民主与自由的分离。可以说,民主制度是一种多数人与少数人进行抗衡的制度。或者说民主从最终的意义上说,是一种多数人与少数人的制度博弈。由此,民主的实质就转化为,多数人的意见就是当时当下的最优的判断与选择。问题是,多数的并不意味着就是正当的。就民主与自由的关系而言,恰恰是从多数决定开始,“民主与自由有了离异的倾向。”〔11〕不安全的不自由的民主在历史上俯拾即是。在古代的雅典直接民主制下,苏格拉底等一批优秀的哲学家、思想家,因为与当时的多数人的意见和信仰不一致,而被驱逐出境或判处死刑。古代最伟大的民主制出现了多数人专制的悲剧。〔12〕
多数的之所以并不意味着是自由的,是因为:多数的往往自认为代表最广大的民意,所以不择手段会成为常态。此其一。其二,由于人数的优势,“多数人对少数人的暴政,少数人的反抗是无效的。”〔13〕有时多数决定制度不仅保障不了人权,有时可能对个体或者人类造成“正当性”的灾难。而且,在民粹性的大众民主制度下,掌握政治话语权的人排斥少数的最好的方法与最好的手段就是把其从多数人的行列中清除出去,而将其归类到少数人的一类中,让其成为多数人的对立面———让其成为少数,让其成为另类的少数,让其成为在政治上不具有正当性的少数,这样就具有了从法律上剥夺其权利与利益(甚至其生命)的正当前提。因此,“在实行民主的社会中,某些原则是必须写进宪法中去的。这些即保证允许并保护公民从事参与社会管理所要求的各种事项的原则。这些保证就是民主的法制条件。”〔14〕
再次,必须对民主进行宪政防范。如前所说,单纯的民主政治潜藏着多数人专制的危险,即多数人可以随意侵犯或践踏少数人利益。〔15〕法国的托克维尔早有预言。正是基于上述原因,宪政主义的历史发展提出了在民主制度下如何保护少数人权利的问题。真正的民主制度设定了不予多数决定的界限,以防止苏格拉底之死这样的悲剧重演。〔16〕
其实,对于少数人而说,其之所以在游戏中属于少数,起码他认为这一多数人决定的选择并非最佳,甚至有害,“因为只要有一个人不同意,就意味着他认为这一集体决策有损于他, ⋯⋯也就意味着他认为存在着更好的决策。”〔17〕历史与现实表明,民粹主义的民主,其实际运作的结果往往是多数人把少数人当成一个物件、一种工具、一种手段,甚至是一种另类,将其视为与自己不一样的异己的东西而加以消灭,而不是将其作为法秩序主体意义的与自己属于同类的人,从而形成多数人的暴政。因此,一旦在游戏中属于少数,就有一个少数人如何保护自己权益的诉求以及整个社会机制如何保护少数的制度欲求。
正是从这个意义上说,民主必须受到民主制度以外的更为基础也更为重要的制度与价值制约。这个制度与价值就是宪法与宪政。有学者指出,宪法价值的逻辑起点是“不自由”,而其价值终点则是“自由”。离开对“自由”目标的追求和对处于“不自由”状态中的把握,宪法就不可能成为推动历史与逻辑进步的力量,〔18〕正因如此,宪政的核心才在于通过对国家权力、公共政策和法律的合法性和正当性的审查、确认或者救济,来规范和限制公权力的行使,保障公民私权利不受非法侵犯,〔19〕确保在民主精神熏陶与培育下的法律永远成为多数人自由的护卫人,也成为少数人自由的守护神。〔20〕
二　民主的刑事法律:应当合宪
第一,民主的立法需要宪政的限制。在现实的立法中,很难存在真正的布坎南所言的“不确定性面纱”或罗尔斯的“无知的面纱”。只有在一个公平流动的社会、一个动态良性的社会,其规则才可能是充分兼顾到所有人的利益。就是说,只有存在“不确定性面纱”或者“无知的面纱”情形下,立法才能最大限度兼顾多数人与少数人,因为人们对自己究竟属于多数还是少数并不明知或清楚,“在立法时期,人们并不知道他们在以后的决策规则运行时处于什么位置,扮演什么角色,是拥护还是反对某一集体决策,因此他们希望决策规则是公正的或中性的。这就如同下棋的规则一样。任何一个人不会认为他将总是持黑棋或者持红棋,如果让他选择下棋的规则,他不会选择对任何一方有利的规则。即使是一个潜在的小偷,在立法时,也不会赞同认为小偷是合法的规则,因为他认为自己的财产也需要保护。这种情况上,被布坎南称之为‘不确定性面纱’,与罗尔斯的‘无知的面纱’相仿照。”〔21〕如果一个社会是不流动的或者基本不流动的,那么多数人一直控制多数的位置,少数人一直处于少数的境地,那么多数人的立法就可能拼命扩大自己的权力并极力打压少数人的空间,最终选择的就可能只是对多数人有利的规则,包括刑事法律规则。这样的立法,可能是“民主“的,却不一定是宪政的。
而且多数人可能滥用多数人的权益。“由于许多人的对少数服从多数原则的简单崇拜,这一规则经常被过度简单地应用,并产生有害的效果。在某些场合,这可能导致个人挫折和社会崩溃。在严重影响到个人收入和成本的集体决策中,有可能出现51个保罗对49个彼德的合法的剥夺。例如,多数可以通过政府对市场的干预改变资本收益和成本,使之有利于多数人而有损于少数人;可以通过过度再分配的法案使少数人的财产转移到多数人那里去,可以为建设对多数人有利的公共工程而增加少数人也必须承担的税收,等等。”〔22〕刑事法律同样可以以民主的方式产生这样(甚至更为严重)的结果。
况且多数人并非总是能够真正自由地进行表达,尤其在代议制民主制度下。学者指出,如果大多数人不能接近消息的来源,如果只能读到官方的解释,如果在课堂、讲台和无线电广播中只能听到一种声音———总之,如果一切批判性的反对意见都被打上叛逆的烙印的话,那么他们的表示同意就不是自由的。当个人的心灵被有意地束缚于愚昧无知的时候,就同他的双手被绳索捆绑的时候一样,没有行动的自由。〔23〕再则,如果当选举产生的代表阻塞变革的渠道以保证自己继续在任、使落选者继续落选时;当多数支持的代表有计划地损害少数的利益而成为多数的帮凶时,他们事实上没有代表那些预先假定应被代表的人的利益。〔24〕在这种情形下,代表多数人的代表本身就欠缺正当性。一种声音、一种解释就完全可能成为常态。同样,如果一种声音、一种解释是一种官方或政府的有意为之,那么这种民主是被操纵的、被愚弄的民主,它与“一人或者少数人的封闭决策”〔25〕的专制没有区别,如果说有,惟一的区别就在于前者具有多数的形式,而后者并不具有。问题是,我们常见的是,专制主义者更多的是打着代表多数人的旗号为其争取正当性的。
所以,以多数人的名义通过的法律,因为种种原因有时并不当然具有道德上的正当性,因而也就不具有合宪性。〔26〕正因如此,宪政才“是制度中的重中之重。它是生成制度的制度,是规则的规则。是元制度,元规则。”〔27〕从这个意义说,宪政是民主的最高制约与最后边界。〔28〕宪政意义下的民主意味着必须对民主所涉及的内容进行实质审查,即在赋予多数人权利的同时必须给民主设套,为民主设绊,替民主设防。“要根据自由宪法的那些根本的价值观来制约能够修宪的议会多数以及最高的当权者。⋯⋯有一条活性原则主张人民的意志至高无上,民主的大多数应该统治,还有一条固定原则,她承认个人自由,并保护少数人的权利,在法治制度下这两条原则是相辅相成的,这样民主制度就可能臻于完美。”〔29〕
第二,应当确立刑事立法的边界。立法法本质解决的不是立法的权限划分,也不是立法的程序等问题,立法法的最最重要的本真命题是,解决在宪政的体制下什么是立法机构不可随意立法禁止的问题。就刑事法律来说,就是刑事法律的立法受什么制约,在对某种行为的禁止上,它的合理性的依据与正当性的根据是什么? 什么是刑事法律不能禁止或不能进行刑法规制的东西。
随着社会的发展,尤其是在恐怖主义犯罪、有组织犯罪等猖獗的情形下,人们对政府对国家的依赖越来越大。但是同时人们对政府与国家的心态也更为复杂。学者指出,在现代社会人们既无力也无法保护自己,因而最容易受到来自外界的侵害;人们既需要国家权力的保护,又最害怕国家权力的侵害。由此出现一种悖论:国家权力既是保护个人权利最有效的工具,可谓个人权利的保护神,而同时又是个人权利的最大、最危险的侵害者。实际上,权利的被保护和受侵害是一个问题的两个方面,保护越多,受到的限制和可能的侵害就越大;保护越少,受到的限制和可能的侵害就越小。〔30〕因此,刑事法律的保护有界,同样刑事法律的限制也必须有界。
产权制度学理论认为,无论是多少人,都不可以通过一个法律程序剥夺一个人的基本权利,除非后者至少侵犯了别人同样的权利。而在多数主义规则下,产权却有可能受到侵犯。因此,保护产权的制度就是高于立法机构的又一基本规则。当人们的资产的价值要通过交易体现出来时,交易的自由,订立契约的自由也就成为先于和高于一般法律的宪法权利。〔31〕
刑法同样如此。从现代刑法诞生之日起,刑法就承担起双重的任务,具有双重的功能与性质———保护社会的同时,必须保障人权。其实“自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担着双重责任:正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只是反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”〔32〕在当代社会,“法秩序目的的本身就在于保护每一个公民(包括犯了罪的公民)的合法权益。每一个公民具体的、个别的利益保护同时也是法秩序赖以生存的合理或合法性根据。⋯⋯当每一个具体的、个别的(包括犯罪人的)的合法权益⋯⋯可能因为抽象的‘集体的’或‘多数人的利益或权利’而被牺牲时,法秩序本身就已经不复存在了。”〔33〕所以,现代刑法,现代刑事政策必须在国家与民众之间,在多数人与少数人之间立起一道屏障,垒起一座堤坝,既确保民众不受国家刑罚权的无端侵扰,也保护少数人的权利不受多数人的剥夺。“这样一来,不应将多数统治理解为只是将既存的欲求转植于法律之中。”〔34〕由此,宪政语境下的国家刑事法律的边界是:基本的人权是民主的刑事立法不可逾越的界限。
三　为民主的立法设防:刑事法律如何合宪?
从实体法的意义上,在民主的语境下,刑事法律的合宪性起码应当满足下列要求。〔35〕
第一,无论以任何的民主方式,单纯的思想任何时候都不能成为刑法规制的对象。人类的发展,离不开一定思想的导引,从一定意义上说,思想的形成与传播是社会进步的基本标志。而且,从另外一个意义上说,思想的传播还具有重要的对社会有益的宣泄功能,“让思想得到传播,能使本来可能具有破坏性质的压力得以宣泄。⋯⋯压制受到轻视的少数,而不是让他们一吐胸臆,只能使自由付出更加沉重的代价。”〔36〕“差异性每时每刻无处不在”,〔37〕人们对他人的思想,无论是否认同,应当保持一种基本的宽容,〔38〕“一个人不能将内心信念强加于其他人。社会必须在一定范围内保留宽容。宽容原则是良心自由、宗教自由和言论自由的组成部分。”〔39〕但这种宽容绝不意味着是一种居高临下的施舍———因为你错了,你是弱者,所以我宽容你———那不是宽容而是一种“宽容的跋扈”。〔40〕没有宽容,就往往只有毁灭,法国大革命时期的罗伯斯比尔的命运就是适例。〔41〕
宽容的本质是一种尊重,是一种对与自己不一样的政治观念、信仰乃至生活方式的尊重。不一样不意味着彼此之间一定有对错之分与贵贱之别。甚至多种理论的存在并不意味着它们之间是相冲突的,也不意味着我们必须对它们做出选择。它们常常是相互补充的,而非矛盾的。〔42〕没有这些认识为基准,宽容就只能是“统治者可以随心所欲地给予或撤销的,他是否给予,或给予多少,是一个政治智慧问题,要经过冷静的权益衡量,也有对外政策考虑,甚至个人的道德雅量也可能是一个起作用的因素。”〔43〕所以,对于思想的传播,只有当某种思想的传播“构成实体性罪恶,并造成明显和现存的危险”〔44〕的时候,才能动用法律的手段加以规制。换句话说,“明显和现存的危险”是法律、包括刑法可以干预的前提。
更进一步说,对思想的刑法宽容,与其说是一种观念品质,不如说是制度诉求,即“宽容是法律问题”,〔45〕没有制度保障的宽容,宽容至多具有道德的价值与意义。因为没有制度保障的“宽容,即使被给予,也可能随时被撤销或者被限制,这样,人们需要经常准备应对发生这种万一,所以处于一种挥之不去的焦虑状态。只有当人权得到法规的机制性的保证, ⋯⋯一个人才能直起腰来,感到安全,因为他知道掌权者现在不能、将来也不能损害他的权利。”〔46〕从这个意义上说,由思想而形成的单纯的信仰犯,或者“只是无害的宣泄”〔47〕的思想传播,刑事法律不应当规制,也不能规制,无论立法是否是以“民主”的名义或者是否获得“民主”的正当性。并且,对于一个健康的制度与安定的社会来说,我们应当确立的基本理念应当是“分歧与异议是不可或缺的富有创造性的动力源泉”,〔48〕即便是正确的思想,“要在理性上确定这一点,只有因反复辩驳而不能动摇才能获得。”〔49〕,而且即便是最纯粹的真理,但如果用暴力强迫别人接受,就会成为对精神的犯罪,〔50〕所以,“通过刑法规范来保护思想性的目标设定,也是被禁止的。”〔51〕
其二,无论是何种形式通过的刑事法律,宪法规定的基本人权都应当受到刑事法律的敬畏与敬重。正如“司法也可以杀人”〔52〕一样,立法也可能为恶。所以,从启蒙时期以后,对于人民权利的保障,都被视为国家权利的首要任务,而法治国思想的发展,对于人民权利的干预,必须限缩在合法的法定行为上,而对于犯罪抗制手段的刑事制裁,更是审慎。刑法对于犯罪认定以及刑罚施用,除需受到罪刑法定原则的拘束外,更对于刑罚的界限,设定在“罪责原则”的基础上,同时在法律指导规范的宪法中,更将刑罚的界限透过宪法加以确立,明确地指出刑罚的前提与范围,同时加入逾越禁止原则,更使得刑罚必须在行为罪责的范围内,方有可能。〔53〕与此相一致,刑事法律的范围圈任何时候都不得涉足宪法保护的基本人权领域,换句话说,刑事法律乃至刑事政策在任何情形下,无论是以何种民主的名义与程序,都不得将公民的基本人权作为刑事立法的规制对象。从这一点来说,人们不能把立法机构简单等同于善,正如不能简单地将行政机构与善划等号一样,立法机构也有可能作出不善的事情。从这个意义上说,防范包括立法权力在内的一切权力的恣意行为当然也是刑事法治乃至宪政的基本诉求。在美国,宪法对刑法的限制主要通过下列方式进行:一是宪法文本中对刑事立法提出的禁止性条款,第1条之九和十禁止国会和各州通过追溯既往的法律和剥夺公权的法案;二是宪法修正案第1条、第2条、第5条、第8条和第13条中宣布的宪法权利不受侵犯;三是正当程序条款对制定刑事法律的内容、形式和语言的限制。〔54〕并且“第一修正案禁止国会立法限制言论自由,这里的‘国会’如果仅仅是指立法部门,那么行政和司法部门对言论自由的限制和剥夺⋯⋯就理应不受第一修正案的管辖。对此大法官和美国学者的共识是,这里的‘国会’一词不是仅限立法部门,而是泛指包括立法、行政和司法部门在内的所有政府部门。”〔55〕也就是说,公民的基本人权,受宪政制度的基本呵护与根本护卫,它是通过禁止“立法”剥夺或限制的方式为民众提供一片不受刑事法律干扰的人权净土。在这一语境下,从理论上说,如果对国家的责任与公民个人的良心责任发生了冲突,公民最终有权做自己认为正当的事情,甚至“用良心反对暴力”。〔56〕
从社会政策的角度来说,就基本人权行使所涉及的限度包括刑法的边界而言,法治发达国家已经从基本人权行使所造成的后果进行把握与限制转向对立法与行政对某种限制的合宪性的审查上。在美国,“随着美国民权运动的发展,最高法院越来越强调,第一修正案不允许政府以政策选择的方式限制和禁止表达自由;政府以保护其他相互竞争的社会利益为名限制或禁止表达自由时,必须证明,这些法律所保护的社会利益是迫切需要关注的,或服务于政府的重大目标。这样,最高法院解释和适用第一修正案,就从着重审查当事人的言论及其造成的后果,转而着重审查政府限制和剥夺表达自由的合宪性,从而越来越注重保障表达自由,而不是限制表达自由。”〔57〕因此,对于民主语境下的刑事法律而论,我们应当而且必须为民主的立法划定一个界限:什么是作为公共选择程序所不能跨越的刑事法律的底线与边界:如果就刑事法律的边界来说,就是,违反基本人权的刑事立法无效。正如“对于国民行使宪法权利的行为,不要仅因违反程序规定便以犯罪论处;只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时,才宜以犯罪论处,否则必然违反宪法精神”〔58〕一样,对于公民的宪法权利或基本人权,任何其他的立法包括刑事立法绝对不可以以保障权利行使之“名”将权利进行“肢解”而使其有名无实,甚至将本来应当属于宪法权利保障法的立法变成以刑法作为后盾的禁止型的义务履行法。
为了实现和贯彻这一原则,就应当引入合宪审查机制。〔59〕学者指出,刑事立法的合宪审查的关键在于正确认识和处理宪法与刑法的关系。宪法关于国家公权利组织活动原则以及人民权利义务的抽象规定有赖于刑法予以具体化,同时也对刑法关于犯罪和刑罚的具体规范发挥根本的制约作用。刑法一方面通过强制性的具体规范以刑罚的强制力具体保障宪法规定的基本自由与权利,另一方面,又以刑法的制裁规范强制人民履行宪法规定的公民义务。〔60〕
其三,无论是通过任何民主程序的立法,即便是犯罪嫌疑人与被告人乃至罪犯,也不是单纯的“犯罪主体”,作为“法秩序的主体”,〔61〕刑事立法乃至刑事政策对于他们的权利必须有着制度的尊重。法律必须是正义的,才可能属于法治的,法律必须是正义的,才可能属于宪政的。“正义的第一个标准是尊重人的尊严”。〔62〕这一要求其实应当是民主制度必须有的基本认知与共识。作为宪政的基本要求,“为了维护人的尊严,应当把嫌疑人或者犯罪人作为主体而不是客体来对待。”〔63〕任何民主类型的立法都不能把任何类型的人作为手段或者单纯的客体对待,也就是说,犯罪嫌疑人、被告人乃至罪犯其基本的人权与尊严应当得到刑事法律乃至宪法的呵护与保障,无论是实体权利还是程序权利。
一是任何情形下,任何人都不能成为实现另外一个目的的手段,表现在刑事政策与刑事立法中,刑罚的设定不能完全基于一般预防的考量,因为“优先考虑一般预防将阻碍特殊预防目的的实现, ”〔64〕绝不能把“杀鸡给猴看”作为刑法适用与刑罚设置的出发点与目的,否则任何人都有可能成为这种刑罚制度规制的对象,如若这样,立法重刑主义就不可避免。从这个意义上说,“严打”的刑事政策必须受宪政的制约,“严打”绝不意味着为了打压犯罪、减轻社会治安压力而选择重刑主义的立法。重刑主义的立法不仅不会把受刑法规制的人看成是法秩序的主体,刑罚的根本目的也不可能是唤醒犯罪人“作为法秩序主体的法意识与责任感”,而是将其“置于法秩序的对立面而作为其对象加以打击和改造”,〔65〕而且,在此过程中又必然会使国家与社会产生对刑罚的双重迷恋。学者早就指出,如果太过于强调刑罚一般预防思想的威吓效应,恐怕是对于刑罚的威吓效应,抱有过高的期待。〔66〕历史与现实已经证明“得到的处方越多,病人离死神也就越近———犯人受处罚越多,再犯的机会也就越大。”〔67〕
二是在具体的刑罚设定上,应当禁止残虐的、不均衡的刑罚。残虐的刑罚就是不人道的、不必要的、非理性的“狂热”〔68〕刑罚。不人道、不必要的、非理性的“狂热”刑罚不仅会使犯罪人“产生一种挫折感,亦即产生一种他们的人格与共同的人性遭到侵损的感觉。”〔69〕而且因其缺乏正当性而难以获得社会的普遍认同,没有社会认同的刑事法律不可能获得社会对它的忠诚。均衡的刑罚要求“对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上‘相当’于相应的犯罪的恶或严重性。尽管我们不能说某种犯罪有多大的恶,但或许我们能说某种犯罪比另外一种犯罪更恶,而且我们应当以相应的惩罚标度来表明这种依次的关系。”〔70〕同等的罪行应当同等的处罚,同等的情形应当得到刑法的同等规制,当然也意味着同等保护。从这个意义上说,犯罪所侵害的法益,或者说刑法所保护的法益之间应当有一个基本的价值序列,优先保护什么应是刑事法律的基本问题。与此相适应,刑罚的设定应当与此价值的序列相均衡,明显与价值失衡的刑罚是不公平的,甚至也是违宪的。比如,个人法益与社会法益乃至同国家法益之间的保护先后或轻重关系的法律确认,〔71〕及其在刑法与刑罚上如何进行体现。其中,生命、健康、自由、财产等法益之间的价值序列应当通过刑罚的均衡设定来体现,从这个意义上说,刑事制裁的体系关系,既是罪刑关系的体现,也是宪政的一个要求。
对于民主语境下的刑事法律立法的合宪性思考,拉德布鲁赫的经典名言至今仍然具有意义,尽管他所针对的是刑事司法的问题:“将来刑法是否可获成效,取决于将来的刑事法官是否将歌德在‘马哈德,大地之主’中所说的话铭刻心上,即:他应惩罚,他应宽容;他必须以人性度人。”〔72〕

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参考文献：
〔1 〕[意]帕多瓦尼:《意大利刑法学原理(注评版) 》,陈忠林译注,中国人民大学出版社2004年版,第11页。
〔2 〕参见陈兴良:“刑法的宪政基础”,载《法治和良知自由》,法律出版社2002年版;梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第180 - 213页;劳东燕:“罪刑法定的宪政诉求”,载《江苏社会科学》2004年第5期;刘树德:《宪政维度的刑法新思考》,北京大学出版社2005年版。
〔3 〕表现之一,就是我们的立法,似乎只要属于严重的“危害社会的行为”就可以动用刑法进行禁止。
〔4 〕就违宪审查制度来说,我们难以接受代表人民制定法律(包括刑事法律)的机关(即以民主方式产生的代议制机关)所制定的法律还可能违宪的说法。
〔5 〕 [德]霍恩:《法律哲学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第84页。
〔6 〕顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社2005年版,第124页。
〔7 〕顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社2005年版,第110页。
〔8 〕盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》1999年第7期。
〔9 〕[美]桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳等译,北京大学出版社2005年版,第119页。
〔10〕[美]桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳等译,北京大学出版社2005年版,第126页。
〔11〕盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》1999年第7期。
〔12〕应克复等:《西方民主史》,中国社会科学出版社1997年版,第63 - 67页。
〔13〕王英津:“民主性公民投票制度的功能及其局限”,载《中国人民大学学报》2005 (3) 。
〔14〕 [美]科恩:《论民主》,聂崇信、朱秀贤译,商务印书馆1988年版,第121页。
〔15〕[美]萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第136 - 140页。
〔16〕顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社2005年版,第110 - 111页。
〔17〕朱锡平:“‘民主’建设过程中的公共选择问题”,载《上海经济研究》2001年第8期。
〔18〕莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第151 - 152页。
〔19〕梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第200页。
〔20〕从这个意义上说,民主仅仅是宪政的前提,单纯的民主本身并不能确保宪政。参见陈忠林:“译者序”, [意]帕多瓦尼:《意大利刑法学原理(注评版) 》,陈忠林译注,中国人民大学出版社2004年版,第11 - 12页。
〔21〕朱锡平:“‘民主’建设过程中的公共选择问题”,载《上海经济研究》2001年第8期。
〔22〕朱锡平:“‘民主’建设过程中的公共选择问题”,载《上海经济研究》2001年第8期。
〔23〕[美]胡克:《理性、社会神话和民主》,金克、徐崇温译,上海人民出版社1986年版,第286 - 287页。
〔24〕约翰•哈特•伊利:《民主与不信任———关于司法审查的理论》,法律出版社2003年版,第104页。
〔25〕顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社2005年版,第121页。
〔26〕比如在德国,由《基本法》建立的法治限制议会的权力对任何基本权利的损害,即使是议会一致投票通过的行动。参见[德]夏辛、[德]容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第11页。所以,就像议会的立法也必须受限制一样。“如果立法者不受它们自己的法律约束的话,那将无以防止立法权的滥用和权力的恣意行使,并使立法退化为一种单纯的权力工具。”参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第123页。
〔27〕[澳]布伦南、[美]布坎南:《宪政经济学》,冯克利等译,中国社会科学出版社2004年版,第1页。
〔28〕学者指出:宪政指的是对多数派决策的一些限制,更具体地说,指的是那些在某种意义上自我施加的限制。参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第2页(导言) 。
〔29〕[德]夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第56页。
〔30〕龙宗智:“论刑事司法中个人权利与国家权力的冲突与协调”,《中国律师》1998年第4期。
〔31〕盛洪:“宪政经济学与宪政改革———《宪政经济学》中文版序”, [澳]布伦南、[美]布坎南:《宪政经济学》,冯克利等译,中国社会科学出版社2004年版,第4页。
〔32〕[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第96页。
〔33〕李海东:“我们这个时代的人与刑法理论(代自序) ”,《刑法原理入门(犯罪论基础) 》,法律出版社1998年版,第6页。
〔34〕[美]桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳等译,北京大学出版社2005年版,第158页。
〔35〕就程序法的意义上说,合宪性思考就存在一个“谁来做”的问题。参见纪坡民:《产权与法》,三联书店2001年版,第220页。
〔36〕邱小平:《表达自由———美国宪法第一修正案研究》,北京大学出版社2005年版,第57页。
〔37〕[美]沃尔泽:《论宽容》,袁建华译,上海人民出版社2000年版,第87页。
〔38〕参见[美]沃尔泽:《论宽容》,袁建华译,上海人民出版社2000年版,“前言”第1 - 2页。
〔39〕[德]霍恩:《法律哲学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第10 - 11页。
〔40〕[英]伯里:《思想自由史》,宋桂煌译,吉林人民出版社1999年版,第58页。
〔41〕[美]房龙:《宽容》,迮卫等译,三联书店1985年版,第360页。
〔42〕 [美]默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任等译,三联书店2001年版,第91页。
〔43〕[德]夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年,第59 - 60页。
〔44〕邱小平:《表达自由———美国宪法第一修正案研究》,北京大学出版社2005年版,第54页。
〔45〕[英]伯里:《思想自由史》,宋桂煌译,吉林人民出版社1999年版,第62页。
〔46〕[德]夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年,第60页。
〔47〕邱小平:《表达自由———美国宪法第一修正案研究》,北京大学出版社2005年版,第54页。
〔48〕[美]桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳等译,北京大学出版社2005年版,第158页。
〔49〕[英]伯里:《思想自由史》,宋桂煌译,吉林人民出版社1999年版,第126页。
〔50〕[奥]茨威格:《良心反对暴力》,张全岳译,作家出版社2001年版,“序言”第9页。
〔51〕[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》(第1卷) ,王世洲译,法律出版社2005年版,第15页。
〔52〕[法]巴丹戴尔:《为废除死刑而战》,罗结珍等译,法律出版社2003年版,第3页。
〔53〕柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第383 - 384页。
〔54〕储槐植:《美国刑法》(第3版) ,北京大学出版社2005年版,第19—30页。
〔55〕邱小平:《表达自由———美国宪法第一修正案研究》,北京大学出版社2005年版,第74 - 75页。
〔56〕借用奥地利作家茨威格的作品名《良心反对暴力》(张全岳译,作家出版社2001年版) 。
〔57〕邱小平:《表达自由———美国宪法第一修正案研究》,北京大学出版社2005年版,第67页。
〔58〕张明楷:《刑法学》(第2版) ,法律出版社2003年版,第64页。
〔59〕参见张千帆:“中国宪政时代开始的标志———关于全国人大常委会设立专门的备案审查机构的思考”,载《法制日报》2004年6月28日。
〔60〕梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第181页。
〔61〕参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础) 》,法律出版社1998年版,第5页。
〔62〕[德]霍恩:《法律哲学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第253页。
〔63〕[美]乔治•P1弗莱彻:《刑法的基本概念》,蔡爱惠等译,中国政法大学出版社2004年版,第52页。
〔64〕[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》(第1卷) ,王世洲译,法律出版社2005年版,第46页。
〔65〕参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础) 》,法律出版社1998年版,第5页。
〔66〕柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第379页。
〔67〕[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第89页。
〔68〕[法]巴丹戴尔:《为废除死刑而战》,罗结珍等译,法律出版社2003年版,第9页。
〔69〕[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第288页。
〔70〕[英]哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第155页。
〔71〕参见大冢仁:《刑法概说(各论) 》(第3版) ,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第22页。
〔72〕 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第99页。

作者 蔡道通 南京师范大学法学院
文章来源：《环球法律评论》2006年第4期