一、问题的提出

受贿罪是国家工作人员利用职务所实施的犯罪。它的本质或者说其要害在于“权钱交易”，即国家工作人员利用从事公务的权力，为行贿人谋取自己权力范围内的或者与自己权力相关的私利，以换取行贿人提供的财物。受贿罪在广义上可归人演职罪的类罪名中。正因为这一点，原刑法在类罪设置上将其置于分则“读职罪”一章里，同国家工作人员的其他读职犯罪相提并论。1997年重新修订的新刑法打破这一格局，国家出于反贪惩腐的考虑，将受贿罪及其他贿赂性犯罪从读职罪一章中抽出，与从侵犯财产罪一章中抽出的贪污类犯罪合并一起，设专章“贪污贿赂罪”予以规定，而原有的演职罪一章仍予保留，只是针对新情况又增设20余个新罪名，从而形成新刑法专门惩治国家工作人员职务性犯罪的两大章并列的新格局。
　　由于受贿罪的行为特征之一在于收受他人财物而为他人谋取利益，而“为他人谋取利益”的行为则往往又会触犯读职罪中的多种犯罪，故受贿罪至少在理论上将同读职罪中的20多种故意犯罪都会产生法条竞合的关系（读职罪一章中共包括33个罪名，7个过失犯罪除外）。当出现竞合关系后对受贿人的行为是定数罪还是一罪，如定一罪是定受贿罪还是在读职罪中择定罪名？这是新刑法生效后给刑法理论和司法实践带来的新课题。由于该问题势将带有相当程度的普遍性，如不能尽快统一认识必然会造成刑事司法的一定混乱。

二、问题的症结所在

　　按照新刑法第385条的规定，受贿罪在犯罪构成客观方面的行为分为两种情况：一是“利用职务上的便利，索取他人财物的”，二是“利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的”。就前者主动索贿而言，并不要求考虑是否“为他人谋取利益”便可构成犯罪，对后者被动接受贿赂来说，强调“为他人谋取利益”为构成犯罪的必备要件。在后一种情况中，犯罪构成客观方面的标准形式由两部分构成：一是非法收受他人财物，二是为他人谋取利益。如果行为人利用职权非法收受他人财物而并不打算为他人谋取利益，那只是一种敲诈勒索或者诈骗行为；如果非法为他人谋取利益而并未收受他人财物，那只是典型的读职犯罪行为。两者必须同时具备，受贿罪的客观方面要件才告完整，反之，只要缺少一个要件便不能成立，最终也就不能认定受贿罪。
　　从实际情况看，“为他人谋取利益”又可分为谋取合法利益和谋取非法利益两种类型：前一类型由于为他人谋取的是合法利益，故一般不会产生与读职罪的竟会问题；后一类型由于为他人谋取的是非法利益，于是在损害国家机关廉洁性的基础上又产生危害国家机关某项具体管理活动的后果。并且后一类型在司法实践中居受贿罪的多数。
　　在刑法意义上，“为他人谋取非法利益”本身就属于一种故意性的读职犯罪行为；受贿人接受他人财物后，利用手中职权，实施刑法分则第398条到419条规定的各种具体的故意性读职行为，如故意泄露国家秘密；或者即使并未触犯这些具体罪名，只要“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，便均可按第397条滥用职权罪的概括性罪名予以囊括。
　　从上述分析中可以看出，凡属收受财物的演职犯罪，既可以构成各种读职罪——只截取行为中“为他人谋取非法利益”而定罪，也可以构成受贿罪——将行为两个部分完整加以考虑而定罪（原刑法中由于缺少具体的读职罪名故基本上都如此定罪）。在这里，一个受贿犯罪行为同时符合分则两个不同条文规定的犯罪构成，对此刑法理论称之为“法条竟会”。
　　对法条竞合在处理时只能在相竞合的两个条文（犯罪构成）中，选择其中一个而对行为进行定罪处罚；不允许对同一行为同时适用两个法条定数罪进行并罚，否则便违反了“一行为不二罚”的执法原则（由罪刑法定原则派生出的具体原则）。具体说来，对为收受财物进而读职（为他人谋取利益）的行为，或者将两个部分视为一个整体行为定受贿罪处罚，或者就其行为的主要危害性方面按具体的读职罪处罚（收受财物只作为一个量刑情节考虑）；不允许对该行为既定受贿罪又定具体的演职罪数罪并罚，否则即犯了“一行为二罚”的大忌。
　　那么，对所竞合的两个条文（罪名）究竟该选择哪一个呢？这涉及到法条竞合的选择问题。

三、关于法条竞合问题

　　法条竞合是指法律条文在内容上存在交叉重合的关系；由于内容上有重合，所以当条文适用于具体案件时便出现同一行为同时符合两个（甚至更多，取标准形式只讨论“两个”）条文的情况。产生法条竞合的根本原因在于立法上对犯罪的分类采用了多个标准（仅就刑法而言），而多标准划分在形式逻辑上必然出现“子项相容”的不允许情况；而这种所谓的逻辑错误却又是世界各国刑法都无法解决的难题——立法出于针对性打击的考虑只能从多角度、多层面地设置罪名。于是问题便由立法方面转向司法过程中对竞合的条文如何选择适用的理论设计上来。
　　从我国刑法分则规定的400多种犯罪看，能够出现的竞合关系大致可分三个类型：一是特殊法与普通法的竞合，如第345条第1款的盗伐林木罪与第264条盗窃罪的竞合；二是狭义法与广义法的竞合，如第116条至第119条所规定的破坏特定对象危害公共安全的犯罪与第114．115条规定的以危险方法危害公共安全的犯罪的竞合；三是全部法与部分法的竞合，如本文前面所论及的情况。对出现的多种竞合关系，理论上出于不同考虑而提出不同的处理原则，而就这些不同原则在操作运用上又可分为两个认识层面进行，现分述如下：
　　（－）法条竞合的一般处理原则
　　针对三种不同的竞合关系相应产生三种不同的处理原则，其分别为：（1）特殊法优于普通法。特殊法优先的理由在于立法在普通法所规定的犯罪构成诸要件基础上，就该类犯罪对某些领域的特殊危害性再专设罪名，以做到最有针对性地定罪量刑。既然是专设罪名，当然应优先适用，所以对盗伐林木的案件应优先考虑定盗伐林木罪而不是定盗窃罪。（2）狭义法优于广义法。狭义法优先的理由在于其适用机率相对较低，为其不致“虚设”而应优先适用，所以对以危险方法破坏特定对象的案件——如放火烧毁交通工具，应当优先考虑定破坏交通工具罪而不是定放火罪。（3）全部法优于部分法。全部法优先的理由在于只有适用它才能切实做到对行为全面准确地评价和处罚，而适用部分法则只能是就案件的某一方面做出处理。由此可得出对收受财物而读职的案件，应当优先考虑定受贿罪而不是定具体的读职罪。
　　须注意的是——对收受财物而演职的案件，从适用法条所产生的竞合关系的类型看，只能是归于全部法与部分法的竞合而非特殊法与普通法的竞合：前一种竞合关系属于逻辑学中整体与部分的关系——整体分割开来为各个部分、各个部分的简单相加则恢复整体（部分法只是全部法中的一个部分）。而特殊法与普通法的竞合关系属于逻辑学中属概念与种概念之间的居种关系，属概念对种概念具有完整的包容性（普通法完整包容特殊法）。两种竞合关系的意义截然不同。如果我们不能很好地分辨这两种竞关系，则在对收受财物而读职的案件的处理上认识将无所适从（如理解为是后一种竞合关系，则读职罪的意义显然更“特殊”，按特殊法优先的原则又应定读职罪而不是受贿罪）。
　　（二）法条竞合的补充处理原则
　　首先澄清一种错误的提法：我国刑法界在对法条竟会的阐述上普遍认为存在一种重法（重刑法条）与轻法（轻刑法条）的竞合关系，其处理原则为重法优于轻法。[1]但其实并不存在重法与轻法的所谓竞合问题，或者说是不应当使用“竞合”一词来描述重法与轻法的关系，否则将同前几种竞合关系在理解上产生误导。
　　所谓法条竞合，在刑法意义上仅仅是指条文规定的犯罪构成之间的交叉重合，而不应当是指法定刑之间的交叉重合；事实上分则规定的绝大多数法定刑之间都存在重合问题，将它们都理解为是“法条竞合”岂不带来混乱。所谓重刑法条与轻刑法条的竞合，细分析其实不过是在分则条文规定的不同犯罪构成之间产生前三种竞合关系的基础上，又就竟会的两个条文分别规定的不同法定刑的轻重作一番比较而形成的命题，单纯的重刑法条与轻刑法条的竞合关系事实上是不能成立的。
　　如前所述，我国刑法分则规定的400多种犯罪就法条竞合而言，大致存在前三种竞合关系，它们的处理原则分别为优先适用特殊法、狭义法或全部法。这些原则只是处理法条竞合的一般原则，由此能够完全解决竞合的定罪问题及多数情况下的量刑问题（量刑时适用所确定的罪名的法定刑），少数案件中如此操作在量刑上却会出现罚不当罪、放纵犯罪的情况。于是在三个优先原则的基础上还需另外再提出处理三种竞合关系的“重法优先”的补充原则，并且该补充原则具有对抗三个优先原则的更优性：即当适用特殊法、狭义法或全部法出现罚不当罪，而适用普通法、广义法或部分法（法定刑相对较重测可以切实做到罪与刑相适应时，应当更优先适用后者。
　　重法优先只是处理法条竞合的补充原则（它只在少数情况下适用），其“优先”的根据在于：同一行为由于完全符合两个法条各自规定的构成要件，而两种犯罪的法定刑又都是立法的明文规定；既然对同一行为立法上另有重刑的考虑，那轻刑的法条就只有退居次席了。这种做法，既不违背罪刑法定的原则（取哪一个条文均属“法定”），又更符合罪刑相适应的精神。两相兼顾，当然成立。
　　其实，对“重法优先”的原则在立法上是有明文规定的。刑法第399条第3款对司法工作人员因受贿而读职的行为的定罪问题专门作出规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的（指受贿罪），依照处罚较重的规定定罪处罚”。该规定虽然只是就读职罪中的个罪而论，但其立法精神应当是可以适用于所有读职罪的（此外，刑法第149条2款、第329条2款均有优先适用重法的类似规定）。
　　特别应强调的是：“重法优先”仅仅只是处理法条竞合的一个补充原则，属于司法操作中思维层面上第二序列考虑的问题，而列入第一序列首先的选择始终是特殊法、狭义法或全部法优先的原则。只有在经过第一序列的定罪（条文）选择后个案中出现罚不当罪的情况、而被弃罪的条文又凸现“重法”的意义时，才可进入第二序列考虑重法优先及所谓的“更优性”问题。如果我们不能严格建立起处理竞合问题的梯次序列观念，那在执法过程中就有可能被导人盲目适用“重法”的误区（包括对第399条第3款的理解和适用）。并且，轻法与重法的相对关系也并非单纯的法定刑轻重的一番比较，而是还存在一个在个案的处理中根据具体案情考虑宣告刑后综合作出判断的问题。
　　另须说明的是：刑法执法中的谦抑原则（司法实践中称之为“就低不就高”）对处理法条竞合并不适用，它只是在法无明文规定或案件的真实无法查清的情况下不得已而行之。而法条竞合并不具备这些前提。

四、关于受贿罪与读职罪竞合的具体处理

　　搞清楚法条竟会的基本原则，才有可能就受贿罪与演职罪的竞合问题提出全面的处理方案。根据全部法优于部分法的一般原则，对非法收受他人财物而为他人谋取利益（读职）的行为，均应首先考虑适用全部法即第385条的规定只定受贿罪处罚。这一方面是全部优先的原则的要求，另一方面也由于受贿罪的条文在多数情况下本身属于重法亦应优先；两个层面的“优先”均指向同一方向——即都要求按受贿罪处罚。少数情况下定受贿罪反而处罚较轻或因受贿数额太小不能构成受贿罪时，又可根据重法优先的补充原则按读职罪处罚。在定罪时具体可分三种情况处理：
　　1．受贿数额在5万元以上的。由于读职罪中个罪的法定最高刑为有期徒刑15年，而对受贿数额在5万元以上的，按第383条第1、2项的规定其最高刑分别为死刑和无期徒刑，故对此类情况应统统按受贿罪处罚。
　　2．受贿数额在5千元以上不满5万元的。由于第383条第3项的法定最高刑为10年有期徒刑，而读职罪中第399．400、404、405、411条的法定最高刑均突破此限，为有期徒刑15年，故对此类情况应区别对待：凡个案中只需要判处10年以下有期徒刑的，按全部法优先的原则定受贿罪处罚；凡涉及前5个条文的读职罪名而在个案中需判处10年以上有期徒刑的，按重法优先的原则定读职的具体罪名处罚。
　　3．受贿数额不满5千元的。对此第383条第4项规定其法定最高刑为2年有期徒刑，而读职罪中25种故意性的犯罪其法定最高刑均高于此数。由于此类情况受贿本身数额较小，定受贿罪使罪与非罪的界限较为模糊，而“为他人谋取利益”的情节又恰恰触犯对其具有针对性的若干罪名，且为重刑条文，按照重法优先的原则并考虑避免定受贿罪在罪与非罪问题上的纠缠，及考虑尽可能增加新罪的适用机率，故原则上对此类情况应按具体的读职罪处罚。
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[1] 关于重法与轻法竞合关系的提法,我国刑法界最早见之于笔者的文章,而本人则又是从台湾刑法学者的著述中袭用。对此误导本人现予以修正。参见拙文:《论法条竞合的从重选择》,《法学》1984年第4期;拙文:《法条竞合可以从重选择——与肖开权同志再商榷》,《法学》1984年第12期。另参见张灏:《中国刑法理论及实用》,台湾三民书局股份有限公司1980年版,第294页以下。
 
作者单位：四川大学法学院

文章来源：《法学研究》2000年第1期。

冯亚东