摘　要: 受贿罪是我国目前多发而且社会危害性非常严重的犯罪之一。在分析了国内和国外相关法律规定和学者观点的基础上,认为受贿罪侵犯的犯罪客体是国家工作人员职务的廉洁性,犯罪对象为多种利益,既包括财产、财产性利益,也包括非财产性利益。在此基础上,作者还认为性贿赂也可以成为受贿罪的犯罪对象,因为性贿赂与普通的财物相比具有更严重的社会危害性,无论是国内立法还是国外刑法理论和法律规定都有类似规定,认定性贿赂为受贿罪的内容符合我国立法本意。受贿罪的犯罪主体为国家工作人员。除此之外,离退休的国家工作人员因为存在着“职务上的便利条件”,也可以成为该罪主体,符合司法实践和我国刑法理论,也与我国国情相适应。
关键词: 受贿罪 性贿赂 社会危害性 离退休国家工作人员;

无论是新中国成立之初颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》,还是1979 年通过的我国第一部刑法,以及全国人大常委会后来制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,这些法律都对受贿犯罪的构成要件作了非常明确的规定。1997 年修订后的我国刑法第385 条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”[1 ] 。根据这一规定,传统刑法理论认为受贿罪的犯罪构成要件是:
1. 该罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性;2. 犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员,非国家工作人员(包括不具备国家工作人员身份的国家工作人员的子女、配偶、亲友,以及离退休以后的原国家工作人员等) 均不能构成本罪;3. 在犯罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利,索取或者非法收受他人数额较大的财物,为他人谋取利益的行为;4. 犯罪主观方面是直接故意[2 ] 。
但是,由于犯罪形式具有复杂性、多样性的特点,随着历史的发展和社会经济、政治形势的变化,受贿犯罪在原有犯罪的基础上产生了变异,现行法律、法规对这些变化没有作出明确规定,如果再按照过去传统的刑法理论已经很难概括变化了的犯罪构成,不利于打击犯罪。因此,刑法学的理论研究应当具有前瞻性,以便为将来刑法的再次修订提供理论支持。在这种思想指导下,很多专家、学者提出了一些新的观点,在学界和社会上引起激烈争论。本文试就其中争论较多、较激烈的几个问题进行粗略探讨。
 一、国家工作人员利用职务之便接受性贿赂,为他人谋取利益的,能否构成受贿罪
这个问题争论的焦点实际上是贿赂的内容。长期以来,我国刑法学界一直存在三种不同主张:一种是有形财产说,认为贿赂仅限于有形的物质性财产;一种是财产性利益说,认为贿赂不仅指钱与物,还应当包括其他可以用金钱计算的物质性利益,如陪同旅游、提供免费服务等;第三种是多种利益说,认为贿赂除包括财产性利益外,还应包括其他不能用金钱来计算的无形的利益及事项,如提职、提干、入党以及性服务等[3 ] 。
仅就接受性服务能否构成受贿罪而言,有两种截然不同的观点:肯定说和否定说。
否定说的主要观点是:1. 性贿赂没有财产属性,不符合犯罪构成要件。我国刑法分则第八章“贪污贿赂罪”所涉及的所有犯罪都和财产有关,贿赂犯罪的客观方面就是财产利益的非法让渡或取得,而且我国刑法第385 条明确规定行为人只有索取或者收受他人“财物”的才能构成受贿罪。在我国刑法未作修订之前,不宜将接受性贿赂行为追究为犯罪[4 ] 。2. 性贿赂总共所涉及的“性”和人身属性不可分离,是人类的特有属性,不具有可转让性。当行为人在实施财物贿赂时,财物仅仅是行为的对象和工具。当行为人接受行贿人提供的娼妓或者第三人的性贿赂时,除了本人的性行为外,还有他人的性行为,会得出“性行为是商品或工具”的结论,不符合人是法律关系主体的法学原理。3. 性行为属于道德范畴,道德与法律是两个并行的意识形态,不能用法律来规范道德层面的事情。国家工作人员接受性贿赂的,应受到党纪、政纪的处理而不是法律的处罚。如果将接受性贿赂的行为规定为犯罪,会扩大打击面,不符合刑罚的谦抑性原则。4. 如果将性贿赂规定为犯罪,在实践中不具有可操作性。(1) 因为人类的性行为具有极强的私密性,证据很难取得,难以认定行为人双方真正发生了性行为,而且在数量衡量、社会危害性的评估等问题上无法把握; (2) 如果把接受性贿赂的行为规定为犯罪,“性贿赂”的犯罪主体应当包括三方:行贿方、受贿方和用以行贿的女人,对行贿方和受贿方皆当治罪没有任何争议,但对第三方如何处罚,尚无法律可以比照。对于那些主动出卖色相,以性牟利的人,她(他) 既是行贿者又是行贿“物”,又如何惩罚[5 ] ?
对于上述否定观点,尽管有其一定的道理,但笔者基于以下几点理由,仍坚持肯定说的观点:
1. 我们认定一个行为是否构成犯罪的关键,是要分析行为的社会危害性。犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益,危害了社会。如果某行为根本不可能给社会带来危害,我们的法律就没有必要把它规定为犯罪,也就不会对它进行惩罚;相反,当行为具有一定程度的社会危害性,我们就应当将其规定为犯罪,予以坚决打击。对于性贿赂而言,它与财物贿赂没有本质的区别,它可以达到财物贿赂达不到的目的,在一定程度上,性贿赂的社会危害性和持续性,甚至会超过财物贿赂,它不仅严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性,丑化了国家公职人员的良好形象,使广大公众产生对国家公职人员特别是国家机关工作人员不信任感、厌恶感,进而对政府的正义、公正性产生怀疑,危害国家政权的稳定;而且,它还极大地毒化了社会风气,败坏了良好的社会道德,甚至引发其他犯罪。另外,性贿赂一旦既遂,接受者往往被迫多次满足行贿者的要求,成为行贿者犯罪的工具,具有多次为行贿者谋取不正当利益,多次危害社会的特征,具有比普通财物贿赂更大的社会危害性,我们既然已经把社会危害性相对较小的接受财物的行为规定为犯罪,就没有任何理由不把社会危害性更大的接受性贿赂行为不规定为犯罪。
2. 从世界范围来看,各国规定很不一致。有的国家刑法未标明贿赂的内容,只泛泛地规定为接受“贿赂”,如,德国刑法第331 条规定的贿赂的内容为“收受利益”,泰国刑法第149 条规定为:“财物或其他利益”,瑞士刑法第315 条规定为:“贿赂或免费之利益”;有的国家所规定的“贿赂”范围非常大,可以是“任何方式的贿赂”,如朝鲜、前苏联、蒙古、阿尔巴尼亚等。目前欧洲、北美和亚洲一些国家刑法典已经将接受“非财产性利益”包括接受性服务作为贿赂的内容,如,意大利刑法规定,贿赂是指“金钱或其他利益”;加拿大刑法规定,贿赂是指“金钱、兑价财物、职位、处所或雇佣”;台湾刑法第122 条规定,贿赂是指财物,但构成受贿罪,除了财物外,还包括接受“其他不当利益”。我国有把接受性服务规定为犯罪的法制传统,从法律的传承性来看,我国早在《唐律》、《清律》中出现了性贿赂的内容;再结合我国目前实际来看,以权色交易为典型手法的贿赂犯罪现象越来越严重,且有愈演愈烈之势,我国近几年以来查处的渎职、贪污贿赂犯罪案件中,几乎所有的重要领导干部都因为开始接受了犯罪分子的性服务而逐步走上犯罪的道路,教训非常深重,对这种行为已经到了绝对不能容忍的地步,否则就会有亡党、亡国的危险。因此,无论是从现实的情况出发,还是从历史和世界范围比较,我国刑法完全可以参照国外和国内先进经验,结合我国国情和我国贿赂犯罪的特点把接受性贿赂的行为规定为犯罪[6 ] 。
3. 我国现行刑法仅仅把行为人接受“财物”的行为规定为犯罪,规定接受性贿赂行为为罪于法无据的说法是根本站不住脚的,我国《反不正当竞争法》第22 条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂⋯⋯,构成犯罪的,应依法追究刑事责任”,这实际上已经把贿赂的内容扩大化,除了财物外“, 其他手段”可以构成贿赂的内容。另外,我们还可以通过司法解释或者修订刑法的方法将其规定为犯罪。我们的理论研究应当具有前瞻性,应当超前于当前立法和司法实践,从理论角度来论证接受性贿赂为罪的立法可行性。把理论研究的范围仅仅限于现行的法律规定,这种研究是短视的,是有很大局限性的,也是不可取的。还有,我们的确不能混淆两种不同性质的矛盾,不能把违反党纪、政纪的行为追究为犯罪,但是我们同样不能把具有极大社会危害性的犯罪行为认定为一般的违法行为。如前所述,性贿赂行为较之财物贿赂具有更大的社会危害性,如果不将其追究为犯罪,就会放纵犯罪,会破坏罪与罪之间、罪与刑之间的平衡性,违反我国刑法所规定的罪刑相适应这一基本原则。刑法的谦抑性原则仅仅是以当行为介于罪与非罪之间时,应当不追究行为人的刑事责任为前提的,当行为已经明显构成犯罪时,再提刑法的谦抑性原则,只会为犯罪分子逃避法律的打击提供可能。尽管党纪、政纪对性贿赂行为有规定,可以追究行为人的行政责任,但追究行政责任和追究刑事责任不是互相排斥的,追究行为人的行政责任并不妨碍追究其刑事责任,而且按照法理,党纪、政纪如果和法律规定发生冲突时,应当以后者为准。我们应当警惕的是,有的人借口“生活作风问题”以逃避法律的打击。
4. 的确,性行为是人类特有的属性,不具有财产属性。但是,在当代中国,法律关系的客体包括三类:物、精神财富和法律关系主体的行为。既然主体的行为可以成为法律关系的客体,当事人双方的性行为当然可以构成犯罪。在我国刑法当中,把多次赌博行为规定为赌博罪就是一个很好的证明。不可否认的是,性行为对于那些以色相作为交换条件的人来说,其行为的本质就是把自己的肉体作为与权力交换的工具或载体,以达到财物不可能达到的目的,行为人把自己物化成了法律关系的客体,我们不能被事物的表面现象所迷惑,只有抓住问题的实质,才可能揭示事物的真正内涵。另外,性贿赂虽然不具有财产属性,不可以计算价格,但它却可以为行贿人获得金钱买不到的东西。在经济规律已经渗透到社会生活各个细胞的今天,公众商品意识增强,职务、性行为等同价值有了更加密切的关系,性贿赂的背后隐含着价值的交换。
5. 对于司法实践中查处贿赂犯罪取证难的问题,不能因为调查、取证困难作为把性贿赂不规定为犯罪的借口,不能因为实践中的阻力而怀疑法律规定的科学性;相反,在实践当中,有相当数量的贿赂行为仅仅存在于行贿者和受贿者两人之间,我们的司法机关同样能够调查清楚,追究当事人的刑事责任;对于行贿者为受贿者提供娼妓的情况,除了犯罪双方外,还多了一个提供性服务的娼妓,由于她(他)处于相对中立的地位,不会因为担心被追究刑事责任(尽管可能被追究行政责任,但二者的处罚严厉程度、性质等截然不同) 而拒不交代问题,客观上多了一个证人,反而会为顺利查处犯罪提供便利条件。
6. 规定性贿赂行为为犯罪在立法上是可行的,在实践中具有较强的可操作性。如果把财务之外的其他内容也规定为受贿罪的对象,在定罪量刑的时候缺乏一个量的标准,不好把握,这种顾虑是不必要的。在刑法当中,有很多条文都规定了“情节严重”、“情节恶劣”的就构成犯罪,对“性贿赂”的认定也可采用这样的标准。问题的关键在于我们与腐败现象做斗争的决心是否坚决,只要有决心,剩下的不过是立法技术问题而已。在将来的刑法修订过程中,我们除了要求行为必须符合普通受贿罪的其他要件外,可以把下列几种接受性贿赂的行为规定为犯罪:“多次接受性服务的(如,一人三次以上或三人以上) ”“, 接受性服务造成恶劣影响(特别是在国外接受性服务,在国际上造成恶劣影响)的”,或者“因为接受性服务给国家和社会造成严重后果的”等等。在司法实践中,如果受贿者和提供性服务者双方发生性关系的,认定为犯罪的既遂;如果受贿者明确表明接受性服务,只是由于意志以外的原因未能得逞的,可以认定为犯罪的未遂,这应当没有任何争议。但是,只要双方发生了性关系,即使未进行或未完成性交的,仍然可以认定为受贿罪的既遂。如果行贿者通过雇佣娼妓为受贿者提供性服务的,只能追究贿赂双方的刑事责任,受雇佣的娼妓被行贿者当作犯罪的工具,则依法追究其行政责任;如果行贿者自己以色相为交换向受贿者提供性服务的,可以参照我国对于吸收犯的处罚原则,以行贿行为吸收非法的性服务行为,对行贿者择一重行为处罚,对受贿者以受贿罪定罪处罚。关于性贿赂和“婚外情”、“包二奶”以及卖淫行为的区别。无论是“婚外情”,还是“包二奶”,当事双方以有一定的感情为基础,尽管这种感情不被我国法律和社会公德所接受,但这与单纯的、赤裸裸的、毫无感情而言的“权钱交易”是有着本质的区别的。而卖淫行为则仅仅是肉体和金钱的交换,不是“权”与“钱”的交换,也就是说,无论当事人是否具有公职,只要他有足够的金钱,双方就可以发生性关系。
综上所述,笔者认为,我国现行刑事法律将贿赂的内容仅仅局限于财物,不利于打击犯罪“, 从刑事立法角度,对一种犯罪究竟打击面多大,这取决于犯罪的客观性、惩治的必要性和可行性等多方面因素”对于性贿赂这一在目前社会广泛存在、较之财物贿赂具有更大程度社会危害性的违法犯罪行为,非刑法不足以惩治、抑制和预防,同时又因其在刑事立法和司法当中具有可行性,所以我国应当在今后修订刑法过程中,把贿赂的内容扩大为“财物、财产性利益或者非财产性利益”,以有效地打击犯罪,惩治腐败。
 二、离退休的原国家工作人员能否构成受贿罪
根据我国刑法第385 条的规定和我国刑法传统理论,受贿罪的主体只能是国家工作人员,不具备国家工作人员身份的人,他没有公职,其本身没有“职务之便”,不可能侵犯国家工作人员的职务廉洁性。因此,离退休人员和国家工作人员的亲友等人不能独立构成受贿罪[7 ] 。但是,当非国家工作人员作为受贿罪的共犯时,则可以承担受贿罪的刑事责任。
笔者认为上述观点有失偏颇,离退休的原国家工作人员,可以构成受贿罪的主体。
1. 离休、退休的国家工作人员虽然已经不在其原来的职位,但他完全可以利用过去职务上的便利和影响,通过现职人员的职权为请托人谋取利益,而收受请托人贿赂,间接地妨害了国有企、事业单位,人民团体,特别是国家机关的正常活动,其行为的危害性同在职时是完全相同的。所以,仍应视为利用了职务之便。
2. 我们应当看到,在现行社会制度和法律制度作用下,我国在人事选拔、干部任免、离退休后的管理等环节上存在着很多不完善的地方“, 退而不休”“、发挥余热”等不正常现象大量存在;在职时特别是临近离退休时突击提拔、刻意培植自己的嫡系人员担任领导干部或者“后备干部”,为自己离职后继续行使权力“垂帘听政”,作好准备。行为人一旦离职,不再有可能被追究刑事责任的顾虑,大肆收取贿赂,具有极大的社会危害性。
3. 离退休人员可以成为受贿罪的主体已成为我国刑事立法的趋势。我国在过去的1979 年刑法中一直对离退休人员可以构成受贿罪持绝对的排斥态度,规定只有“国家工作人员”才能构成受贿罪的主体,但后来的《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和有关司法解释又把“集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”规定为本罪主体,1989 年11 月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定:退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或非法收受财物的,以受贿论处”。另外,最高人民法院于2000 年7 月13 日做出了《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》,该批复明确规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚”。尽管该规定以双方“事先约定”为条件,但毕竟为追究离退休人员的刑事责任提供了法律依据,规定了离退休人员是可以成为受贿罪主体的。从上述规定中可以明显地看出,我国对离退休人员可以构成受贿罪由原来绝对否认到现在有条件地肯定,这一方面说明当前此类犯罪的客观存在和猖獗,另一方面也说明了我国立法、司法机关对待此类问题态度逐渐开明和与国际接轨的发展趋势,随着我国打击贪污贿赂犯罪力度的加大,离退休人员成为受贿罪的主体已经越来越成为学界的共识,并必将为我国立法机关所接受。
4. 不可否认的是,在我国有相当数量的国家工作人员同时具有中共党员的身份,根据《中国共产党章程》,每一个公民一旦加入中国共产党,除了出现不按时缴纳党费等自愿退党、被开除党籍等情形外,其党员身份是终身的,不因离退休而终止。而按照我国刑法第93 条第2 款及相关规定,党员应当属于“其他依照法律从事公务的人员”,应“以国家工作人员论”,是可以成为受贿罪的主体的;任何党员无论其具有何种身份,收受请托人的财物和非财产性利益的,都必然侵害党组织的廉洁性,损害党的威信,进而危害共产党的执政党地位,具有极大的社会危害性,存在着追究行为人刑事责任的必要。
5. 即使对于不具备党员身份的离退休人员,我国现行社会保障制度仍然将其认同为本单位人员,其工资、人事关系、养老保险等仍由原单位负责,同原单位并没有实际脱离,原来职务的影响还依然存在,客观上有被行为人加以利用以收取贿赂的可能。
6. 国际上有范例可循。德国刑法第331 条规定:“公务员或从事特别公务之人员对现在或将来职务上之行为要求、期约或收受利益者”,可以构成受贿罪,瑞士刑法第315条规定为:官署成员、公务员、执行司法职务之人、仲裁人、官署委托之鉴定人、翻译人、或通译,收受或期约贿赂或免费之利益者[8 ] 。尽管世界上各个国家由于受其历史、民族、文化背景等影响,在法律规定上也各不相同,但国外先进的立法经验无疑对完善我国刑事立法有着重要的借鉴意义。例如,原捷克斯洛伐克刑法规定,无论是否具有公务员的身份,只要对于具有社会意义的事件作出决定或因执行这种决定,而收受贿赂或同意收受贿赂的,均构成受贿罪。但如果是公职人员受贿,应当加重一定的刑罚处罚。这实际上规定了受贿罪的主体为一般主体;又如日本刑法规定,不仅公务员可以构成受贿罪,曾任公务员或仲裁人的人在职时接受请托,离职后接受贿赂的,也可以构成受贿罪[9 ] 。
通过对受贿罪上述问题的研究和探讨,笔者认为,国家工作人员利用工作上的便利条件收受性贿赂的行为不仅具有极大的社会危害性,而且把该行为追究为罪,符合世界惯例和我国对国家工作人员从严管理的立法本意,有利于打击犯罪,从立法上讲是可行的。离退休的原国家工作人员虽然表面上不具备“国家工作人员”这一犯罪构成的主体特征,但笔者认为,为了从严打击这一异化的新型犯罪,与中国目前特殊国情相适应,作为中共党员就应该被认定为国家工作人员,亦应列入犯罪的范畴,应被认定为受贿罪。
 参考文献:
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[9 ]王作富. 刑法[M] . 中国人民大学出版社,1999. 511.
吕 哲
作者单位：河北政法职业学院
文章来源：《河北法学》2004年8月第22卷第8期