内容摘要：在规范构成要件要素与明确性原则关系的探讨中，传统刑法理论从明确性原则角度审视规范构成要件要素，往往自陷困惑。如果从规范构成要件要素本身存在的原则基础出发，审视其与明确性原则之间的关系或许是一个很好的观察视角。
关键词：规范构成要件要素 明确性原则 罪刑法定原则
　　在规范构成要件要素的刑法理论机能中，规范构成要件要素与明确性原则之间的关系，是我们无法绕开的话题。由于规范构成要件要素在判定标准方面的抽象性、价值补充性与相当程度上的不确定性，怎样在理论的框架内使规范构成要件要素与明确性原则之间的关系得到稳妥的说明与处理，仍是现今刑法理论尚未完全解决的问题。
一、构成要件的具体判定：由明确性要求到明确性原则
　　由明确性要求到明确性原则的转变，表现了人们对构成要件及其要素在判定标准上的不同认识，也表明刑法在社会治理上的不同观念的转变。
　　（一）明确性要求
　　明确性要求是罪刑法定主义产生之初的产物，罪刑法定主义作为对封建刑法罪刑擅断的一种否定，法律用语明确是其自然要求，这一点也为早期的启蒙思想家们所特别强调，例如孟德斯鸠认为：“法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。”⑴在刑法学理论领域，由于强调对明确性要求的贯彻，在构成要件理论初期，德国学者贝林格就曾将构成要件作为犯罪类型的轮廓，认为是一种完全不包含价值判断的纯粹记述的要件，从而与作为规范的、价值的要件的违法相区别；构成要件本身的纯粹客观性，与所谓的主观的要素没有关系，从而将主观要素排除在构成要件之外。⑵这样一来，构成要件就自然地贯彻了罪刑法定主义产生之初的明确性要求。明确性成为罪刑法定主义产生之初对构成要件设置的一种必然限制，明确性即是一种纯粹的客观性，它将法官的价值评判及主观要素排除在构成要件之外，从而确立了立法至上的原则。排除法官价值评判与自由裁量的立法权至上主义，实际上只是为明确性要求的确立奠定了三权分立的政治基础与规则框架，而对于刑法中明确性要求的具体内涵及其实现，人们并未对其进行真正的探讨。可以说，明确性要求的产生从根本上说即在于三权分立制度的分权原则，即只有代表民意的立法机关即议会才有权力事先制定规制人们行为的规则——刑罚法规，法官只能在刑罚法规明确规定的基础上进行司法裁判，作为立法者的传话筒。明确性要求的产生基础根据在于立法理性的无限性，它相信人们通过自己的理性能够制定明确、详细系统的刑法体系，通过逻辑的推演与概念演绎形成“概念金子塔”，法官所要做的就是怎样将事物进行系统归类，将法律应用于具体案件，将案件明确归类于相关法律之下。
　　（二）明确性原则
　　刑罚法规的明确性虽然是罪刑法定主义成立当时的要求，但明确性原则作为罪刑法定主义派生原则被承认，从而具有宪法性地位则是近来的事情。⑶刑法中的“明确性原则”，实际上是罪刑法定原则对刑事立法合宪性的制约在当代的发展与延伸。美国联邦最高法院于20世纪60年代至70年代的判例中创制了“不明确即无效”（void—for vagueness doctrine）的刑法合宪审查原则。这一原则要求立法者不得制定犯罪构成要件不明确、行为犯罪化的范围与边界不清晰、法定刑幅度不确定的模糊刑罚法规，否则，刑罚法规即应当被宣布为无效。美国联邦最高法院认为，正当法律程序原则除在宪法上具有保障人身自由的意义，要求公权力的行使必须符合法定程序的要件及一般的程序正义的意义外，在刑法上也具有刑法明确的实体法意义。⑷明确性原则要求立法者在立法的时候能够为执法人员和民众提供足够清晰的判定标准，预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行动，限制法官适用刑法的恣意性，避免执法人员主观任意和歧视性的判定，否则将会判定为违宪。⑸美国联邦最高法院确认的“不明确即无效”的合宪审查原则，强化了罪刑法定原则对罪刑规范明确性的要求，确立了明确性原则的宪法性地位。受此影响，德国联邦宪法法院于1969年确立“不明确即无效”的合宪审查原则。在日本，最高裁判所于1975年确认了“不明确即无效”的刑法明确性原则。由此可见，刑法中明确性原则的确立，是刑事立法的合宪性审查的产物。刑法立法的合宪审查，打破了刑事立法理性的神话，表明立法并非理所当然就能制定明确无疑的刑事法律，立法理性并不是无限的，那种企图通过立法理性无限地进行概念逻辑演绎，以获取社会有效控制的做法是不现实的。以有限的理性认知能力去调整、处理无限的社会生活，也体现出了理性认知能力在社会生活开放性方面所遭遇的困境。纯粹的立法至上虽然在理论上易于证成，但在实践中却难以成行。随着构成要件中规范构成要件要素的出现，人们逐渐认识到完全排除法官的价值补充与评价并不符合实际，随着社会的进一步发展，在现实的司法领域中，法官的价值补充与自由裁量已经成为法律适用中的必然环节，企图完全排除法官的价值补充与价值评价是非常不切合实际的。这样一来，刑法中的明确性原则就不仅仅涉及刑法立法的明确性，而且还涉及到刑法司法解释的明确性，刑法中的明确性也就需要由刑事立法与司法诠释来共同贯彻落实。德国联邦宪法法院最近把《德国基本法》第103条第2款，不仅像原文文字所说的那样用于“法律”，而且也用于司法判决，用以宣告一个不太明确的、“丧失界限的”法官解释是违反宪法的。⑹
　　刑法中构成要件明确与否的判定标准，由明确性要求向明确性原则的嬗变表明，刑事立法的明确性追求本身，并不是一个自足的理论命题，刑事立法不可能做到绝对明确。明确性原则要得到完全实现，不仅要通过对刑事立法进行合宪性审查，而且还要对刑法解释是否具有明确性进行有力约束。虽然从刑法明确性原则产生之初来看，明确性原则是作为刑事立法原则而存在的，只有刑事立法明确，才能事先预定人们的行为，使人们能够预测自己的行为后果，及时调整自己的行为。但是，由于立法理性事实上存在的局限，人们无法达到使刑事立法明确到完全排除司法解释的程度。因此，明确性原则作为一种宪法性原则，它不仅要规制立法，同样还应当制约司法，从而将立法与司法都纳入明确性原则的合宪性审查之中。现在的关键问题是，我们在力求刑事立法明确性的同时，应当如何来有效地保障刑法解释的明确性。
　　明确性原则从其本质来说，应当是刑事立法的基础性要求，但要求刑事立法做到绝对明确是不可能的，而如果仅要求达到相对明确，又是一个比较模糊、难以说明的标准，实践中也不好判定，并且如果允许刑法解释来补充实现明确性原则，是否会违背这一原则作为人们事前行为标准的根本要求？对此我们都应当做出合理的解释与说明。
二、规范构成要件要素与明确性原则关系的传统论证
　　规范的构成要件要素从发现到在刑法构成要件中的正式确立，作为一种需要法官的价值补充、体现社会文化和道德评价的构成要件要素，以其具体内涵的捉摸不定或者说难以把握，困扰着人们对其与明确性原则关系的认识，客观上也促使明确性原则由绝对向相对、由立法明确向立法、司法明确并重的方向不断转化，同时也开启了人们对规范构成要件要素与明确性原则内在关系认识的新视野。就像德国刑法学者克劳斯•罗克辛所认为的，禁止不确定的刑法条文也不仅是符合宪法的原文文字的（“在法律上确定的”），而且同样是法治原则的目的所完全支持的。一部不确定的和因此不清楚的法律，不能保护公民免受专制的压迫，因为它不能为国家的刑罚权带来具体的自我限制手段；它违反了分权的基本原理，因为它允许法官随意解释从而侵犯立法领域；它不能发挥一般预防的作用，因为个人无法知道自己不应当做的事情是什么；同样，它的存在也不能为罪责性谴责提供基础。⑺不确定的刑法规定是违反宪法的，因此是无效的，这在理论上没有争议。关键问题是，这种需要法官价值补充和价值评价的构成要件要素，是否因为违背刑法的明确性原则而违宪？如果人们认为规范构成要件要素违背了刑法的明确性原则，那么刑法中的规范构成要件要素则因违宪而无效，但这又与当今世界各国的刑事立法现状不相符合。比较一致的看法是，立法者不可能完全舍弃这种需要价值补充和评判的一般性概念，因为在一些情况下，只有使用这种概念才可能使具体案件得到公正处理。如果允许法律仅仅包含无价值说明的概念，那么这种法律要么就会变得无限长，要么在适用时会因为打击面过宽，从而在刑事政策上造成最不幸的结果。⑻所以，人们对此必须明确一个界限，并以这个界限作为衡量的标准，超越这个界限的不明确性就是违宪的；人们必须对此做出一个妥当的说明，以阐释这种矛盾性的存在具有一定的合理性。
　　传统的理论是沿着这样一条认知路径加以认识的：努力找到一个明确界限，一个评价标准。在德国的司法实践中，联邦宪法法院在寻找解决办法的过程中，设想了以下方案：第一，对法律明确性的要求与刑罚严厉程度同步增长；第二，通过司法判决使不明确的法律具体化是符合宪法要求的。⑼在德国刑法理论中，对于这个界限的探讨存在以下几种倾向：第一，许多学者要求，立法者必须努力做到“最大可能的明确性”，根据他们的观点，需要进行价值补充的概念虽然不是绝对被禁止的，但是，在立法者可能使用一种明确的法律措辞时，没有使用这种概念就会是违宪的。第二，出于一种权衡的考虑，认为如果在具体案件中作出正义性决定的利益，超过了《德国基本法》第103条第2款保护的法安全的利益，那么需要进行价值补充的概念就应当是允许的。当然有的学者还提出明确性的概念应当这样加以定义，即那种还是充分明确的行为构成的特征部分，在应受惩罚的举止行为的界限上，必须至少按50％以上加以计算。这样做的考虑是，在明确案件的数量超过了不明确案件的数量，并且例外情况并没有成为常规的情况下，人们还仅仅能够“原则性地”谈论一种明确性。然而49％的不明确性是很难与基本法相一致的，尤其是因为一种根据比例作出的数量性估计，是不可能具有充分的安全性的。⑽由以上的论述我们可以得知，不论在德国的司法实务界还是在刑法理论界，人们都是在企图探求明确性标准的可操作性上，来论述规范构成要件要素存在的合理限度及其根据，并直接运用明确性标准去衡量和论证规范构成要件要素合宪性的基本问题。如果我们从更深层次的理论基础去分析德国刑法理论和司法实务的具体现状，就会发现，其在规范构成要件要素与明确性原则之间的关系上，遵循的是三权分立制度的理论框架，以此作为论证规范构成要件要素与明确性原则之间关系的理论基础。并认为任何企图把建立必要的明确性的工作交给法院的做法，都是以牺牲人们所崇尚的分权制度为代价的。可以说三权分立制度作为明确性原则的制度性基础，为规范构成要件要素与明确性原则关系的解决，划定了相关的规则与制度框架。这一规则与制度框架，也就决定了司法只能在立法所明确的范围内进行消极运作，即所谓的司法消极主义。而实际上对立法者使用的全部语言，都可以作出多种解说。任何企图排除法官自由裁量与能动性的做法都是不符合实际的，在社会的实际运作中也是行不通的。单纯立足于立法权的角度去考察、分析明确性原则，实际上有使明确性原则成为“海市蜃楼”的危险。即使在“最大可能的明确性”理论中，也并不是每一种不太成功的法律措辞，都同样会使一个条文变成违宪的。另一方面，它又可能导致刑事可罚性的扩张，因为刑事可罚性的边界线越宽广地向外扩展，那么就越难避免借助需要进行价值补充的概念，来将不值得刑事惩罚的案件重新加以排除。⑾有关正义观念与法安全利益相权衡的理论，虽然比较真切地认识到规范构成要件要素与明确性原则之间的内在关系，但它并未明确这种权衡理论本身所具有的实际的可操作性标准与方法。在分权的制度性框架内，这种权衡本身也有可能违背分权原则，因为在很多情况下，明确性的基本原则要让位于更有利的法官的正义观念。在现有的立法至上的分权原则以及司法消极主义的制度框架内，规范构成要件要素与明确性原则之间的内在矛盾关系似乎很难消解。
　　在我国有关罪刑法定明确性的困境及其出路的探讨中，有的学者指出，由于成文法国家将法的稳定性与开放性之间的紧张，直接导人制定法之中，人们不得不完全借助于语言符号来构建法律体系的弹性，以期通过立法语言来协调其间的冲突，从而在稳定性与开放性之间保持适当的平衡。可以说成文法的传统，使罪刑法定所强调的明确性要求，必然会与现代刑法体系的开放性，形成尖锐的矛盾。而在这种刑法的明确性与其体系的开放性之间的紧张关系背后，所体现的主要是多元化的现代社会中不同价值实践方式的内在冲突。体系性的理论构建最大的缺陷就在于，它无法解决价值冲突问题。可以说，大量引入概括性条款和需要填充价值的构成要件要素，正是为了对抗体系的封闭性所作的努力。人们不得不转而依赖司法过程，来保障明确性背后的秩序价值与国民对法的信赖，从而主张建立判例制度。⑿应该说，这一认识比较深刻地揭示了规范构成要件要素在当今成文刑法体系化道路中所面临的困境。我们认为，立法语言并不是规范构成要件要素存在的关键，在刑法体系中引入规范构成要件要素，固然有利于应对社会生活的开放性，但实际上规范构成要件要素与明确性原则，并不处于对立的层面，否则的话，规范构成要件要素就会面临“不明确即无效”的危险。从各个国家刑事立法的现状来看，从来没有哪个国家刑法典中的规范构成要件要素因为违反明确性原则而被废止。虽然规范构成要件要素与明确性原则之间的关系问题始终困扰着人们，但规范构成要件要素与明确性原则并非同一层面的理论问题。即使在明确性原则的明确性标准的探寻中，人们始终也未获得一个明确性的结论，至多会认为所谓的明确性必须以具有通常的判断能力的人能够认识判断的程度，作为判断明确性的基准，⒀即有必要限定在国民能够预测的范围之内。⒁而对于明确性的界限以及何时超越这个界限具有违宪性的问题，人们远未达成一致。
　　从多数国家的刑法理论与司法实践来看，在对于规范构成要件要素与明确性原则之间关系的探讨中，人们往往仅局限于从明确性原则的角度去审视规范构成要素存在的范围及其合理性，明确性原则本身的理论妥协因而成为理解明确性原则与规范构成要件要素之间关系的关键点。这种理论倾向实际上导致了以下两种理论格局：一是明确性原则的相对性理解，而相对性理解又使明确性原则陷入不明确之中，明确性的界限往往成为人们无法把握的问题。二是明确性原则的实现，由单纯立法明确向立法明确与司法解释明确共同负担的构建格局。这样，司法明确的合理性与客观性又成为人们关注的问题。
　　虽然规范构成要件要素与明确性原则之间表面上存在冲突，但明确性原则仍然构成了规范构成要件要素的基础与价值取向，基于规范构成要件要素本身所具有的价值补充性，其实作为规范构成要件要素基础的，或者说支撑规范构成要件要素存在的，也并不仅仅限于明确性原则，政策性原则也是其存在基础中的一个支撑点。从立法上看，就像德国学者霍恩所指出的：“立法者应当实现数个正义准则，而这些准则相互矛盾。因此，法律规则常常是一个艰难的妥协，‘纯粹地’实现某个特定原则就成为不可能。”⒂从司法的角度看，规范构成要件要素的立法与实践就是一个“原则冲突的处理与选择过程”。
三、规范构成要件要素与明确性原则关系的反思
　　像传统刑法理论那样，单纯以明确性原则本身，作为认识规范构成要件要素与明确性原则关系的基点，就会陷入以明确性原则作为考量规范构成要件要素存在合理性的唯一参照的理论局限。而明确性原则本身的明确性判定标准，却由于语言本身所存在的“空缺结构”，无法达致一个准确明晰的认识，从而陷入一个众说纷纭的理论困境。如果单纯从明确性原则本身，作为理解二者之间关系的出发点和着眼点，其实是很难加以说明的。在我们看来，要厘清规范构成要件要素与明确性原则之间的关系，以下几个方面的认识是应当加以考虑的：
　　（一）规范构成要件要素的价值取向与作用向度
　　虽然明确性原则的确立有利于刑法体系性的构建和刑法规范的完善，从而发挥刑法规范的一般预防作用，但是自从明确性原则被美国最高法院率先以“不明确即无效”进行司法合宪性审查以来，明确性原则向来都是作为罪刑法定原则的派生原则的面目而出现的，明确性原则因而成为罪刑法定原则的当然内容。明确性原则虽然有利于刑法规范的体系化，但是明确性原则从其产生之日起，都是以保障人权为己任的，因为无论是原初意义上的传统罪刑法定，还是历经变迁的现代罪刑法定，都是以限制国家刑罚权、保障公民人权为唯一的价值取向。法益保护、秩序维持作为刑法这一法律文本与生俱来、不言而喻的原始机能，不应该亦不可能成为罪刑法定的价值诉求。罪刑法定的机能从来就是消极的而不是积极的。⒃因此，明确性原则作为罪刑法定主义的派生原则自然也理应秉持这一价值取向。大量引入概括性条款和需要填充价值的构成要件要素，就是为了对抗刑法体系的封闭性，增强刑法体系本身的弹性，使具体案件能够及时做出公正的判决，从而在刑事政策上实现合理效果。在我们看来，规范构成要件要素作为人们社会文化、道德价值观念的体现，一定程度上也体现了国家立法对此类行为的刑事政策，以及法院在处理此类问题上的公共政策。而政策的选择是要体现一定的自由度的，规范构成要件要素的存在自然契合了这一社会价值需求。从法理上看，在有关法的模式即法的构成要素理论中，西方法理学界即提出了著名的“规则——原则——政策模式论”（德沃金）。这一理论也为我国主流法理学所接受，认为法律原则可区分为公理性原则和政策性原则。公理性原则是从社会关系本质中产生出来，得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。而政策性原则则是国家在管理社会事务的过程中，为实现某种长期、中期或近期目标而作出的政治决策、政治设计与决定，一般说来，是关于社会的经济、政治、文化等的发展目标、战略措施或社会动员等问题。⒄这自然也包括立法、司法的公共政策。由此可见，表面上是规范构成要件要素这一具体的法律规则与明确性原则之间的冲突，而实际上却是政策性原则与明确性原则之间的冲突与选择。这样一来，笼统的以明确性原则为基点，对规范构成要件要素的合宪法性进行审查与判断，实际上是不全面的。原则冲突的解决方式与规则冲突的解决方式是完全不同的。如果说规则是以一种所谓“全有或全无”（an—or—nothing）的方式应用于个案，当两个规则冲突时，必有一个规则无效而被排除在法秩序之外，因此涉及到的是规则的效力问题。而当两个原则发生冲突的时候，则不会发生像规则冲突那样有无效力的问题，而是涉及到有无优先性的问题，在个案当中份量较大的原则具有优先性，但这并不会导致分量较小的另一原则无效，后者只是暂居幕后，而不会被排除于法秩序之外，而且这两个原则的优先顺位在另一个案中也可能会反转过来。⒅所以原则之间发生冲突的时候，问题的关键在于明确其中一个原则优先于另一原则的具体条件，即在什么样的条件下一个原则优先于另一原则适用。
　　（二）明确性原则与司法能动主义
　　在传统的刑法理论中，对于规范构成要件要素与明确性原则之间的关系的认识，人们更多的认为明确性原则的存在是以三权分立的权力构建为基础的，明确性要求是立法权的专属原则，将明确性的达致交由法官的自由裁量或通过司法途径加以实现的方式是违背分权原则的。可以说，这是一种典型的司法消极主义的体现，认为立法的功能在于制定明确的法律，司法的作用则在于不折不扣的实现或贯彻明确的法律。而事实的情况则是，通过立法来完全实现法的明确性是难以达到的，因而一般性条款以及需要价值补充的规范构成要件要素在刑法中大量引入，明确性原则经历了由立法专属到由立法和司法共同实现的转变。立法是实现明确性原则的第一道防线，司法诠释则是实现刑法明确性原则的第二道防线，因为即使在传统理论中公认的体现明确性原则的记述性构成要件要素，在立法语言中也会做出多种解说。语言本身存在语义上的“空缺结构”，存在着核心语义与边缘语义的差别，更何况立法语言本身蕴含着立法价值评价。明确性原则的实现本身就体现为一种动态过程，司法消极主义对于实现刑法明确性原则是极为不利的。
　　司法能动主义与司法消极主义是相对性的概念，由于各个国家的法律体系及法律传统存在明显不同，司法能动主义与司法消极主义在各个法系中则表现各异。相对于强调刑法体系化的成文法系来说，实行判例法传统的国家则强调司法能动主义。法院在具体适用法律时，不但要遵照以往判例中所体现的有关宪法和法律规则，而且还要参阅以往判例所体现的具体案件事实。如果对于现有案件事实法律没有做出明确规定时，那么法官有义务像创制规则那样追求和实现对案件纠纷的最优解决，这就是司法程序的力量。⒆普通法传统基于陪审团制度和发达的司法推理技术，对法的不确定性持相当宽容的态度，并赋予其相当的积极内涵。通过判例的积累以及对判例应用规则的遵守，以确保法的可预期性与法制的统一性。就像有的学者所指出的，判例制度的特殊性就在于，它在先例准则之外又架构了一套巧妙的、开放的司法装置，这套司法装置由类比推理与区别技术所成就，它为解决规则与具体个案之间的冲突提供了三种可能：一是通过将本案事实区别于既定先例的事实，可以回避对该先例规则的适用，而是从其他先例中找寻合理的规则；二是限制或者扩张对既定先例的规则之适用范围，而认为本案不适用该规则或者可以适用该规则；三是直接认定既定先例的规则不合理或者违反正义，推翻旧规则，而发展新的规则。通过对规则本身的不断微调，规则不断地将变动的社会关系重新纳入规则之下。⒇可以说，在成文法传统和判例法传统中，法律制度都颇为重视明确性的实现，只是在明确性的实现方式上存在着明显不同。就像美国学者麦利曼所指出的那样，在所有的法律制度中，确定性都是其所追求的目标，但大陆法传统却把它变成至高无上的价值，成为无庸置疑的信条和最为根本的目标。(21)而在普通法传统的法律制度中，法官却把这种至高无上的价值和信条演化和换算成一种客观性与合理性，由于不确定性从而鼓励当事人参与，赋予法律程序和社会本身一种重要能力，在较少发生形式上的变化的情况下，随着公众需要与价值发生变化而相应地改变其形式性规则。(22)明确性原则通过可看得见的司法及诉讼程序加以实现，而不是像大陆法系传统那样将之悬置为一种高高在上的预定目标。这种当事人的积极参与，使法官在做出裁判之时承担了更多的论证义务，论证的合理性程度也就决定了法官裁判可接受性程度。这样一来，法律制度所追求的明确性原则，在法官能动性的诠释与论证过程中，就演化成为一种合理性与社会民众及当事人的可接受性，明确性原则在法官动态的诠释过程及诉讼程序中得以实现。明确性原则与规范构成要件要素之间关系，就完成了从实体价值向程序操作的置换。一种不合理的论证理由、过程以及结果也就不符合人们所期待的明确性原则，走了一条完全不同于成文法传统国家的实现路径。大陆法系国家则通过对语言模糊性的明晰化、对语言多义的明确化的追求，从而构建了系统的刑法解释技术与逻辑推演方法，结合立法本身的目的加以查明相关语义，这是司法消极主义的具体体现。
　　实际上，在具体的司法运作过程中，单纯的司法消极主义是不存在的，事实证明法官并不是立法者单纯的“口舌”，也不是法律的“自动售货机”。任何司法运作都带有能动的因素，这也是刑法解释中类推解释与扩大解释长期争论不休的重要原因。那种为追求知识的客观性与确立性，而建立在主、客体二分之上的排除法官价值评价的科学主义思维，是不符合司法解决法律纠纷与诠释法律实际情况的。法律体系本身不可能如概念法学所想象的那样是一个公理体系，实践性构成了法学的学问性格，法学是论题取向的，而不是公理取向的。法学特别是刑法学强调科学（公理）推理、强调知识确定性、精确性及普通性，是自然科学取得的巨大成就在法学中的自然延伸，是法实证主义的产物。(23)人类理性本身的局限性，决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。实在法的立法技术也尚不能满足法律体系之“计划****性”的要求，这样一来，按照形式逻辑规则建构起来的实在法规则，就与不具有逻辑性的社会生活之间产生矛盾。再加上法律语言本身的“空缺结构”及其所负载的价值评价因素，法官解释和参与法律的续造就不可避免。然而法官解释与法律续造在弥补实在法缺陷的同时，也可能动摇实在法的统一性、安定性的理念根基与制度支架。(24)所以，我们应当重视法律适用的方法，包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系构建的方法以及相关诉讼程序的保障等。明确性原则由刑事立法与刑法解释共同加以实现已经成为事实。人们重点所做的应当是，加强与完善通过有关刑事立法与刑法解释实现明确性原则的规则与路径。司法消极主义在规范构成要件要素与明确性原则的关系认识中产生困惑的同时，司法能动主义却为对它们之间关系的认识打开了另一扇门，开辟了另一条思路。
　　总之，对规范构成要件要素与明确性原则关系的探究，不能仅仅立足于规则与原则冲突的一般处理模式，实际上它体现了规范构成要件要素所体现的政策性原则与明确性原则之间的冲突，冲突原则之间的解决赋予了法官更多的论证责任，赋予了程序特别是诉讼程序本身更为重要的地位，使明确性以合理性与可接受性的方式加以实现，这样以来，司法能动主义在规范构成要件要素与明确性原则的关系处理中就成为必然。
四、规范构成要件要素中明确性原则的具体适用
　　明确性原则的实现单纯由刑事立法实现，向刑事立法与刑事司法共同承担的转向，表明了明确性原则由绝对性走向相对性。也由那种规定明白无误，“对每个人都能够唤起同样观念”的要求，转向根据具有通常的判断能力的一般人的理解，以及在具体的场合该行为人判断可能性的标准予以判断。明确性标准由绝对性向相对性的演化，表明明确性标准中渗进了政策性的考量，规范构成要件要素的存在，一方面要体现国家的刑事政策，另一方面还要受到法院公共政策职能的影响。这样一来，规范构成要件要素中明确性原则的具体适用规则与程序就至关重要。
　　规范构成要件要素作为刑法规范中的具体规则，它一方面要受到明确性原则的限制，另一方面它与明确性原则之间又存在冲突。在这种情形下，如上所述，规范构成要件要素与明确性原则之间的冲突，实际上是政策性原则与明确性原则之间的原则冲突，而原则之间冲突的解决主要在于原则之间优先顺位具体条件的查找。在原则冲突的解决方面，德国的法理学家阿列克西做出了独到的见解，颇有启发意义。
　　阿列克西提出了解决原则冲突的“冲突法则”（the Law of Competing Principles），认为具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量，在该具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：（P1 PP2）C，若原则P1在C要件下具有法律效果Q，则下列规则生效；C→Q，即此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。对此阿列克西是以1973年联邦德国的“刑满出狱报导案”（Lebach Case）为例加以说明的。(25)阿列克西通过法益衡量寻找优先条件，建立原则之间的优先关系，而这种法益衡量的合理性又是建立在说理证成之上的，这种说理证成包括运用解释的标准、教义学论证、判例、普遍实践论辩和经验论证以及法律论证。
　　其实，阿列克西的“冲突法则”对于刑法中规范构成要件要素的应用也是适用的，只是在具体的应用方面又表现出其特殊性。我们以刑法第367条中有关“淫秽物品”的规定为例加以说明，根据刑法第367条的规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。根据刑法条文对“淫秽物品”这一规范构成要件要素的立法解释，立法者将符合一般国民认识标准的具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他物品归类为淫秽物品，从而为人们的行为设定了相对明确的行为规则，体现了刑法明确性原则的要求。而实际上并非符合明确性原则要求的这种情形在任何情况下都是有效的，都被视为淫秽物品，即这种体现人权保障的明确性原则在淫秽物品的界定中，并不具有绝对的优先性。在具体案件中，法官可以通过法益衡量，有时出于社会集体与公共利益保护的考量，从而在政策性原则与明确性原则发生冲突的时候，将体现公共利益的政策性原则置于优先的地位，这个优先性的条件即是具有淫秽内容的物品应当体现科学性或具有艺术价值。在此种情形下，明确性原则将退居幕后，但它并不当然失效，而只是在当前的具体情形下让位于处于优先考虑地位的政策性原则的适用。在这里，刑法中对淫秽物品的界定采用的是立法的明示性规定，通过立法解决法益衡量的问题，而在司法实践中更多体现的是一种司法裁量，即刑法中的“法益衡量原则”，从而排除行为的社会危害性，将之非犯罪化。

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参考文献　　
⑴[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第297页。
⑵参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第112页。
⑶参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第73-74页。
⑷参见梁根林：“罪刑法定视野中的刑法合宪审查”，载《法律科学》2004年第1期。
⑸See Phillip E．Johnson．Criminal Law cases，materials and text．6th Edition．West Group．2000．P92．Richard G．Singer，John Q．La Fond．Criminal Law．王秀梅等译，中国方正出版社2003年版，第10页。
⑹参见[德]克劳斯•罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第103页。
⑺参见[德]克劳斯•罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第100页。
⑻同注⑴。
⑼转引自[德]克劳斯•罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第101页。
⑽同注⑶，第101-102页。
⑾转引自[德]克劳斯•罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第101页。
⑿参见劳东燕：“罪刑法定的明确性困境及其出路”，载《法学研究》2004年第6期。
⒀参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第46页。
⒁参见[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第47页。
⒂[德]N．霍恩著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第281页。
⒃参见梁根林：“罪刑法定视野中的刑法合宪审查”，载《法律科学》2004年第1期。
⒄参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第60-72页；张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第48-54页。
⒅参见[美]德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页以下。
⒆See Joshua Dressler．Cases And Materials on Criminal Law．2nd Edition．West Group．1999．P5．
⒇参见劳东燕：“罪刑法定的明确性困境及其出路”，载《法学研究》2004年第6期。
(21)See John Henry Merryman，The Civil Law Tradition，2nd Edition，Stanford University Press，1985，P48．
(22)See Bruce E．Altschuler and Celia A．Sgroi，Understanding Law in a Changing Society，2nd，Prentice Hall，1996，P150-151．
(23)参见舒国滢：“寻访法学的问题立场——兼谈‘论题学法学’的思考方式”载《法学研究》，2005年第3期。
(24)参见舒国滢：“并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法”，载《现代法学》2006年第5期。
(25)转引自林来梵、张卓明：“论法律原则的司法适用”，载《中国法学》2006年第1期。

作者 高锋志 王昭振 武汉大学法学院；大连理工大学法学院
文章来源：《中国刑事杂志》2007年第6期