摘　要:刑事政策具有追求效率的本性,刑事政策视野中的司法理念应当是有效率的正义。以社会为本位的刑事司法理念重视解决犯罪问题的社会效果,体现了刑事政策的价值目标。刑事司法要关注刑事政策的需要,刑事政策才能借助法律手段来完成自己的使命。
关键词:刑事政策刑事司法理念

引言:由两起案件的处理所想到的
2003 年1 月,南京市浦口区检察院接到一起从公安机关移交的案件,案件事实表明南京某大学2000 级计算机系学生王某曾盗窃了同学的一款手机。承办人员在审查中了解到王某家境相当优越,平时学习成绩很好,还有5个月就将毕业,这次盗窃他人手机,很大程度上是出于一时的好奇心理,承办小组遂提出对该学生实行“暂缓起诉”考察5个月的意见。该决定得到校方的肯定,王某的学籍得以保留,从而成为该院实施“在校大学生失足暂缓起诉”举措的第一人。就在检察机关实施“暂缓起诉”改革后不久,法院系统也开始采取“暂缓判决”的新举措。重庆市沙坪坝区某中学学生刘晓(化名) 与其他3 位同学,沉迷于网络游戏。2004 年6 月,4 人身无分文,又抵制不了游戏的诱惑,便在沙北街拦住一名低年级学生,强迫他交出身上价值1 000 多元的财物。11 月11日,沙区法院受理此案。考虑到4 人均为未成年人,开庭前,法官将一份社会调查报告交给了4 人的家长,要求他们填写。这份社会调查报告包括50多项内容,足以反映刘晓等人的性格特点、成长经历。12 月初,法庭开庭审理此案。经过法庭调查,并参考社会调查报告,合议庭认为,按照法律规定,刘晓等人犯了抢劫罪,但刘晓等人都是偶犯,于是决定对4 人“暂缓宣判”,让他们在校园接受帮教。除了给家长发监管令外,沙区法院还向刘晓等人所在中学的一名德育教师发放了《暂缓判决考察手册》,由他专门负责考察4 人。同时,沙区法院聘请的特邀陪审员也将对刘晓等人的表现进行考察。待3 个月考察期满后,考察手册将成为法官判案的参考。届时,法官将综合分析各方面因素,做出公正的判决。对这两起案件的处理在理论界与实务界都引起了广泛反响,由此引起了笔者对于如何在刑事司法过程中实现刑事政策的目的这一问题的思考。
“刑事政策这一概念最早出现在18 世纪末19 世纪初德国法学教授克兰斯洛德与费尔巴哈的著作中。克兰斯洛德(Kleinschrod) 认为,刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施。费尔巴哈则认为,刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,是‘立法国家的智慧’。”[ 1 ] (P11)
法国学者米海依尔·戴尔玛斯- 马蒂将费尔巴哈的格言加以扩展,认为:“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象反应的方法的总和,因而是不同社会控制形式的理论与实践”[ 1 ] (P12) 。我国学者卢建平指出:刑事政策是一门科学,但是如此界定的刑事政策在概念、体系、内容上自然与我国对刑事政策的理解大为不同。无论是我国的刑事法律科学工作者还是实际工作者,对刑事政策的理解往往还是停留在狭义刑事政策观上,即将之视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略,或等同于我们党和国家在处理犯罪问题、对待罪犯时的一些具体的政策措施,如惩罚与教育改造相结合,惩办与宽大的相结合,“惩前毖后,治病救人”“, 坦白从宽,抗拒从严”“, 从重从快”等。这种狭隘的刑事政策观不仅因为“操作性概念”的缺少而妨碍了我们与国际学术界的对话与交流,阻碍了我国刑事政策学研究的发展与兴旺,而且也不利于我国科学而合理的刑事政策的制定与施行[1 ] (P12) 。从本源上来说,任何政策都是达到一定目的的手段,刑事政策就是国家与社会为了达到防止犯罪之目的而采取的各种措施的总和。目的是主,手段是宾,刑事政策体系的突出特点就是强调各种措施要为目的而服务,具有实现目的的有效性。从这个意义上来说,刑事政策不仅仅是一种社会控制的实践,更是一种指导实践活动的观念,正如德国刑法学家希泊尔(V. Hippel) 指出的那样:“刑事政策者,系由目的合理性之立场以观察刑事法之效果之谓也。”[2 ] (P14) 在我国,由于长期以来刑事司法工具论思想的影响,学者们大多是从刑事政策的角度来研究刑事实体法的合理性问题,至于对刑事司法方面的研究仅仅是围绕着法官的刑罚裁量,十分片面,对于程序性制度几乎无人关注。从世界范围来看,自20 世纪50 年代开始,特别是从1955 年于日内瓦召开的第一届“关于防止犯罪及犯罪者处遇的国际联合会议”以后“, 人们已经认识到,在刑事司法诉讼阶段所采取的措施即司法处遇,对防止犯罪人的再犯和重返社会来说,是极为重要的。”[ 3 ] (P1160) 然而观念的保守及其所带来的理论研究的滞后,并没有挡住刑事司法改革如火如荼的开展,后者不仅向前者提出了严峻的挑战,而且也发出了迫切的呐喊。
一、有效率的正义
公平正义是人类法律活动永恒的价值追求,刑事司法也不例外。在法治社会中,刑事司法以实现“法律之内的正义”为至上;而刑事政策的价值目标却是效率优位,以有效地预防和控制犯罪为使命。在刑事司法过程中基于刑事政策的考虑要对被追诉者作出符合个案要求的处理,所以,刑事政策视野中的司法理念应当是公正与效率的统一:一方面,刑事司法要关注效率,公正以效率为引导,而不是盲目的形而上;另一方面,刑事政策不能脱离法治,效率要以公正为界域,而不是为达目的不择手段。
(一) 刑事司法的价值目标:形式正义
正义是以人类共同的理性标准对法律制度所作出的积极的整体性评价。在刑事司法领域,正义可以被区分为实体正义和程序正义。实体正义可以从两种意义上理解:一是指立法者对人们实体权利和义务的公正分配,这是实体一般公正;二是指司法者根据实体一般公正的要求,通过在司法活动中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果,这是实体个别公正。前一种意义的实体公正属于实体法研究的范围,司法活动中的实体公正通常指实体个别公正,即裁判结果对于实体一般公正的追求和趋近。实体个别公正必须是经由法官作出裁判而达成,因而表现为裁判结果的公正或“结果公正”。实体正义的基本标准是使被侵害的权利得到法定救济,也就是使裁判结果与法律规定相吻合。在刑事司法中,实体正义的基本要求是不枉不纵,无罪的人不应受到刑事追究,有罪的人受到应得的惩罚。程序正义是指通过立法者的程序设计与司法者的程序操作所要实现的价值目标。“听双方之词”、“不允许任何人作自己案件的法官”之类的自然正义的原则被认为是程序正义的基本要求。在英美等国,它们是以正当程序的观念出现和发展起来的。程序正义在诉讼制度上的表现为:一是确保利害关系者参加的程序,二是关于参加“场所”的程序保障,就是指审判制度本身,三是程序参加的结果展示[4 ] (P118) 。在理性化的司法活动中,实体正义是以实体法的规则、原则和理念为判定标准的正义,它与实体法意义上的合法性是一回事,即按照法治原则,司法者不能用法外的尺度去判断是非曲直,符合实体法要求的裁判结论就是法律意义上的实体正义的结论;程序正义就是以程序法的规则、原则和理念为判定标准的正义,即如果程序法已经是理性化了的、符合程序正义要求的法律,那么,程序合法性就是程序正义的同意语。因此,实体正义和程序正义分别是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义,都属于“法律之内的正义”。
正义也可以从形式正义与实质正义两个不同的角度来理解。形式正义是指同样的情况同样对待。“在相关方面都相同的人必须受到相同的对待,在相关方面不相同的人必须受到不同的对待,并且是按照他们不同的程度来加以对待。这是对正义的形式上的界定,因为他完全没有对其相关的各方面作出具体的说明。”[5 ] (P1145) 而根据人们的地位、贡献、需要或者德行中的任何一种来作为分配社会财富、权利、责任等,则是实质上的正义。因此,我们可以说正义由两部分组成,一部分是“一致的或不变的特征”,另一部分是“流动的或可变的标准”[6 ] (P1159) 。前一部分是正义的形式特征,后一部分是正义的实质内容。就正义的形式特征而言,是固定不变的。形式正义并不是使用正义的惟一场合,但却是探讨正义时所不可缺少的,它虽然不能表达人们对正义内容的实质判断,但是却可以给什么是实质上的正义确立一个形式上的框架。实质正义的相关标准是可变的,具有相对性的特点。
在司法活动中,形式正义就是指遵循法律即合法性。对此,纯粹法学派代表人物凯尔森做过经典论述:“‘正义’就是指合法性;将一个一般规则适用于按其内容应该适用的一切场合,那便是‘正义的’。把它适用于这一场合而不适用于另一类似场合,那便是‘非正义的’。这里所谓的‘非正义的’与一般规则本身价值是无关的,这里仅讲一般规则的适用。在合法性的意义上,正义具有与实在秩序内容无关而与其适用却有关的特性。”[ 6 ] (P114)
形式正义的概念,不对法律本身进行是否合乎正义的评价,而把法律本身作为公正的相关标准,公正只限于公正地适用法律。刑事司法领域内的实体正义和程序正义都是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义,因此,都属于法律之内的正义,即形式正义。按照这一原则,相同类别的人应受到相同的对待,不同类别的人应受到不同的对待,这便是在刑事司法活动中处理人与人之间关系的理想原则,也是法治视野中刑事司法的价值目标。
(二) 刑事政策的价值目标:效率优位
对于刑事政策的价值目标这样一个命题,我国学者有的认为刑事政策的价值目标包括自由、正义和秩序等[7 ] (P1211) 。有的学者则对近代以来不同学派的刑事政策思想的价值目标分别作了阐述,认为古典主义刑事政策价值目标以保护自由、平等等个人权利为基本出发点,但在正义与秩序的价值选择上却存在不同的观点:功利主义强调一般预防,注重对社会秩序的保护,刑罚要以预防犯罪、保护社会秩序为目的,服务于这一目的便是正当的,不需要考虑其他因素,这样,功利主义必然忽视或轻视法律的重要价值之一的正义;报应论者虽然也主张对社会秩序的保护,但他们始终把正义摆在第一位,对社会秩序的保护自然就放在了次要的价值地位[8 ] (P174) 。对此,我国学者陈兴良教授指出:
“上述对古典主义刑事政策的价值目标的论述,实际上指的是刑法的价值思想。那么,刑事政策与刑法是等同的吗? 我的回答是否定的。实际上,报应论者强调的是刑法的正当性,因而在报应论者看来,刑罚是对犯罪的机械反应,不能成为追求某种价值目标的工具。正是在这个意义上,报应论者是不具有刑事政策思想的,因而也就不存在刑事政策的价值目标。”[9 ] (P1145)
纵观刑事政策的历史发展可以看出,刑事政策在功利主义者贝卡里亚那里出现思想萌芽,“贝卡利亚认为刑罚的本质是痛苦的,它只是为遏制可能对社会造成的更大痛苦才被施加于犯罪人的,刑罚应当严格地控制在必要限度以内,超越这一限度,它就转化成对社会的新侵害。贝卡利亚对刑罚本质的这种带有一定辩证性的认识,使他非常注重运用刑罚的策略,即刑事政策问题。”[10 ] (P1111)
功利主义刑法学所强调的是刑罚的合目的性,这种追求目的的刑法观念才体现出一种政策思想。换句话说,在刑事政策看来,刑罚的适用应当是有用的,而单纯的报应与惩罚观念不符合目的的特性。所以,刑事政策强调行为的有效性,关注的是效果;而刑事法律则强调行为的正当性,关注的是行为本身。正如陈兴良教授所言:“我认为,刑事政策追求的是刑罚对于预防犯罪的有效性,它不可能具有自由、正义等价值。”[9 ] (P1146)
不过,对刑事政策的价值目标———效率优位的含义要正确理解。价值的含义从不同的角度看待是有多种解释的,价值目标与价值选择就不同,价值目标是结果价值,而价值选择是过程价值。公共政策是对社会价值的权威分配,这里必然存在着利益的冲突,不过,合目的性乃政策的本质要求,一切手段的选择都要以目的的实现为旨归,一切手段的运用都要具有实现目的的有效性,因此,从结果价值来看,对效率的追求是公共政策的突出特点。从本质上来说,刑事政策与法律的最大区别就在于政策都是带有功利主义色彩的,而功利主义却从来都是法学家批判的对象,就连一直被传统的政治、法律、伦理哲学抨击以效率替代正义,是一种粗鄙的功利主义的法律经济学也要和边沁牌号的“最大多数人的最大幸福”那种功利主义划清界限[11 ] (P111) 。所以,在现代法治社会里,我们还必须注意价值目标与目标的实现是不同的,后者同样是一个过程。尽管在实现目标的过程中,一切手段的选择都要以目的的实现为旨归,一切手段的运用都要具有实现目的的有效性,但是,绝对不能为达目的不择手段,正如陈兴良教授所指出的“问题在于,在刑事政策对于预防犯罪价值目标的追求当中,是否应当受到自由、正义等价值的限制,而这恰恰是刑事法治所关注的。”[9 ] (P1146) 所以,效率优位并不意味着效率绝对化,相反,“优位”恰恰意味着相对性,意味着在价值目标实现过程中对自由、正义等价值的关注。这就是对刑事政策价值目标的法治化解读。
(三) 刑事政策视野中的司法理念:有效率的正义
刑事政策视野中的司法理念应当是一种“有效率的正义”,即强调刑事司法要关注个案中实质合理性的实现。“在法律领域有两个基本活动:制定法律和适用法律。对此,韦伯建立了两个方法论的范畴:这两种活动可能是不合理的或合理的,而且相应存在形式的和实质的标准。⋯⋯实质合理性:法律制定者或适用者自觉地遵循某种一般的原则。这些原则可能是宗教原则,或伦理思想的体系,或理性的观念,或清晰的政策。⋯⋯形式合理性是指实体法和程序的运作不是逐案处理, 而是根据一般决定的方法。”[12 ] (P123)
形式合理性具有事实的性质,它是关于不同事实之间的因果判断;实质合理性具有价值的性质,它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式合理性主要被归结为手段和程序的可计算性,是一种客观合理性,实质合理性则基本属于目的和后果的价值,是一种主观合理性。在司法领域中,形式合理性就是指在法律的实施过程中严格地贯彻用法律标准来决定是非曲直的原则“, 如果以一个理性化的法律制度来作为语境的背景来谈论问题,那么形式合理性与法律之内的正义、作为合法性的正义是同义词,它所表达的概念是一个能够把法律意义上的实体正义与程序正义都涵盖在内的概念”[ 13 ] (P1174) 。毫无疑问,形式合理性追求的是一种普遍的正义,而实质合理性是指按照一定的价值标准从实质正当性的角度来判定是非曲直的原则,所以,实质合理性总是指向个案结果的。在刑事司法活动中,对个案的处理都必然会涉及到实质合理性与形式合理性的问题,两者兼得自然是司法公正的完美境界。然而,两者往往会出现背离的情况,追求形式正义有时会不符合对个案处理的刑事政策要求,正如李斯特所说:“刑事政策并非对社会的,而是对个人的,是以个人的改善教育为其任务。仅依据一般性理论或单纯依照制度所做之处遇,对个人之再教育与感化无真正的益处”[ 14 ] (P17) 。在刑事政策看来,刑事司法的价值目标应当有利于实现对犯罪人的特殊预防,如果无视个案中对犯罪防止目的的需要,只追求“同样情况同样对待”,是无任何实质合理性可言的。“由此,我们可以看到概念法学,或以韦伯的术语表示,逻辑形式合理性方法,与实体(实质的———笔者注) 合理方法,如庞德所说,社会学法学之间的区别。”[12 ] (P128) 法律之内的正义强调案件处理的法律效果,然而却未必会实现良好的社会效果。当人们善良的愿望不能通过法律得到实现时,也就失去了对法律的神圣信仰。所以,当形式合理性与社会效果完全背道而驰时,实质合理性就成为了有益的补充。因为实质合理性与形式合理性之间并非决然对立与分离的,“哪怕是最抽象的概念也是从五光十色的现实生活中归纳出来的,并与社会政策,即实体(实质的———笔者注) 合理性的考虑相关⋯⋯我们不能不看到在这一归纳过程中,大量的法律概念及其运用却是实体合理性的。只有当我们时刻留意这一事实,看到实体合理性与形式合理性之间对立的相对性,这两个范畴才有助于划分法律思想方法的实际现象。”[ 12 ] (P130)
然而在人类的法律实践中,由于判断实质合理性的标准是多元的,既缺乏统一性,又缺乏可以预计的形式化要素,所以,直接追求实质合理的司法实践总是难以摆脱人治、专断、反复无常等非理性力量的控制。不过,实质合理性与实质的不合理性的差别就在于前者是建立在理性的基础之上的。“合理性是法律制定者和适用者的活动,只要他们遵循理性,这种理性可以是实体的(实质的———笔者注) 或形式的。”[12 ] (P123) 刑事政策强调司法的合目的性,并非根据个别情况随意行事,而是有一定原则的。“目的性是人类按照自己预先设定的目的来活动并使自己的活动自觉地服从这个目的的特性,因此,目的性恰恰是理性的标志,人类活动的目的性最能反映理性的要求,最能展示理性的力量。”[ 15 ] (P12) 刑事政策视野中的司法理念应当是一种“有效率的正义”,这是强调刑事司法要关注效率,公正以效率为引导,而不是盲目的形而上。正如刑事政策对刑法的影响使刑法摆脱了形式主义的桎梏,促进了刑法的现代化一样,事政策观念也必将促进刑事司法的合理化。陈兴良教授认为:“刑事政策意味着一种选择”,“刑法的刑事政策化,也就是合理化,已经成为一个基本理念”[ 16 ] (P1451) ,那么,我们是否可以说刑事司法的刑事政策化,也应当成为一个基本理念呢?
刑事司法基于刑事政策的考虑而对被追诉者所作出的某些裁决与处理,在一定程度上可能是与“形式正义”的要求相违背的,因此,有人也许会将这种在个案中对实质合理性的关注斥之为一种功利主义思想,认为会对刑事司法的正当性带来损害。因为在功利主义者看来,能够给人们带来快乐的就是善的,道德意义上的善是从属于功利意义上的善的,也就是说,什么东西在道德上是善的,不能由道德自己来决定,而应由功利善即目的和欲望的满足来决定[17 ] (P13) 。我们在判断个案中的实质合理性的问题上,有时候确实考虑了善或功利的原则,但是与功利主义者不同的是,我们是将正当放在优于善或功利的地位,因为如果不用正当原则来限制功利的话,那么同样会损害最大多数人的最大幸福。实际上人类的任何活动,无论是个体的还是社会的,都是基于一定的功利目的,没有绝对的正义,在许多情况下正义也是一种功利,实际上,为正义而正义,毫无功利可言的人类活动是不存在的。不过人们追求功利的目的,又要受到一定正义原则的制约,必须注意防范功利主义潜在的非正义性,否则必成公害。如果说追求“有效率的正义”是对刑事司法的合理性要求的话,那么“, 符合正义的效率”就是对刑事司法的正当性要求。在刑事法治视野中,对个案实质合理性的追求应当受到形式合理性的必要约束,实质合理性只能是形式合理性的有益补充,而不能代替形式合理性。所以,正义对效率的关注不能超越正义的界限,在制度设计上它应当体现为在法律框架内的微观范畴的调整,体现为司法机关依法所享有的一定程度上的自由裁量权。法治原则与自由裁量并不相悖,法治所要求的并不是消除自由裁量权,而是要控制它的行使条件。美国学者戴维斯曾经说过“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个别公正,为了实现创设性正义, 自由裁量都是不可缺少的, 取消自由裁量会危害政治程序, 会抑制个别公正”[18 ] (P1183) 。一方面,刑事政策视野中的形式正义应当为个案的实质正义的实现留下余地,另一方面,在刑事法治的视野中,刑事政策目的的实现只能依赖于个案中的自由裁量,既不应当是对权力的滥用,也不应当是无法可依,正如李斯特的那句名言:法律永远是刑事政策不可逾越的藩篱。
二、以社会为本位
由于不同国家、社会的政治、经济、历史文化背景不同,即使同一个国家在不同的历史阶段也具有不同的特点,因此,各国刑事司法理念的差异是很大的。“刑事诉讼对国家、社会及其成员的有用属性,是人类在排除由犯罪所引起的社会冲突的长期实践中逐渐认识并不断选择的结果。”[ 19 ] (P115) 纵观历史发展,存在着国家本位主义、个人本位主义、社会本位主义等不同理念所支配下而形成的刑事司法目的观。在国家本位主义观念的支配下,刑事司法就是国家惩罚犯罪的工具,而在个人本位主义的观念里,刑事司法却又演变成为国家与个人的争斗。19 世纪中期以来,以社会为本位的刑事司法理念才真正重视解决犯罪问题的社会效果,体现了对刑事政策价值目标的关注。
(一) 国家本位观:惩罚犯罪
国家本位观产生于前资本主义时期,专制国家从社会中夺走了全部社会成员的权利,整个社会被淹没于国家权力之中,个人只是国家的臣民和权力的服从者。犯罪被视为对国家利益的侵犯,对统治秩序的危害,因此,犯罪者没有任何权利得到国家的尊重,只是国家惩罚的对象。在这种一元化的社会结构中,刑事司法的特征是纠问式。最典型地反映这种特征的法典是德国1532 年加洛林纳法典和法国1539年的法兰索瓦一世令。纠问式制度中的一系列现象均体现了一种有罪推定的观念,即被指控犯罪的人,在法律上可以被视为罪犯,并给予相应的对待。最具有代表性的就是对被告人的刑讯,当然这是与纠问式模式所奉行的法定证据制度分不开的。在所有的证据形式中,口供是“证据之王”,是“全部证据中最好的”证据。为了获得作为证据之王的口供,刑讯逼供是允许普遍采用的合法方式,“这样一来,就使法定证据理论中所有的谨慎成为可归咎于刑事程序立法者的最大轻率”[ 20 ] (P1122) 。
不过,这种在历史上已经遭到遗弃的纠问式制度,在某些现代国家仍然保留着它的痕迹。由于传统文化的影响,大陆法系国家在历史上和现实中奉行公共权力强大且运作有效的观念,公众对社会安全和秩序的需要非常强烈,使得社会成员更能容忍给人们带来利益的来自国家权力的干预。因此,大陆法系国家主张刑事司法最重要的机能就是抑制犯罪,即为了维护公共秩序,犯罪行为必须被置于严格的控制之下,因而人们最关心的就是刑事司法的效率,认为在惩罚犯罪上不具有高效率的刑事司法,无论对社会还是对个人的自由都是有害无益的。所谓高效率是指整个刑事司法机关对犯罪者实施逮捕、审判、判决、处刑均达到高度百分比之能力。在侦查程序中,为了使侦查机关的侦查活动顺利展开,虽然允许辩护律师介入,但绝不允许有碍侦查的现象发生,从而能够使各种侦查行为有效地实施,广泛和深入地进行侦查,全面和充分地收集证据,最大限度上减少犯罪逃避惩罚的机会和可能。在起诉程序中,为了保住侦查成果,使犯罪人受到应有的惩罚,实行起诉法定主义。被告人的刑事责任问题主要通过审判,由法官最后确定,实行严格的起诉与审判的分工。因此,由侦查程序进入起诉程序的犯罪人,不进入审判程序的机会是很少的。在审判程序中,法官不仅有权收集证据,而且有权主持证据的调查。可见,职权主义模式的侦查效率、起诉效率和审判效率所构成的惩罚犯罪的效率是相当高的。
显然,这是一种追求实体真实主义的价值观。日本学者曾经指出,“实体真实主义作为刑诉制度的目的被强调,具有政策性意义。这就是,刑事审判把正义作为基础。正因为探明事实才能实现正义,所以刑事审判要追求客观的或者绝对的真实。而且因为法律秩序的维护和社会利益的保全是刑事审判的目标,所以需要把犯罪人一个不漏地予以处罚。这样的实体真实主义承认刑诉中真相探明力具有无限的可能性,因而刑事审判常常建立在能够完全查明真相之假设之上。这种实体真实主义当然地要把处罚的实效作为第一要义。因此,形成了侦查的纠问化,公判的法院职权主义化。刑事司法所关心的是对犯人的发现和处罚,这成为全部刑事诉讼的价值基础,与此处于对立关系之中的其他一切权益都不予顾及。在这个意义上,实体真实主义就成了必罚主义的代名词”[ 21 ] (P1126) 。
从纠问式到职权主义模式,刑事司法的特点集中体现为国家专门机关充分行使职权,以提高查明犯罪、惩罚犯罪的效率上。
(二) 个人本位观:保障人权
以个人为本位的价值观念的形成源于市民社会与政治国家在现实中的分离。根据马克思主义的观点,市民社会与政治国家的分化是生产力发展到一定阶段的产物,是资本主义市场经济发展的结果。这种早期的市民社会是与个人本位的价值观联系在一起的,它强调为使市民社会免受国家的干预,应当通过宪法控制国家权力,保障公民个人的自由与权利。资产阶级启蒙思想家基于自由主义、理性主义,反对封建司法的专横与罪刑擅断,反对刑讯制度,提出无罪推定原则。贝卡利亚批判了刑讯制度的反理性、反人道:这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪处罚。这就是那臆想的真相尺度造成的弊端,而只有食人者才需要这种尺度,罗马人(他们也比名义上要野蛮) 曾只对少数奴隶即一种倍受赞扬的残忍道德的牺牲品———使用这种尺度。他指责刑讯制度是封建专制下纠问式制度中有罪推定的帮凶:采用刑讯的第二个理由是对付那些在审查中陷于矛盾的可疑犯。但是,对刑罚的恐惧,对审判的惶惑、法庭的阵势、法官的威严,以及几乎人所共有的无辜感,难道就不能使那些胆怯的无辜者和竭力的罪犯陷于矛盾吗? 当人的心绪完全忙乱于避免迫近的危险时,那种连冷静者也会产生的矛盾难道就不会更加突出吗? 采用刑讯的第三个理由是,考查某个罪犯是否还犯有控告以外的其他罪行。这等于是说:“你是某一罪行的犯人,那么,你也有可能是其他各种罪行的犯人,这使我深感怀疑,我要用我的真相标准核实一下。法律折磨你,因为你是罪犯; 因为你可能是罪犯; 因为我想你是罪犯。”[22 ] (P134) 基于资产阶级保障人权的理念,贝卡利亚最早完整地提出并阐明了无罪推定的思想。他指出:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护契约,社会就不能取消对他的公共保护。”[22 ] (P131)以个人为本位的价值观念突出地体现为英美法系国家的正当程序的理念。美国联邦宪法修正案第5 条明确规定了正当法律程序条款,后又通过第14 条修正案将其扩大到各州。
正如日本学者所言:“在美国,如问到是否有实体真实主义这句话时,就不得不回答,美国法学原本就不知道这句话。这就像美国法的正当法律程序在德国找不到相对应的概念一样。那么,代替它成为美国刑事司法主要支柱的是什么呢? 这就是正当法律程序的概念。”[21 ] (P1123)
与实体真实主义的有罪必罚观不同,正当程序主张“宁可放走十个犯罪人也不让一个无罪者受到处罚”,为了保障公民的合法权益不受侵犯,必须以公平和合乎正义的程序保护被追诉者的人权。不受制约的权力必然被享有者滥用,在刑事司法中,由于个人与国家的地位、能力的悬殊,因此,限制国家的权力,就是对被追诉者权利的保护。美国学者帕卡在其专著《刑事犯罪制裁的界限》一书中,提出了“刑事程序的两个模式”:“犯罪控制模式”与“正当程序模式”[21 ] (P1119) 。他指出两种模式对立的根源在于不同的价值理念,以国家为本位的犯罪控制模式强调控制犯罪绝对为刑事程序最主要的机能,所以,犯罪控制模式认为高度的效率意味着高度的打击犯罪率。帕卡认为,如果说犯罪控制模式为一条生产装配线的话,那么正当程序模式则可以说是此线上阻挠被追诉者迅速通过下一装配站而终结案件的种种关卡。正当程序模式认为效率的考虑也是有其必要性的,但是为达效率而不择手段,只求速度获得有罪判决,并非发挥刑事司法统制社会机能的惟一途径。在正当程序的观念中,刑事程序对于保护无辜者与使事实有罪者得到有罪判决这两方面同等重要,因此,着眼于个人第一的理念,当面临个人与社会、国家之间的冲突时,则选择限制政府官员权力一途。其奉行“无罪推定”原则,运用各种有利于被追诉者的程序规则与法律规范,防止国家任意运用刑罚权,更避免刑事司法沦为国家惩罚犯罪的工具。
正当程序是以个人优先以及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础的,它对控制犯罪的效率持消极态度,而关心正当程序的切实执行和被追诉者权利的切实保护。个人本位主义观念支配下的正当程序模式的理念是,在面临个人与社会、国家之间的冲突时,个人的权利保障为至上,因此,其程序设计是以防止国家权力的滥用为旨归。由于正当程序的目的在于增强个人对抗国家的能力,这样,就使得刑事司法演变成了国家与个人之间的一场对抗。
三、刑事政策视野中的司法理念:以社会为本位
以社会为本位的价值观的形成是以19 世纪末20 世纪初个人与社会的分离为契机发展起来的。当时,资本主义国家犯罪率急剧上升,产生了严重的社会问题,人们开始重新认识个人与社会的关系。从社会学创始人孔德那里开始,社会被视为一个具有独立机体和自我价值的实体,社会是由人构成的,但它又不是个人的简单聚合,而有其特殊的结构和机制。由于孔德将社会作为一个独立于个人的研究对象加以界定,从进化论的意义上确认了社会自身的发展进化规律,因而使社会第一次获得了独立于个人的重要意义。实证学派提出的社会防卫理论赖以建立的基础就是社会作为独立主体的内在需要。实证学派的代表人物菲利就提出:“就刑法而言,我们觉得,为了社会自卫的利益,有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。因此,对于刑事诉讼程序,我们承认不能废除旧制度保障之下的个人自由,但是我们认为恢复一直被许多古典派的夸张说法所打乱的个人和社会权利之间的平衡也是很必要的”[23 ] (P1103) 。
例如,菲利对正当法律程序所推崇的“遇有疑义时应有利于被告”这一规则所产生的无罪推定原则的普遍适用就提出了反对,他认为在有绝对事实存在尤其是处理惯犯时应当停止使用。菲利认为,无罪推定、疑罪从轻“对偶犯或情感犯或许有益,但若适用于惯犯或累犯则是荒谬并且危险的”。因为后者多数确实有罪,只是没有证据而已,由此,菲利主张在疑罪的情况下,尤其是对那些天生犯罪人和惯犯“, 恢复罗马人以‘案情不清’形式所承认的‘证据不足’的裁决作为‘无罪’和‘有罪’裁决的替代形式更为合理。”[23 ] (P1104) 对于“相互矛盾和不规则的裁决”,只有当被告人被定罪时才可能得到纠正,而如果裁决的错误导致被告人被无罪释放时便不能得到纠正的问题,菲利指出:“如果个人有权主张他不应当因为法官的错误或愚昧无知而被定罪,那么社会也有权要求那些同样因为法官的错误或愚昧无知而被宣告无罪的人不能享有自由。”[23 ] (P1104) 实证学派还针对古典学派的个人主义本位观,从被害人的角度提出了它的另一个刑事司法的改革思想———严格赔偿被害人,并将其视为寻求个人与社会权利均衡的举措之一。菲利指出:“古典学派的个人主义其实甚至是不完整的。因为它所主张的保障只考虑犯罪个人,而不涉及也是个人并且更值得同情和保护的犯罪被害者。”[ 23 ] (P1105) 加罗法洛也竭力倡导严格赔偿被害者,他认为,旧派虽然也提赔偿,但是由于旧派将赔偿看作类似于民事上的义务,因此这种赔偿难以得到真正的实现。他指出:
“在我们看来,因合同而发生的债务和因刑事犯罪而发生的债务之间存在着巨大的差别。前者债务的支付违约是可以预见和预防的,而后者债务的产生不是违反两人之间约定的行为规则的结果,而是违反为人类社会所普遍承认的行为规则的结果。既然两类债务的起源和本质是如此不同,为什么强制支付的手段应该是一样的呢? 我们把对无偿债能力的犯罪者所采取的最严厉的强制形式认作是公正的。他应当支付他所有的债务以及他在监狱中生活的费用,在这以前,他应当被监禁。不能对他表现出哪怕是最轻微的宽容。就像我在其他地方说过的那样:‘让他卖掉他的房子、商店、铁匠铺,不管他失去什么,他必须弄到钱。’问题的实质是,他必须赔偿犯罪所造成的损失。法律应当冷酷无情地强迫他这样做。”[24 ] (P1304 - 305)
应当承认,以菲利为代表的实证学派从保护社会利益出发,强调刑事司法要符合社会需要,其意图恢复个人权利与社会权利均衡的主张是具有一定合理性的。但是,由于在一定程度上对被追诉者人权保护的漠视,就如同其对犯罪人的某些矫正措施一样,背离了法治原则和人道主义,几乎使它走向了历史的反动。实证学派基于社会防卫的需要,在一定程度上提出了对无罪推定原则的反对,而无罪推定原则是资产阶级反封建斗争的产物,其进步性与合理性是被人类历史所证明了的,已经得到法治国家的普遍认同,成为了国际通行的刑事司法准则。放弃了无罪推定,刑事司法中面对强大的国家权力,被追诉者的人权保障就成了一纸空文,这早已经有封建纠问式制度的黑暗作明证,也有现代国家刑事司法中有罪推定观念导致的冤案、错案的教训。所以,对无罪推定的反对在一定程度上说明了刑事实证学派以社会为本位的理论的偏颇,正如有学者指出,这种犯罪对策“过高地评价打击犯罪的社会利益,从而导致个人权利被不人道地贬值”,因而容易被极权主义政府所利用[25 ] (P122) 。二战以后,通过反省战争期间人类所遭受的空前的不幸和苦难,民主、自由和人道的价值被重新唤回,对个人权利的尊重和保护日渐成为各国法律的主题。在此背景下,欧洲大陆兴起了一个以强调保护社会免受犯罪侵害、对犯罪人进行再社会化和实行人道的刑事司法为宗旨的理论流派。其代表人物法国的马克·安塞尔将其学说概称为“人道主义的刑事政策运动”,他认为,犯罪人具有再社会化的权利,刑事政策的目标不是要把犯罪人排斥在社会之外,而是应当尽一切努力将犯罪人重新纳入社会。安塞尔的新社会防卫论也适应了刑事司法实践的要求。20 世纪60 年代以来,实证学派的社会防卫思想所主张的目的刑、教育刑观念也遭遇了司法实践的质疑,深受教育刑理论影响的美国与西欧,都出现了犯罪的高压态势,尤其是累犯率与严重犯罪数量增长的危机。教育刑主义基于对犯罪人的人身危险性的考虑而突破了传统的报应理论的局限,通过刑罚个别化实现对症下药,但是,刑罚以及其他设施内的处遇措施是否能够发挥使犯罪人回归社会的功能呢? 实践证明,监狱并不是一般的开放的社会,它无法提供“再社会化”的环境,当然也就不能期待受刑人必然能够再社会化。1973 年“美国国家刑事司法准则与目标咨询委员会”有关支持犯罪人复归社会模式而反对机构式处遇的理由,可以使我们看到监狱在使犯罪人再社会化方面的限度:监狱会抹减人性,使其弱点更加恶化,监狱化结果将会腐蚀受刑人的自制能力。过度拥挤造成不良身心环境,以及监狱长期漠视受刑人人权,从过去数十年来发生的暴动事件可得知。在有限的时间隔绝罪犯,只能给社会带来短暂的安宁,而受刑人因在监禁期间习得更多犯罪技巧,恶性更加重大,终究为社会带来更大的威胁[26 ] (P1165) 。德国学者拉德布鲁赫指出:“就刑罚的性质而言,它是否适合于教育还值得怀疑。刑罚教育是强制教育,而强制就会产生对抗,现代的监狱建筑,防止越狱的堡垒,对犯人处处设防的囚牢,都构成了教育的障碍,而教育只能在信任的气氛中进行。”[ 20 ] (P188 - 89) 20 世纪70 年代以来,在西方国家风行了半个多世纪的以教育刑主义为理论基点的改造性司法,由于在实践中被认为对降低累犯率毫无作用,而在一片“有什么用”的谴责声中走到了尽头。
以社会为本位的新的刑事政策观念,一方面体现为严格的刑事政策,其适用对象一般是有组织犯罪、暴力犯罪、恐怖主义犯罪、公职人员犯罪及其犯罪人。对付这类犯罪及其犯罪人,在刑事司法上就是要“从重量刑,或剥夺其犯罪所得”及刑事执行上的“隔离与长期监禁”,其目的主要是让刑事司法体系更加保护社会。比如,犯罪的组织化与国际化日益凸现,为了对付和抗制这种难以侦查、起诉、审判及矫治的犯罪与犯罪人,各国多设有特别严格的法律以应对:美国于1970 年制定组织犯罪管制法,1986 年制定洗钱防止法;德国于1992 年制定组织犯罪对抗法案,修订了刑法及刑事诉讼法中的相关规定,其中包括洗钱、证人保护及卧底侦查,1994 年又修订了犯罪对策法案,以对抗组织犯罪。英国议会于1994 年11月通过了刑事司法和公共秩序法,该法对刑事诉讼中被告人享有的沉默权作了重大限制。另一方面则体现为宽松的刑事政策———“非司法化”,即避开刑事司法程序或适时终结刑事司法程序,以真正的社会反应来取代刑罚制度本身。西方犯罪学理论中的“标签理论”(Labeling Theory) 就是这一刑事政策的积极建议者。其代表人物贝克尔指出“社会群体通过制定那些违背它们就会构成越轨行为的规则来创造越轨行为,并且将那些行为规则适用于特定的人,给他们贴上局外人的标签。”[27 ] (P1535) 根据这种观点,越轨行为不是个人实施的行为的特性,而是别人将规则和制裁适用于犯罪人的结果。该理论对于实证犯罪学所述的犯罪原因,诸如体质、环境的影响,不以为然,认为犯罪人乃是遭受刑事司法机关之标签所致。一个人被标签后,便会产生烙印效应和自我修正自我认同的犯罪者形象,因而脱离社会加深其犯罪性而成为真正的犯罪者。尽管这种理论对犯罪原因的分析存在偏颇,但却提示我们不能忽视刑事司法机构活动的犯因性作用,坏的标签可能会引起更严重的问题,要尽一切可能避免贴标签的活动。某些司法机关的活动弊大于利,人们在初次进行越轨行为后,如果被刑事司法机构公开地贴上违法犯罪者的坏标签,就会促使个人继续从事违法犯罪活动。即使刑罚执行完毕,重新回到社会,也将面临职业和生活方面的困境。“标签理论”为我们认识传统的机构内处遇的手段的缺陷提供了新的思路。它对刑罚的“标签”烙印的提醒与相关的实证研究足以使我们对刑事司法及其所带来的机构内处遇的局限与现实弊端保有警惕。深受其影响的美国的社区矫正制度中的“转向处分”就体现了宽松的刑事政策精神。转向,顾名思义,就是转变方向或转换形式,目的是为了避免和减少在刑事司法执法体系中的违法犯罪者正式地进入刑事诉讼程序。具体说来包括以下几种形式:一是对于法定应进入司法程序的而酌情不予进入;二是对已进入司法程序的犯罪者予以暂停或中止;三是减少对犯罪者的监督控制的程序,或者将犯罪者安置到非司法的机构进行管理教育和矫治,或者对应进行常规监督的对象不予监督;另一种解释就是对犯罪嫌疑人在进入审判之前给予法定的暂停或中止。这种暂停或中止也可能是在公诉以前所采取的措施,即将这些人安置到非司法的或民办的社区治疗矫正和保护项目之中,对不需要进入特别项目的可让其自由生活在社区[28 ] (P12 - 3) 。大陆法系国家也开始在刑事公诉制度中纷纷抛弃绝对起诉法定主义,而采取起诉便宜主义。1964 年,德国立法上首次赋予了检察官在一定条件下对微罪案件决定不起诉的裁量权。
以社会为本位的刑事司法观念还体现在日益重视市民社会在犯罪控制方面的作用。法国学者米海依尔·戴尔玛斯- 马蒂提出了刑事政策的模式这一概念,作者首先将广义的犯罪现象区分为犯罪和越轨两种形式,同时将对此现象的反应也区分为国家反应与社会反应,前者是指来自国家的(如司法机关、行政机关和独立行政机构、警察、社会医疗机构) ,后者是源于市民社会的(职业公会、协会、工会、学校、教会、家庭等) [1 ] (P142) 。在此基础之上作者认为刑事政策可以分为国家模式、社会模式两种类型:在传统的极权和专制的国家模式中,刑事网是一个封闭的网络,完全由国家垄断;而随着专制国家模式逐步向自由社会国家模式的过渡,刑事网日益向市民社会开放,刑法制度与社会性机构之间的关系越来越重要,社会团体以更为积极的方式、而且是经常性地参与刑事司法,由此形成了所谓的“参与型的刑事政策”,确认了市民社会是刑事司法合作者的地位。在这种新的犯罪控制模式中,刑事司法和市民社会的参与活动有着一定的区别,刑事司法活动着眼于对犯罪行为的制约与惩罚,而市民社会的参与则侧重于对犯罪人的说服与治疗。市民社会的参与不仅有助于弥补刑事司法的不足,推广对于罪犯的义务责任的启蒙教育,而且加强了对刑事司法活动的非国家性监督,有助于促进地方民主。为此,马蒂教授对这种“参与型刑事政策”给予了高度肯定:“总之,由刑事网络对市民社会的开放可以产生一种更为精致的文化,这种文化包含了公私共处的混合结构和不同形式,从中我们看到了集体责任的更广泛的意义。”[1 ] (P182)以社会为本位的观念突出地体现在近年来西方刑事政策领域推行的旨在解决“社会的人的难题”的一种新方案———恢复性司法。恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。恢复性司法的基本理念与传统的国家本位观和个人本位观支配下的刑事司法理念完全不同。传统的国家本位观认为,犯罪是对国家利益的侵害,是“孤立的个人反对统治关系的斗争”,在这样的观念指导下,被害人几乎被排除在刑事司法之外,对犯罪的处理,被认为是国家的事情,因此,必须实行国家追诉主义。但恢复性司法认为,犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为,对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用“, 将国家偷走的犯罪人与被害人之间的矛盾还回来”。再者,由于犯罪是在社区发生的,会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响,因而社区也应当在犯罪的处理过程中发挥积极的作用。个人本位观支配下的刑事司法程序以沉默权、排除规则等“鼓励”犯罪人否认有罪指控,逃避刑事责任。而恢复性司法则通过犯罪人与被害人之间面对面的交流,使他们切实感受到自己行为给他人带来的恶劣影响,并对自己行为产生道德上的否定,从而下决心不再犯。恢复性司法方案的广泛采用也体现了在对犯罪人权利与需要加以关注的同时,各国也注重对被害人权益的保护。德国于1986 年制定了被害人保护法。该法的颁布使得法院在量刑时有义务顾及犯罪被害人的利益。德国刑法典第46 条第2 款中,犯罪人的“赔偿损失”及“与被害人达成和解”的努力被作为量刑理由的补充。最为重要的是第46 条a ,依据该条,如果被害人在得到全部的补偿或大部分补偿的情况下,法院可根据第49 条第1 款减轻处罚或如果处1 年以下自由刑或360 单位日金额之罚金的,法院可免除犯罪人的刑罚。1981 年,欧洲议会的犯罪问题委员会建立了被害人与刑事、社会政策小型专家特别委员会,其任务是提出改善犯罪被害人保护的各种措施。1985 年欧洲议会部长会议批准了“关于改善被害人在刑法和刑事诉讼中的地位的建议”。1985 年8 月26 日在第七届联合国预防犯罪与罪犯处遇大会上,提请联合国大会批准了“为犯罪和滥用权力行为的被害人取得公理的基本原则宣言”。该宣言请各会员国应当采取对犯罪被害人给予公共赔偿的措施,宣言尤其强调被害人可以参加诉讼,并进一步采用调解程序解决争端,避免对被害人的不必要的和可能有害的宣传等等[29 ] (P1373) 。
结束语:对我国刑事政策司法化的反思
我国历来十分重视发挥刑事政策在刑事司法活动中的作用,但是由于对刑事政策的理解带有政治上的狭隘性,因此,刑事政策在司法活动中发挥作用的方式也具有一定的特殊性。在建国后的相当长的一段时间里,由于我国刑事立法严重缺乏,党和国家的政策几乎就是法律的代替品,并因此而形成了一整套具有中国特色的刑事政策体系。20 世纪80 年代以后,随着我国法治建设的进程,刑事法制逐渐完备,但是由于传统的法律虚无主义的影响,刑事政策在我国刑事司法中的地位与作用并无任何实质上的改变,三次大规模“严打”行动对法治所带来的冲击便是明证。然而,法治的观念毕竟已经深入人心,所以,我们才会看到对“严打”政策的反思在学界已经开始。在法治社会里,刑事政策的手段必须法律化,基于刑事政策而对被追诉者作出的任何处理必须具有合法性,刑事政策决不能脱离法律更不能凌驾于法律之上。然而,这就必然对刑事司法观念的转变提出相应的要求,换句话说,刑事司法制度应当顺应一个社会预防与控制犯罪的现实需要,发生符合刑事政策目的的变化,这样才能使刑事司法既能够实现“法律之内的正义”,又具有刑事政策的功能;既符合法治的要求,又体现刑事政策的需要。前述两个案例在社会上引起的不同反应,恰恰说明了我国刑事司法与防止犯罪的社会现实需要之间的脱节,检、法机关基于刑事政策的需要而采取的改革举措却因为立法的落后而处境尴尬,甚至背上了“背离法治”的骂名。
从我国现阶段的刑事法律规定来看“, 暂缓起诉”与“暂缓判决”均无法律依据。我国曾在1996 年修改刑事诉讼法的时候,基于刑事政策的需要,在取消免于起诉制度的同时,扩大了检察机关的不起诉裁量权,即对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。将“犯罪情节轻微”作为“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”的共同条件,事实上将我国检察机关的不起诉裁量权限定在了极小的范围之内,这已经难以满足司法实践的要求。而且出于防止检察机关滥用这种自由裁量权的考虑,法律还规定了各种监督制约机制,再加上刑事司法观念的落后,实际上,在司法实践中这种不起诉的比例相当小,几乎没有发挥出其所具有的刑事政策功能。所以,我们应当借鉴有关国家的立法经验,从完善我国的“犹豫制度”[30 ]开始,逐步扩大到刑事和解制度、少年司法制度等方面。总之,刑事政策的法治化与刑事司法的合理化是相辅相成的两个方面,刑事司法要关注刑事政策的需要,刑事政策才能借助法律手段来完成自己的使命。

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作者单位：沈阳工业大学文法学院；中国政法大学研究生院
文章来源：《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年7月第23卷第4期
刑事政策视野中的司法理念
孙文红王振峰
摘　要:刑事政策具有追求效率的本性,刑事政策视野中的司法理念应当是有效率的正义。以社会为本位的刑事司法理念重视解决犯罪问题的社会效果,体现了刑事政策的价值目标。刑事司法要关注刑事政策的需要,刑事政策才能借助法律手段来完成自己的使命。
关键词:刑事政策刑事司法理念

引言:由两起案件的处理所想到的
2003 年1 月,南京市浦口区检察院接到一起从公安机关移交的案件,案件事实表明南京某大学2000 级计算机系学生王某曾盗窃了同学的一款手机。承办人员在审查中了解到王某家境相当优越,平时学习成绩很好,还有5个月就将毕业,这次盗窃他人手机,很大程度上是出于一时的好奇心理,承办小组遂提出对该学生实行“暂缓起诉”考察5个月的意见。该决定得到校方的肯定,王某的学籍得以保留,从而成为该院实施“在校大学生失足暂缓起诉”举措的第一人。就在检察机关实施“暂缓起诉”改革后不久,法院系统也开始采取“暂缓判决”的新举措。重庆市沙坪坝区某中学学生刘晓(化名) 与其他3 位同学,沉迷于网络游戏。2004 年6 月,4 人身无分文,又抵制不了游戏的诱惑,便在沙北街拦住一名低年级学生,强迫他交出身上价值1 000 多元的财物。11 月11日,沙区法院受理此案。考虑到4 人均为未成年人,开庭前,法官将一份社会调查报告交给了4 人的家长,要求他们填写。这份社会调查报告包括50多项内容,足以反映刘晓等人的性格特点、成长经历。12 月初,法庭开庭审理此案。经过法庭调查,并参考社会调查报告,合议庭认为,按照法律规定,刘晓等人犯了抢劫罪,但刘晓等人都是偶犯,于是决定对4 人“暂缓宣判”,让他们在校园接受帮教。除了给家长发监管令外,沙区法院还向刘晓等人所在中学的一名德育教师发放了《暂缓判决考察手册》,由他专门负责考察4 人。同时,沙区法院聘请的特邀陪审员也将对刘晓等人的表现进行考察。待3 个月考察期满后,考察手册将成为法官判案的参考。届时,法官将综合分析各方面因素,做出公正的判决。对这两起案件的处理在理论界与实务界都引起了广泛反响,由此引起了笔者对于如何在刑事司法过程中实现刑事政策的目的这一问题的思考。
“刑事政策这一概念最早出现在18 世纪末19 世纪初德国法学教授克兰斯洛德与费尔巴哈的著作中。克兰斯洛德(Kleinschrod) 认为,刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施。费尔巴哈则认为,刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,是‘立法国家的智慧’。”[ 1 ] (P11)
法国学者米海依尔·戴尔玛斯- 马蒂将费尔巴哈的格言加以扩展,认为:“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象反应的方法的总和,因而是不同社会控制形式的理论与实践”[ 1 ] (P12) 。我国学者卢建平指出:刑事政策是一门科学,但是如此界定的刑事政策在概念、体系、内容上自然与我国对刑事政策的理解大为不同。无论是我国的刑事法律科学工作者还是实际工作者,对刑事政策的理解往往还是停留在狭义刑事政策观上,即将之视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略,或等同于我们党和国家在处理犯罪问题、对待罪犯时的一些具体的政策措施,如惩罚与教育改造相结合,惩办与宽大的相结合,“惩前毖后,治病救人”“, 坦白从宽,抗拒从严”“, 从重从快”等。这种狭隘的刑事政策观不仅因为“操作性概念”的缺少而妨碍了我们与国际学术界的对话与交流,阻碍了我国刑事政策学研究的发展与兴旺,而且也不利于我国科学而合理的刑事政策的制定与施行[1 ] (P12) 。从本源上来说,任何政策都是达到一定目的的手段,刑事政策就是国家与社会为了达到防止犯罪之目的而采取的各种措施的总和。目的是主,手段是宾,刑事政策体系的突出特点就是强调各种措施要为目的而服务,具有实现目的的有效性。从这个意义上来说,刑事政策不仅仅是一种社会控制的实践,更是一种指导实践活动的观念,正如德国刑法学家希泊尔(V. Hippel) 指出的那样:“刑事政策者,系由目的合理性之立场以观察刑事法之效果之谓也。”[2 ] (P14) 在我国,由于长期以来刑事司法工具论思想的影响,学者们大多是从刑事政策的角度来研究刑事实体法的合理性问题,至于对刑事司法方面的研究仅仅是围绕着法官的刑罚裁量,十分片面,对于程序性制度几乎无人关注。从世界范围来看,自20 世纪50 年代开始,特别是从1955 年于日内瓦召开的第一届“关于防止犯罪及犯罪者处遇的国际联合会议”以后“, 人们已经认识到,在刑事司法诉讼阶段所采取的措施即司法处遇,对防止犯罪人的再犯和重返社会来说,是极为重要的。”[ 3 ] (P1160) 然而观念的保守及其所带来的理论研究的滞后,并没有挡住刑事司法改革如火如荼的开展,后者不仅向前者提出了严峻的挑战,而且也发出了迫切的呐喊。
一、有效率的正义
公平正义是人类法律活动永恒的价值追求,刑事司法也不例外。在法治社会中,刑事司法以实现“法律之内的正义”为至上;而刑事政策的价值目标却是效率优位,以有效地预防和控制犯罪为使命。在刑事司法过程中基于刑事政策的考虑要对被追诉者作出符合个案要求的处理,所以,刑事政策视野中的司法理念应当是公正与效率的统一:一方面,刑事司法要关注效率,公正以效率为引导,而不是盲目的形而上;另一方面,刑事政策不能脱离法治,效率要以公正为界域,而不是为达目的不择手段。
(一) 刑事司法的价值目标:形式正义
正义是以人类共同的理性标准对法律制度所作出的积极的整体性评价。在刑事司法领域,正义可以被区分为实体正义和程序正义。实体正义可以从两种意义上理解:一是指立法者对人们实体权利和义务的公正分配,这是实体一般公正;二是指司法者根据实体一般公正的要求,通过在司法活动中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果,这是实体个别公正。前一种意义的实体公正属于实体法研究的范围,司法活动中的实体公正通常指实体个别公正,即裁判结果对于实体一般公正的追求和趋近。实体个别公正必须是经由法官作出裁判而达成,因而表现为裁判结果的公正或“结果公正”。实体正义的基本标准是使被侵害的权利得到法定救济,也就是使裁判结果与法律规定相吻合。在刑事司法中,实体正义的基本要求是不枉不纵,无罪的人不应受到刑事追究,有罪的人受到应得的惩罚。程序正义是指通过立法者的程序设计与司法者的程序操作所要实现的价值目标。“听双方之词”、“不允许任何人作自己案件的法官”之类的自然正义的原则被认为是程序正义的基本要求。在英美等国,它们是以正当程序的观念出现和发展起来的。程序正义在诉讼制度上的表现为:一是确保利害关系者参加的程序,二是关于参加“场所”的程序保障,就是指审判制度本身,三是程序参加的结果展示[4 ] (P118) 。在理性化的司法活动中,实体正义是以实体法的规则、原则和理念为判定标准的正义,它与实体法意义上的合法性是一回事,即按照法治原则,司法者不能用法外的尺度去判断是非曲直,符合实体法要求的裁判结论就是法律意义上的实体正义的结论;程序正义就是以程序法的规则、原则和理念为判定标准的正义,即如果程序法已经是理性化了的、符合程序正义要求的法律,那么,程序合法性就是程序正义的同意语。因此,实体正义和程序正义分别是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义,都属于“法律之内的正义”。
正义也可以从形式正义与实质正义两个不同的角度来理解。形式正义是指同样的情况同样对待。“在相关方面都相同的人必须受到相同的对待,在相关方面不相同的人必须受到不同的对待,并且是按照他们不同的程度来加以对待。这是对正义的形式上的界定,因为他完全没有对其相关的各方面作出具体的说明。”[5 ] (P1145) 而根据人们的地位、贡献、需要或者德行中的任何一种来作为分配社会财富、权利、责任等,则是实质上的正义。因此,我们可以说正义由两部分组成,一部分是“一致的或不变的特征”,另一部分是“流动的或可变的标准”[6 ] (P1159) 。前一部分是正义的形式特征,后一部分是正义的实质内容。就正义的形式特征而言,是固定不变的。形式正义并不是使用正义的惟一场合,但却是探讨正义时所不可缺少的,它虽然不能表达人们对正义内容的实质判断,但是却可以给什么是实质上的正义确立一个形式上的框架。实质正义的相关标准是可变的,具有相对性的特点。
在司法活动中,形式正义就是指遵循法律即合法性。对此,纯粹法学派代表人物凯尔森做过经典论述:“‘正义’就是指合法性;将一个一般规则适用于按其内容应该适用的一切场合,那便是‘正义的’。把它适用于这一场合而不适用于另一类似场合,那便是‘非正义的’。这里所谓的‘非正义的’与一般规则本身价值是无关的,这里仅讲一般规则的适用。在合法性的意义上,正义具有与实在秩序内容无关而与其适用却有关的特性。”[ 6 ] (P114)
形式正义的概念,不对法律本身进行是否合乎正义的评价,而把法律本身作为公正的相关标准,公正只限于公正地适用法律。刑事司法领域内的实体正义和程序正义都是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义,因此,都属于法律之内的正义,即形式正义。按照这一原则,相同类别的人应受到相同的对待,不同类别的人应受到不同的对待,这便是在刑事司法活动中处理人与人之间关系的理想原则,也是法治视野中刑事司法的价值目标。
(二) 刑事政策的价值目标:效率优位
对于刑事政策的价值目标这样一个命题,我国学者有的认为刑事政策的价值目标包括自由、正义和秩序等[7 ] (P1211) 。有的学者则对近代以来不同学派的刑事政策思想的价值目标分别作了阐述,认为古典主义刑事政策价值目标以保护自由、平等等个人权利为基本出发点,但在正义与秩序的价值选择上却存在不同的观点:功利主义强调一般预防,注重对社会秩序的保护,刑罚要以预防犯罪、保护社会秩序为目的,服务于这一目的便是正当的,不需要考虑其他因素,这样,功利主义必然忽视或轻视法律的重要价值之一的正义;报应论者虽然也主张对社会秩序的保护,但他们始终把正义摆在第一位,对社会秩序的保护自然就放在了次要的价值地位[8 ] (P174) 。对此,我国学者陈兴良教授指出:
“上述对古典主义刑事政策的价值目标的论述,实际上指的是刑法的价值思想。那么,刑事政策与刑法是等同的吗? 我的回答是否定的。实际上,报应论者强调的是刑法的正当性,因而在报应论者看来,刑罚是对犯罪的机械反应,不能成为追求某种价值目标的工具。正是在这个意义上,报应论者是不具有刑事政策思想的,因而也就不存在刑事政策的价值目标。”[9 ] (P1145)
纵观刑事政策的历史发展可以看出,刑事政策在功利主义者贝卡里亚那里出现思想萌芽,“贝卡利亚认为刑罚的本质是痛苦的,它只是为遏制可能对社会造成的更大痛苦才被施加于犯罪人的,刑罚应当严格地控制在必要限度以内,超越这一限度,它就转化成对社会的新侵害。贝卡利亚对刑罚本质的这种带有一定辩证性的认识,使他非常注重运用刑罚的策略,即刑事政策问题。”[10 ] (P1111)
功利主义刑法学所强调的是刑罚的合目的性,这种追求目的的刑法观念才体现出一种政策思想。换句话说,在刑事政策看来,刑罚的适用应当是有用的,而单纯的报应与惩罚观念不符合目的的特性。所以,刑事政策强调行为的有效性,关注的是效果;而刑事法律则强调行为的正当性,关注的是行为本身。正如陈兴良教授所言:“我认为,刑事政策追求的是刑罚对于预防犯罪的有效性,它不可能具有自由、正义等价值。”[9 ] (P1146)
不过,对刑事政策的价值目标———效率优位的含义要正确理解。价值的含义从不同的角度看待是有多种解释的,价值目标与价值选择就不同,价值目标是结果价值,而价值选择是过程价值。公共政策是对社会价值的权威分配,这里必然存在着利益的冲突,不过,合目的性乃政策的本质要求,一切手段的选择都要以目的的实现为旨归,一切手段的运用都要具有实现目的的有效性,因此,从结果价值来看,对效率的追求是公共政策的突出特点。从本质上来说,刑事政策与法律的最大区别就在于政策都是带有功利主义色彩的,而功利主义却从来都是法学家批判的对象,就连一直被传统的政治、法律、伦理哲学抨击以效率替代正义,是一种粗鄙的功利主义的法律经济学也要和边沁牌号的“最大多数人的最大幸福”那种功利主义划清界限[11 ] (P111) 。所以,在现代法治社会里,我们还必须注意价值目标与目标的实现是不同的,后者同样是一个过程。尽管在实现目标的过程中,一切手段的选择都要以目的的实现为旨归,一切手段的运用都要具有实现目的的有效性,但是,绝对不能为达目的不择手段,正如陈兴良教授所指出的“问题在于,在刑事政策对于预防犯罪价值目标的追求当中,是否应当受到自由、正义等价值的限制,而这恰恰是刑事法治所关注的。”[9 ] (P1146) 所以,效率优位并不意味着效率绝对化,相反,“优位”恰恰意味着相对性,意味着在价值目标实现过程中对自由、正义等价值的关注。这就是对刑事政策价值目标的法治化解读。
(三) 刑事政策视野中的司法理念:有效率的正义
刑事政策视野中的司法理念应当是一种“有效率的正义”,即强调刑事司法要关注个案中实质合理性的实现。“在法律领域有两个基本活动:制定法律和适用法律。对此,韦伯建立了两个方法论的范畴:这两种活动可能是不合理的或合理的,而且相应存在形式的和实质的标准。⋯⋯实质合理性:法律制定者或适用者自觉地遵循某种一般的原则。这些原则可能是宗教原则,或伦理思想的体系,或理性的观念,或清晰的政策。⋯⋯形式合理性是指实体法和程序的运作不是逐案处理, 而是根据一般决定的方法。”[12 ] (P123)
形式合理性具有事实的性质,它是关于不同事实之间的因果判断;实质合理性具有价值的性质,它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式合理性主要被归结为手段和程序的可计算性,是一种客观合理性,实质合理性则基本属于目的和后果的价值,是一种主观合理性。在司法领域中,形式合理性就是指在法律的实施过程中严格地贯彻用法律标准来决定是非曲直的原则“, 如果以一个理性化的法律制度来作为语境的背景来谈论问题,那么形式合理性与法律之内的正义、作为合法性的正义是同义词,它所表达的概念是一个能够把法律意义上的实体正义与程序正义都涵盖在内的概念”[ 13 ] (P1174) 。毫无疑问,形式合理性追求的是一种普遍的正义,而实质合理性是指按照一定的价值标准从实质正当性的角度来判定是非曲直的原则,所以,实质合理性总是指向个案结果的。在刑事司法活动中,对个案的处理都必然会涉及到实质合理性与形式合理性的问题,两者兼得自然是司法公正的完美境界。然而,两者往往会出现背离的情况,追求形式正义有时会不符合对个案处理的刑事政策要求,正如李斯特所说:“刑事政策并非对社会的,而是对个人的,是以个人的改善教育为其任务。仅依据一般性理论或单纯依照制度所做之处遇,对个人之再教育与感化无真正的益处”[ 14 ] (P17) 。在刑事政策看来,刑事司法的价值目标应当有利于实现对犯罪人的特殊预防,如果无视个案中对犯罪防止目的的需要,只追求“同样情况同样对待”,是无任何实质合理性可言的。“由此,我们可以看到概念法学,或以韦伯的术语表示,逻辑形式合理性方法,与实体(实质的———笔者注) 合理方法,如庞德所说,社会学法学之间的区别。”[12 ] (P128) 法律之内的正义强调案件处理的法律效果,然而却未必会实现良好的社会效果。当人们善良的愿望不能通过法律得到实现时,也就失去了对法律的神圣信仰。所以,当形式合理性与社会效果完全背道而驰时,实质合理性就成为了有益的补充。因为实质合理性与形式合理性之间并非决然对立与分离的,“哪怕是最抽象的概念也是从五光十色的现实生活中归纳出来的,并与社会政策,即实体(实质的———笔者注) 合理性的考虑相关⋯⋯我们不能不看到在这一归纳过程中,大量的法律概念及其运用却是实体合理性的。只有当我们时刻留意这一事实,看到实体合理性与形式合理性之间对立的相对性,这两个范畴才有助于划分法律思想方法的实际现象。”[ 12 ] (P130)
然而在人类的法律实践中,由于判断实质合理性的标准是多元的,既缺乏统一性,又缺乏可以预计的形式化要素,所以,直接追求实质合理的司法实践总是难以摆脱人治、专断、反复无常等非理性力量的控制。不过,实质合理性与实质的不合理性的差别就在于前者是建立在理性的基础之上的。“合理性是法律制定者和适用者的活动,只要他们遵循理性,这种理性可以是实体的(实质的———笔者注) 或形式的。”[12 ] (P123) 刑事政策强调司法的合目的性,并非根据个别情况随意行事,而是有一定原则的。“目的性是人类按照自己预先设定的目的来活动并使自己的活动自觉地服从这个目的的特性,因此,目的性恰恰是理性的标志,人类活动的目的性最能反映理性的要求,最能展示理性的力量。”[ 15 ] (P12) 刑事政策视野中的司法理念应当是一种“有效率的正义”,这是强调刑事司法要关注效率,公正以效率为引导,而不是盲目的形而上。正如刑事政策对刑法的影响使刑法摆脱了形式主义的桎梏,促进了刑法的现代化一样,事政策观念也必将促进刑事司法的合理化。陈兴良教授认为:“刑事政策意味着一种选择”,“刑法的刑事政策化,也就是合理化,已经成为一个基本理念”[ 16 ] (P1451) ,那么,我们是否可以说刑事司法的刑事政策化,也应当成为一个基本理念呢?
刑事司法基于刑事政策的考虑而对被追诉者所作出的某些裁决与处理,在一定程度上可能是与“形式正义”的要求相违背的,因此,有人也许会将这种在个案中对实质合理性的关注斥之为一种功利主义思想,认为会对刑事司法的正当性带来损害。因为在功利主义者看来,能够给人们带来快乐的就是善的,道德意义上的善是从属于功利意义上的善的,也就是说,什么东西在道德上是善的,不能由道德自己来决定,而应由功利善即目的和欲望的满足来决定[17 ] (P13) 。我们在判断个案中的实质合理性的问题上,有时候确实考虑了善或功利的原则,但是与功利主义者不同的是,我们是将正当放在优于善或功利的地位,因为如果不用正当原则来限制功利的话,那么同样会损害最大多数人的最大幸福。实际上人类的任何活动,无论是个体的还是社会的,都是基于一定的功利目的,没有绝对的正义,在许多情况下正义也是一种功利,实际上,为正义而正义,毫无功利可言的人类活动是不存在的。不过人们追求功利的目的,又要受到一定正义原则的制约,必须注意防范功利主义潜在的非正义性,否则必成公害。如果说追求“有效率的正义”是对刑事司法的合理性要求的话,那么“, 符合正义的效率”就是对刑事司法的正当性要求。在刑事法治视野中,对个案实质合理性的追求应当受到形式合理性的必要约束,实质合理性只能是形式合理性的有益补充,而不能代替形式合理性。所以,正义对效率的关注不能超越正义的界限,在制度设计上它应当体现为在法律框架内的微观范畴的调整,体现为司法机关依法所享有的一定程度上的自由裁量权。法治原则与自由裁量并不相悖,法治所要求的并不是消除自由裁量权,而是要控制它的行使条件。美国学者戴维斯曾经说过“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个别公正,为了实现创设性正义, 自由裁量都是不可缺少的, 取消自由裁量会危害政治程序, 会抑制个别公正”[18 ] (P1183) 。一方面,刑事政策视野中的形式正义应当为个案的实质正义的实现留下余地,另一方面,在刑事法治的视野中,刑事政策目的的实现只能依赖于个案中的自由裁量,既不应当是对权力的滥用,也不应当是无法可依,正如李斯特的那句名言:法律永远是刑事政策不可逾越的藩篱。
二、以社会为本位
由于不同国家、社会的政治、经济、历史文化背景不同,即使同一个国家在不同的历史阶段也具有不同的特点,因此,各国刑事司法理念的差异是很大的。“刑事诉讼对国家、社会及其成员的有用属性,是人类在排除由犯罪所引起的社会冲突的长期实践中逐渐认识并不断选择的结果。”[ 19 ] (P115) 纵观历史发展,存在着国家本位主义、个人本位主义、社会本位主义等不同理念所支配下而形成的刑事司法目的观。在国家本位主义观念的支配下,刑事司法就是国家惩罚犯罪的工具,而在个人本位主义的观念里,刑事司法却又演变成为国家与个人的争斗。19 世纪中期以来,以社会为本位的刑事司法理念才真正重视解决犯罪问题的社会效果,体现了对刑事政策价值目标的关注。
(一) 国家本位观:惩罚犯罪
国家本位观产生于前资本主义时期,专制国家从社会中夺走了全部社会成员的权利,整个社会被淹没于国家权力之中,个人只是国家的臣民和权力的服从者。犯罪被视为对国家利益的侵犯,对统治秩序的危害,因此,犯罪者没有任何权利得到国家的尊重,只是国家惩罚的对象。在这种一元化的社会结构中,刑事司法的特征是纠问式。最典型地反映这种特征的法典是德国1532 年加洛林纳法典和法国1539年的法兰索瓦一世令。纠问式制度中的一系列现象均体现了一种有罪推定的观念,即被指控犯罪的人,在法律上可以被视为罪犯,并给予相应的对待。最具有代表性的就是对被告人的刑讯,当然这是与纠问式模式所奉行的法定证据制度分不开的。在所有的证据形式中,口供是“证据之王”,是“全部证据中最好的”证据。为了获得作为证据之王的口供,刑讯逼供是允许普遍采用的合法方式,“这样一来,就使法定证据理论中所有的谨慎成为可归咎于刑事程序立法者的最大轻率”[ 20 ] (P1122) 。
不过,这种在历史上已经遭到遗弃的纠问式制度,在某些现代国家仍然保留着它的痕迹。由于传统文化的影响,大陆法系国家在历史上和现实中奉行公共权力强大且运作有效的观念,公众对社会安全和秩序的需要非常强烈,使得社会成员更能容忍给人们带来利益的来自国家权力的干预。因此,大陆法系国家主张刑事司法最重要的机能就是抑制犯罪,即为了维护公共秩序,犯罪行为必须被置于严格的控制之下,因而人们最关心的就是刑事司法的效率,认为在惩罚犯罪上不具有高效率的刑事司法,无论对社会还是对个人的自由都是有害无益的。所谓高效率是指整个刑事司法机关对犯罪者实施逮捕、审判、判决、处刑均达到高度百分比之能力。在侦查程序中,为了使侦查机关的侦查活动顺利展开,虽然允许辩护律师介入,但绝不允许有碍侦查的现象发生,从而能够使各种侦查行为有效地实施,广泛和深入地进行侦查,全面和充分地收集证据,最大限度上减少犯罪逃避惩罚的机会和可能。在起诉程序中,为了保住侦查成果,使犯罪人受到应有的惩罚,实行起诉法定主义。被告人的刑事责任问题主要通过审判,由法官最后确定,实行严格的起诉与审判的分工。因此,由侦查程序进入起诉程序的犯罪人,不进入审判程序的机会是很少的。在审判程序中,法官不仅有权收集证据,而且有权主持证据的调查。可见,职权主义模式的侦查效率、起诉效率和审判效率所构成的惩罚犯罪的效率是相当高的。
显然,这是一种追求实体真实主义的价值观。日本学者曾经指出,“实体真实主义作为刑诉制度的目的被强调,具有政策性意义。这就是,刑事审判把正义作为基础。正因为探明事实才能实现正义,所以刑事审判要追求客观的或者绝对的真实。而且因为法律秩序的维护和社会利益的保全是刑事审判的目标,所以需要把犯罪人一个不漏地予以处罚。这样的实体真实主义承认刑诉中真相探明力具有无限的可能性,因而刑事审判常常建立在能够完全查明真相之假设之上。这种实体真实主义当然地要把处罚的实效作为第一要义。因此,形成了侦查的纠问化,公判的法院职权主义化。刑事司法所关心的是对犯人的发现和处罚,这成为全部刑事诉讼的价值基础,与此处于对立关系之中的其他一切权益都不予顾及。在这个意义上,实体真实主义就成了必罚主义的代名词”[ 21 ] (P1126) 。
从纠问式到职权主义模式,刑事司法的特点集中体现为国家专门机关充分行使职权,以提高查明犯罪、惩罚犯罪的效率上。
(二) 个人本位观:保障人权
以个人为本位的价值观念的形成源于市民社会与政治国家在现实中的分离。根据马克思主义的观点,市民社会与政治国家的分化是生产力发展到一定阶段的产物,是资本主义市场经济发展的结果。这种早期的市民社会是与个人本位的价值观联系在一起的,它强调为使市民社会免受国家的干预,应当通过宪法控制国家权力,保障公民个人的自由与权利。资产阶级启蒙思想家基于自由主义、理性主义,反对封建司法的专横与罪刑擅断,反对刑讯制度,提出无罪推定原则。贝卡利亚批判了刑讯制度的反理性、反人道:这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪处罚。这就是那臆想的真相尺度造成的弊端,而只有食人者才需要这种尺度,罗马人(他们也比名义上要野蛮) 曾只对少数奴隶即一种倍受赞扬的残忍道德的牺牲品———使用这种尺度。他指责刑讯制度是封建专制下纠问式制度中有罪推定的帮凶:采用刑讯的第二个理由是对付那些在审查中陷于矛盾的可疑犯。但是,对刑罚的恐惧,对审判的惶惑、法庭的阵势、法官的威严,以及几乎人所共有的无辜感,难道就不能使那些胆怯的无辜者和竭力的罪犯陷于矛盾吗? 当人的心绪完全忙乱于避免迫近的危险时,那种连冷静者也会产生的矛盾难道就不会更加突出吗? 采用刑讯的第三个理由是,考查某个罪犯是否还犯有控告以外的其他罪行。这等于是说:“你是某一罪行的犯人,那么,你也有可能是其他各种罪行的犯人,这使我深感怀疑,我要用我的真相标准核实一下。法律折磨你,因为你是罪犯; 因为你可能是罪犯; 因为我想你是罪犯。”[22 ] (P134) 基于资产阶级保障人权的理念,贝卡利亚最早完整地提出并阐明了无罪推定的思想。他指出:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护契约,社会就不能取消对他的公共保护。”[22 ] (P131)以个人为本位的价值观念突出地体现为英美法系国家的正当程序的理念。美国联邦宪法修正案第5 条明确规定了正当法律程序条款,后又通过第14 条修正案将其扩大到各州。
正如日本学者所言:“在美国,如问到是否有实体真实主义这句话时,就不得不回答,美国法学原本就不知道这句话。这就像美国法的正当法律程序在德国找不到相对应的概念一样。那么,代替它成为美国刑事司法主要支柱的是什么呢? 这就是正当法律程序的概念。”[21 ] (P1123)
与实体真实主义的有罪必罚观不同,正当程序主张“宁可放走十个犯罪人也不让一个无罪者受到处罚”,为了保障公民的合法权益不受侵犯,必须以公平和合乎正义的程序保护被追诉者的人权。不受制约的权力必然被享有者滥用,在刑事司法中,由于个人与国家的地位、能力的悬殊,因此,限制国家的权力,就是对被追诉者权利的保护。美国学者帕卡在其专著《刑事犯罪制裁的界限》一书中,提出了“刑事程序的两个模式”:“犯罪控制模式”与“正当程序模式”[21 ] (P1119) 。他指出两种模式对立的根源在于不同的价值理念,以国家为本位的犯罪控制模式强调控制犯罪绝对为刑事程序最主要的机能,所以,犯罪控制模式认为高度的效率意味着高度的打击犯罪率。帕卡认为,如果说犯罪控制模式为一条生产装配线的话,那么正当程序模式则可以说是此线上阻挠被追诉者迅速通过下一装配站而终结案件的种种关卡。正当程序模式认为效率的考虑也是有其必要性的,但是为达效率而不择手段,只求速度获得有罪判决,并非发挥刑事司法统制社会机能的惟一途径。在正当程序的观念中,刑事程序对于保护无辜者与使事实有罪者得到有罪判决这两方面同等重要,因此,着眼于个人第一的理念,当面临个人与社会、国家之间的冲突时,则选择限制政府官员权力一途。其奉行“无罪推定”原则,运用各种有利于被追诉者的程序规则与法律规范,防止国家任意运用刑罚权,更避免刑事司法沦为国家惩罚犯罪的工具。
正当程序是以个人优先以及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础的,它对控制犯罪的效率持消极态度,而关心正当程序的切实执行和被追诉者权利的切实保护。个人本位主义观念支配下的正当程序模式的理念是,在面临个人与社会、国家之间的冲突时,个人的权利保障为至上,因此,其程序设计是以防止国家权力的滥用为旨归。由于正当程序的目的在于增强个人对抗国家的能力,这样,就使得刑事司法演变成了国家与个人之间的一场对抗。
三、刑事政策视野中的司法理念:以社会为本位
以社会为本位的价值观的形成是以19 世纪末20 世纪初个人与社会的分离为契机发展起来的。当时,资本主义国家犯罪率急剧上升,产生了严重的社会问题,人们开始重新认识个人与社会的关系。从社会学创始人孔德那里开始,社会被视为一个具有独立机体和自我价值的实体,社会是由人构成的,但它又不是个人的简单聚合,而有其特殊的结构和机制。由于孔德将社会作为一个独立于个人的研究对象加以界定,从进化论的意义上确认了社会自身的发展进化规律,因而使社会第一次获得了独立于个人的重要意义。实证学派提出的社会防卫理论赖以建立的基础就是社会作为独立主体的内在需要。实证学派的代表人物菲利就提出:“就刑法而言,我们觉得,为了社会自卫的利益,有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。因此,对于刑事诉讼程序,我们承认不能废除旧制度保障之下的个人自由,但是我们认为恢复一直被许多古典派的夸张说法所打乱的个人和社会权利之间的平衡也是很必要的”[23 ] (P1103) 。
例如,菲利对正当法律程序所推崇的“遇有疑义时应有利于被告”这一规则所产生的无罪推定原则的普遍适用就提出了反对,他认为在有绝对事实存在尤其是处理惯犯时应当停止使用。菲利认为,无罪推定、疑罪从轻“对偶犯或情感犯或许有益,但若适用于惯犯或累犯则是荒谬并且危险的”。因为后者多数确实有罪,只是没有证据而已,由此,菲利主张在疑罪的情况下,尤其是对那些天生犯罪人和惯犯“, 恢复罗马人以‘案情不清’形式所承认的‘证据不足’的裁决作为‘无罪’和‘有罪’裁决的替代形式更为合理。”[23 ] (P1104) 对于“相互矛盾和不规则的裁决”,只有当被告人被定罪时才可能得到纠正,而如果裁决的错误导致被告人被无罪释放时便不能得到纠正的问题,菲利指出:“如果个人有权主张他不应当因为法官的错误或愚昧无知而被定罪,那么社会也有权要求那些同样因为法官的错误或愚昧无知而被宣告无罪的人不能享有自由。”[23 ] (P1104) 实证学派还针对古典学派的个人主义本位观,从被害人的角度提出了它的另一个刑事司法的改革思想———严格赔偿被害人,并将其视为寻求个人与社会权利均衡的举措之一。菲利指出:“古典学派的个人主义其实甚至是不完整的。因为它所主张的保障只考虑犯罪个人,而不涉及也是个人并且更值得同情和保护的犯罪被害者。”[ 23 ] (P1105) 加罗法洛也竭力倡导严格赔偿被害者,他认为,旧派虽然也提赔偿,但是由于旧派将赔偿看作类似于民事上的义务,因此这种赔偿难以得到真正的实现。他指出:
“在我们看来,因合同而发生的债务和因刑事犯罪而发生的债务之间存在着巨大的差别。前者债务的支付违约是可以预见和预防的,而后者债务的产生不是违反两人之间约定的行为规则的结果,而是违反为人类社会所普遍承认的行为规则的结果。既然两类债务的起源和本质是如此不同,为什么强制支付的手段应该是一样的呢? 我们把对无偿债能力的犯罪者所采取的最严厉的强制形式认作是公正的。他应当支付他所有的债务以及他在监狱中生活的费用,在这以前,他应当被监禁。不能对他表现出哪怕是最轻微的宽容。就像我在其他地方说过的那样:‘让他卖掉他的房子、商店、铁匠铺,不管他失去什么,他必须弄到钱。’问题的实质是,他必须赔偿犯罪所造成的损失。法律应当冷酷无情地强迫他这样做。”[24 ] (P1304 - 305)
应当承认,以菲利为代表的实证学派从保护社会利益出发,强调刑事司法要符合社会需要,其意图恢复个人权利与社会权利均衡的主张是具有一定合理性的。但是,由于在一定程度上对被追诉者人权保护的漠视,就如同其对犯罪人的某些矫正措施一样,背离了法治原则和人道主义,几乎使它走向了历史的反动。实证学派基于社会防卫的需要,在一定程度上提出了对无罪推定原则的反对,而无罪推定原则是资产阶级反封建斗争的产物,其进步性与合理性是被人类历史所证明了的,已经得到法治国家的普遍认同,成为了国际通行的刑事司法准则。放弃了无罪推定,刑事司法中面对强大的国家权力,被追诉者的人权保障就成了一纸空文,这早已经有封建纠问式制度的黑暗作明证,也有现代国家刑事司法中有罪推定观念导致的冤案、错案的教训。所以,对无罪推定的反对在一定程度上说明了刑事实证学派以社会为本位的理论的偏颇,正如有学者指出,这种犯罪对策“过高地评价打击犯罪的社会利益,从而导致个人权利被不人道地贬值”,因而容易被极权主义政府所利用[25 ] (P122) 。二战以后,通过反省战争期间人类所遭受的空前的不幸和苦难,民主、自由和人道的价值被重新唤回,对个人权利的尊重和保护日渐成为各国法律的主题。在此背景下,欧洲大陆兴起了一个以强调保护社会免受犯罪侵害、对犯罪人进行再社会化和实行人道的刑事司法为宗旨的理论流派。其代表人物法国的马克·安塞尔将其学说概称为“人道主义的刑事政策运动”,他认为,犯罪人具有再社会化的权利,刑事政策的目标不是要把犯罪人排斥在社会之外,而是应当尽一切努力将犯罪人重新纳入社会。安塞尔的新社会防卫论也适应了刑事司法实践的要求。20 世纪60 年代以来,实证学派的社会防卫思想所主张的目的刑、教育刑观念也遭遇了司法实践的质疑,深受教育刑理论影响的美国与西欧,都出现了犯罪的高压态势,尤其是累犯率与严重犯罪数量增长的危机。教育刑主义基于对犯罪人的人身危险性的考虑而突破了传统的报应理论的局限,通过刑罚个别化实现对症下药,但是,刑罚以及其他设施内的处遇措施是否能够发挥使犯罪人回归社会的功能呢? 实践证明,监狱并不是一般的开放的社会,它无法提供“再社会化”的环境,当然也就不能期待受刑人必然能够再社会化。1973 年“美国国家刑事司法准则与目标咨询委员会”有关支持犯罪人复归社会模式而反对机构式处遇的理由,可以使我们看到监狱在使犯罪人再社会化方面的限度:监狱会抹减人性,使其弱点更加恶化,监狱化结果将会腐蚀受刑人的自制能力。过度拥挤造成不良身心环境,以及监狱长期漠视受刑人人权,从过去数十年来发生的暴动事件可得知。在有限的时间隔绝罪犯,只能给社会带来短暂的安宁,而受刑人因在监禁期间习得更多犯罪技巧,恶性更加重大,终究为社会带来更大的威胁[26 ] (P1165) 。德国学者拉德布鲁赫指出:“就刑罚的性质而言,它是否适合于教育还值得怀疑。刑罚教育是强制教育,而强制就会产生对抗,现代的监狱建筑,防止越狱的堡垒,对犯人处处设防的囚牢,都构成了教育的障碍,而教育只能在信任的气氛中进行。”[ 20 ] (P188 - 89) 20 世纪70 年代以来,在西方国家风行了半个多世纪的以教育刑主义为理论基点的改造性司法,由于在实践中被认为对降低累犯率毫无作用,而在一片“有什么用”的谴责声中走到了尽头。
以社会为本位的新的刑事政策观念,一方面体现为严格的刑事政策,其适用对象一般是有组织犯罪、暴力犯罪、恐怖主义犯罪、公职人员犯罪及其犯罪人。对付这类犯罪及其犯罪人,在刑事司法上就是要“从重量刑,或剥夺其犯罪所得”及刑事执行上的“隔离与长期监禁”,其目的主要是让刑事司法体系更加保护社会。比如,犯罪的组织化与国际化日益凸现,为了对付和抗制这种难以侦查、起诉、审判及矫治的犯罪与犯罪人,各国多设有特别严格的法律以应对:美国于1970 年制定组织犯罪管制法,1986 年制定洗钱防止法;德国于1992 年制定组织犯罪对抗法案,修订了刑法及刑事诉讼法中的相关规定,其中包括洗钱、证人保护及卧底侦查,1994 年又修订了犯罪对策法案,以对抗组织犯罪。英国议会于1994 年11月通过了刑事司法和公共秩序法,该法对刑事诉讼中被告人享有的沉默权作了重大限制。另一方面则体现为宽松的刑事政策———“非司法化”,即避开刑事司法程序或适时终结刑事司法程序,以真正的社会反应来取代刑罚制度本身。西方犯罪学理论中的“标签理论”(Labeling Theory) 就是这一刑事政策的积极建议者。其代表人物贝克尔指出“社会群体通过制定那些违背它们就会构成越轨行为的规则来创造越轨行为,并且将那些行为规则适用于特定的人,给他们贴上局外人的标签。”[27 ] (P1535) 根据这种观点,越轨行为不是个人实施的行为的特性,而是别人将规则和制裁适用于犯罪人的结果。该理论对于实证犯罪学所述的犯罪原因,诸如体质、环境的影响,不以为然,认为犯罪人乃是遭受刑事司法机关之标签所致。一个人被标签后,便会产生烙印效应和自我修正自我认同的犯罪者形象,因而脱离社会加深其犯罪性而成为真正的犯罪者。尽管这种理论对犯罪原因的分析存在偏颇,但却提示我们不能忽视刑事司法机构活动的犯因性作用,坏的标签可能会引起更严重的问题,要尽一切可能避免贴标签的活动。某些司法机关的活动弊大于利,人们在初次进行越轨行为后,如果被刑事司法机构公开地贴上违法犯罪者的坏标签,就会促使个人继续从事违法犯罪活动。即使刑罚执行完毕,重新回到社会,也将面临职业和生活方面的困境。“标签理论”为我们认识传统的机构内处遇的手段的缺陷提供了新的思路。它对刑罚的“标签”烙印的提醒与相关的实证研究足以使我们对刑事司法及其所带来的机构内处遇的局限与现实弊端保有警惕。深受其影响的美国的社区矫正制度中的“转向处分”就体现了宽松的刑事政策精神。转向,顾名思义,就是转变方向或转换形式,目的是为了避免和减少在刑事司法执法体系中的违法犯罪者正式地进入刑事诉讼程序。具体说来包括以下几种形式:一是对于法定应进入司法程序的而酌情不予进入;二是对已进入司法程序的犯罪者予以暂停或中止;三是减少对犯罪者的监督控制的程序,或者将犯罪者安置到非司法的机构进行管理教育和矫治,或者对应进行常规监督的对象不予监督;另一种解释就是对犯罪嫌疑人在进入审判之前给予法定的暂停或中止。这种暂停或中止也可能是在公诉以前所采取的措施,即将这些人安置到非司法的或民办的社区治疗矫正和保护项目之中,对不需要进入特别项目的可让其自由生活在社区[28 ] (P12 - 3) 。大陆法系国家也开始在刑事公诉制度中纷纷抛弃绝对起诉法定主义,而采取起诉便宜主义。1964 年,德国立法上首次赋予了检察官在一定条件下对微罪案件决定不起诉的裁量权。
以社会为本位的刑事司法观念还体现在日益重视市民社会在犯罪控制方面的作用。法国学者米海依尔·戴尔玛斯- 马蒂提出了刑事政策的模式这一概念,作者首先将广义的犯罪现象区分为犯罪和越轨两种形式,同时将对此现象的反应也区分为国家反应与社会反应,前者是指来自国家的(如司法机关、行政机关和独立行政机构、警察、社会医疗机构) ,后者是源于市民社会的(职业公会、协会、工会、学校、教会、家庭等) [1 ] (P142) 。在此基础之上作者认为刑事政策可以分为国家模式、社会模式两种类型:在传统的极权和专制的国家模式中,刑事网是一个封闭的网络,完全由国家垄断;而随着专制国家模式逐步向自由社会国家模式的过渡,刑事网日益向市民社会开放,刑法制度与社会性机构之间的关系越来越重要,社会团体以更为积极的方式、而且是经常性地参与刑事司法,由此形成了所谓的“参与型的刑事政策”,确认了市民社会是刑事司法合作者的地位。在这种新的犯罪控制模式中,刑事司法和市民社会的参与活动有着一定的区别,刑事司法活动着眼于对犯罪行为的制约与惩罚,而市民社会的参与则侧重于对犯罪人的说服与治疗。市民社会的参与不仅有助于弥补刑事司法的不足,推广对于罪犯的义务责任的启蒙教育,而且加强了对刑事司法活动的非国家性监督,有助于促进地方民主。为此,马蒂教授对这种“参与型刑事政策”给予了高度肯定:“总之,由刑事网络对市民社会的开放可以产生一种更为精致的文化,这种文化包含了公私共处的混合结构和不同形式,从中我们看到了集体责任的更广泛的意义。”[1 ] (P182)以社会为本位的观念突出地体现在近年来西方刑事政策领域推行的旨在解决“社会的人的难题”的一种新方案———恢复性司法。恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。恢复性司法的基本理念与传统的国家本位观和个人本位观支配下的刑事司法理念完全不同。传统的国家本位观认为,犯罪是对国家利益的侵害,是“孤立的个人反对统治关系的斗争”,在这样的观念指导下,被害人几乎被排除在刑事司法之外,对犯罪的处理,被认为是国家的事情,因此,必须实行国家追诉主义。但恢复性司法认为,犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为,对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用“, 将国家偷走的犯罪人与被害人之间的矛盾还回来”。再者,由于犯罪是在社区发生的,会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响,因而社区也应当在犯罪的处理过程中发挥积极的作用。个人本位观支配下的刑事司法程序以沉默权、排除规则等“鼓励”犯罪人否认有罪指控,逃避刑事责任。而恢复性司法则通过犯罪人与被害人之间面对面的交流,使他们切实感受到自己行为给他人带来的恶劣影响,并对自己行为产生道德上的否定,从而下决心不再犯。恢复性司法方案的广泛采用也体现了在对犯罪人权利与需要加以关注的同时,各国也注重对被害人权益的保护。德国于1986 年制定了被害人保护法。该法的颁布使得法院在量刑时有义务顾及犯罪被害人的利益。德国刑法典第46 条第2 款中,犯罪人的“赔偿损失”及“与被害人达成和解”的努力被作为量刑理由的补充。最为重要的是第46 条a ,依据该条,如果被害人在得到全部的补偿或大部分补偿的情况下,法院可根据第49 条第1 款减轻处罚或如果处1 年以下自由刑或360 单位日金额之罚金的,法院可免除犯罪人的刑罚。1981 年,欧洲议会的犯罪问题委员会建立了被害人与刑事、社会政策小型专家特别委员会,其任务是提出改善犯罪被害人保护的各种措施。1985 年欧洲议会部长会议批准了“关于改善被害人在刑法和刑事诉讼中的地位的建议”。1985 年8 月26 日在第七届联合国预防犯罪与罪犯处遇大会上,提请联合国大会批准了“为犯罪和滥用权力行为的被害人取得公理的基本原则宣言”。该宣言请各会员国应当采取对犯罪被害人给予公共赔偿的措施,宣言尤其强调被害人可以参加诉讼,并进一步采用调解程序解决争端,避免对被害人的不必要的和可能有害的宣传等等[29 ] (P1373) 。
结束语:对我国刑事政策司法化的反思
我国历来十分重视发挥刑事政策在刑事司法活动中的作用,但是由于对刑事政策的理解带有政治上的狭隘性,因此,刑事政策在司法活动中发挥作用的方式也具有一定的特殊性。在建国后的相当长的一段时间里,由于我国刑事立法严重缺乏,党和国家的政策几乎就是法律的代替品,并因此而形成了一整套具有中国特色的刑事政策体系。20 世纪80 年代以后,随着我国法治建设的进程,刑事法制逐渐完备,但是由于传统的法律虚无主义的影响,刑事政策在我国刑事司法中的地位与作用并无任何实质上的改变,三次大规模“严打”行动对法治所带来的冲击便是明证。然而,法治的观念毕竟已经深入人心,所以,我们才会看到对“严打”政策的反思在学界已经开始。在法治社会里,刑事政策的手段必须法律化,基于刑事政策而对被追诉者作出的任何处理必须具有合法性,刑事政策决不能脱离法律更不能凌驾于法律之上。然而,这就必然对刑事司法观念的转变提出相应的要求,换句话说,刑事司法制度应当顺应一个社会预防与控制犯罪的现实需要,发生符合刑事政策目的的变化,这样才能使刑事司法既能够实现“法律之内的正义”,又具有刑事政策的功能;既符合法治的要求,又体现刑事政策的需要。前述两个案例在社会上引起的不同反应,恰恰说明了我国刑事司法与防止犯罪的社会现实需要之间的脱节,检、法机关基于刑事政策的需要而采取的改革举措却因为立法的落后而处境尴尬,甚至背上了“背离法治”的骂名。
从我国现阶段的刑事法律规定来看“, 暂缓起诉”与“暂缓判决”均无法律依据。我国曾在1996 年修改刑事诉讼法的时候,基于刑事政策的需要,在取消免于起诉制度的同时,扩大了检察机关的不起诉裁量权,即对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。将“犯罪情节轻微”作为“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”的共同条件,事实上将我国检察机关的不起诉裁量权限定在了极小的范围之内,这已经难以满足司法实践的要求。而且出于防止检察机关滥用这种自由裁量权的考虑,法律还规定了各种监督制约机制,再加上刑事司法观念的落后,实际上,在司法实践中这种不起诉的比例相当小,几乎没有发挥出其所具有的刑事政策功能。所以,我们应当借鉴有关国家的立法经验,从完善我国的“犹豫制度”[30 ]开始,逐步扩大到刑事和解制度、少年司法制度等方面。总之,刑事政策的法治化与刑事司法的合理化是相辅相成的两个方面,刑事司法要关注刑事政策的需要,刑事政策才能借助法律手段来完成自己的使命。

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孙文红 王振峰
作者单位：沈阳工业大学文法学院；中国政法大学研究生院
文章来源：《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年7月第23卷第4期