浅析土地承包经营权纠纷救济之途径
一、相关法律规范
农村土地承包经营权是土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，对其承包经营的农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地享有的占有、使用和收益的权利。农村土地承包经营权是一项物权，属于用益物权；取得方式有家庭承包方式和其他方式；家庭承包方式的承包经营权主体是农村集体经济组织成员，且为“农户”;土地承包经营权的客体应当是特定的，能够区别的，具有具体指向、能够确定的；土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立；土地承包经营权的期限根据承包土地的性质不同而有所区别，其中耕地的承包期为三十年，上述期限是法定期限，具有强行性，任何单位和个人均不得通过合同随意作出约定。
土地承包经营权纠纷包括：
（一）土地承包经营权取得纠纷，即谁有资格取得土地承包经营权。
（二）因确认土地承包经营权发生的纠纷，即确权纠纷：包括土地承包经营权是否成立、多个权利主体相争的确认等。
（三）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；因收回、调整承包地发生的纠纷。
（四）土地承包经营权流转过程中的纠纷，包括因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷。
（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷。
（六）土地承包经营权与土地所有权或者其他土地使用权之间的冲突纠纷。
（七）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。
 对于哪些纠纷可以纳入法院民事案件主管范围审理，那些应当纳入行政政府处理，进而纳入行政复议或行政诉讼；而那些应当纳入“农村土地承包经营纠纷调解和仲裁”程序处理。由于规制土地承包经营纠纷的法律规范分别散落在《农村土地承包法》、《物权法》、《土地法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》及其相对应的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》等程序法规中，法律规定之间存在不协调、不连贯、不统一的情形，导致实践中某项具体的权利纠纷应当通过何种途径处理产生混乱，审判实践中发生一个纠纷往往能导出一系列案件，而最终导致土地承包经营权救济困难甚至落空：作为民事案件的土地承包经营权纠纷被法院的民事裁定驳回了起诉，于是走行政处理路径，结果在行政诉讼中，政府的处理决定又被法院以其属于越权处理为由撤销了。
二、司法保护途径出现矛盾的原因
之所以产生上述司法保护路径矛盾的原因是多方面的，首先是立法的不协调、不统一，其次是程序法方面的问题与实体法的不统一、不适应问题，再次因对法律概念的认识不统一，造成理解不同或者错误，如对我国《土地管理法》第十六条规定的理解上常会出现分歧意见。该条规定：土地所有权和使用权争议，当事人协商解决不成的，由人民政府处理。若对人民政府的处理决定不服，可依法向法院提起行政复议或者行政诉讼，当事人是不能直接提起民事诉讼。但《农村土地承包法》第五十一条却规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”那么就存在一个问题：《农村土地承包法》五十一条规定的“土地承包经营发生纠纷”可以纳入民事纠纷处理的范围是什么？是所有的“土地承包经营纠纷”，还是部分纠纷？从《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定看似乎所有的农村土地承包经营纠纷都可纳入仲裁程序。该法第二条规定：农村土地承包经营纠纷调解和仲裁，适用本法。
　农村土地承包经营纠纷包括：
（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；
（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；
（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；
（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；
（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；
（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。
因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。
依照法理，能够纳入仲裁程序处理的纠纷自然可以进入民事司法审理程序，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条也规定：“当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。”该处的‘向人民法院起诉’应当是民事诉讼。但是对照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定的可以纳入民事案件审理的土地承包经营纠纷范围却狭窄的多。该司法解释第一条规定，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：
（一）承包合同纠纷；
（二）承包经营权侵权纠纷；
（三）承包经营权流转纠纷；
（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；
（五）承包经营权继承纠纷。
集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
该司法解释明确排除在民事诉讼范围的承包经营权纠纷有：
1、土地承包经营权取得纠纷，即谁有资格取得土地承包经营权；
2、因收回、调整承包地发生的纠纷；
3、土地补偿费分配纠纷。
 司法实践中，对确认土地承包经营权纠纷法院大都排除在民事受案范围，不予受理的依据有：
1、因农户依法获得的家庭承包经营权具有物权属性，土地承包经营权属争议的本质是土地使用权争议，依照《土地管理法》第十六条的规定应当由当事人向有关行政机关申请解决，不宜作为民事诉讼受理。
2、由于当事人间不是平等的民事主体关系，其争议不属于法院民事案件的管辖范围。如涉及到土地调整产生的纠纷、未确权确地到户产生的纠纷、因承包期限不合法使土地承包经营权部分落空而产生的纠纷，法院也往往基于自己的力不能及，而以属于“土地使用权争议”为由，将纠纷推向政府。
三、司法相关指导案例
先看案例一：土地承包经营权权属不明纠纷应由人民政府处理案例。
【案情简介】
普定县马场镇某某村李某与张某两家相邻，他们房屋之间有一块空地，多年来一直由李某家作为菜园地使用。2008年6月，张某突然告知李某，该空地是他家的承包地，现因其住房不足准备扩建房屋，要求李某腾出土地，以便其建房。李某大吃一惊，问张某有何依据，张某便拿出其土地承包经营权证，上面确实登记有该土地，李某急忙拿出自家的土地承包经营权证一看，发现上面也登有该土地。于是，李某与张某对该空地权属问题多次发生争执，经村委多次调解不成，张某便于2008年8月向普定县人民法院提起诉讼，要求确认争议土地承包经营权归属。
【裁判】
普定县人民法院经审查认为，该争议土地双方的土地承包经营权证均有记载，属于土地使用权权属不明，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款的规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。”，本案应由人民政府处理，于是裁定对张某的起诉不予受理。
案例二：
国务院法制办公室发布的一则行政复议案例，却认为：行政机关无权对农村土地承包经营权权属争议作出确权决定。
 【案情简介】
 申请人：胡某，男，家住某乡油石村圩上村民小组
 被申请人：某乡人民政府
 第三人：余某，女，家住某乡油石村街口村民小组
 胡某和余某原来同属于柴岗上生产队，1980年，柴岗上生产队分为圩上，街口和岗子上三个作业组，胡某一家被分在圩上组，余某一家被分在街口组。1981年，三个作业组分别实行了联产承包责任制。1982年冬，为了方便耕种，胡某父亲将自己承包的1.52亩耕地与余某承包的1.75亩耕地互换，双方从此在互换后的耕地上耕作至2002年冬。1998年农村土地延长承包期发证时，双方取得的土地承包证均对原由胡某一家承包的1.52亩耕地进行了登记，对原由余某一家承包的1.75亩耕地双方的承包证均未登记。
 胡某在父母相继去世后，于2002年冬向余某提出换回原来耕地的要求，遭到余某拒绝，双方由此产生争议。2005年9月1日，县农村土地承包经营管理仲裁委员会对双方的争议作出仲裁决定，确认双方互换后的耕地所有权仍归各自原来的村民小组，原胡某承包地的承包经营权归胡某，原余某承包地的承包经营权归余某。余某不服该裁决，向县人民法院提起诉讼。县人民法院经审理认为，县农村土地承包经营管理仲裁委员会无权行使人民政府职权对土地所有权和使用权确权，本案应由人民政府对争议的责任田重新确权后重作审理，因而裁定中止诉讼。为此，余某于2006年4月1日申请所在乡人民政府进行处理。乡人民政府经过调查后作出行政处理决定，将原属胡某的1.52亩耕地承包经营权确权归余某拥有，原属余某的1.75亩耕地承包经营权确权归胡某拥有。胡某对此不服，向县人民政府申请行政复议。
 【复议情况】
 县人民政府法制办公室经审查后认为，乡人民政府对本案纠纷积极进行调查，组织调解是正确的，但鉴于胡某和余某不属同一村民小组，解决这一纠纷首先必须以土地所有权人的名义向有管辖权的行政机关提出主张，明确争议土地所有权归属后，再由人民法院解决土地承包经营权问题。争议土地现分别属于不同的村民小组，依照土地管理的有关法律法规规定，对争议土地的所有权和承包经营权乡人民政府均无权进行确权。因此，县人民政府在行政复议决定中，认定油石乡人民政府对胡某和余某的土地承包经营权权属争议作出确权决定超越了法定权限，决定予以撤销。
 【评析意见】
 本案在审理过程中，复议人员有两种不同的观点：
 第一种观点认为，乡政府有权对农村土地承包经营权权属争议进行确权。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。土地承包经营权是土地使用权的具体表现形式之一，因而胡某和余某的土地承包经营权权属争议属于个人之间的土地使用权争议，依据《土地管理法》，乡人民政府有权对胡某和余某的承包经营权争议作出确权决定。对乡人民政府根据查明的事实做出的确权决定应予以维持。
 第二种观点认为，行政机关无权对农村土地承包经营权权属争议进行确权。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。2003年1月3日国土资源部令第17号《土地权属争议调查处理办法》第十四条第（四）项也明确规定，农村土地承包经营权争议案件不属于县级以上国土资源行政主管部门和乡级人民政府受理土地权属争议的案件范围。从这些规定中可以看出，农村土地承包法及相关法律及规章并没有赋予行政机关对农村土地承包经营权权属争议进行确权的法定职权。对农村土地承包经营权权属争议，乡级人民政府可以根据当事人的请求组织双方进行调解，如果调解不成，当事人应通过仲裁或民事诉讼途径解决争议。乡人民政府对胡某和余某的土地承包经营权权属争议作出确权决定已超越了其法定职权，应予以撤销。
 本案最终采纳了第二种观点，根据特别法优于普通法的法律适用原则，判断行政机关有无对农村土地承包经营权争议进行确权的法定职权，应适用《农村土地承包法》的规定。“职权法定”是行政主体行使行政职权的基本原则，此案中，尽管第三人请求被申请人对第三人与申请人的土地承包经营权争议进行了处理，但被申请人只能在自己的法定职权范围内行使职权。对被申请人超越法定职权作出的具体行政行为复议机关应根据《行政复议法》的规定予以撤销，县人民政府遂作出了本案复议决定。
案例三
最高人民法院发布的案例
土地承包经营权取得纠纷不属于人民法院民事案件主管范围。——季某与其村委会土地承包经营权取得纠纷上诉案
【判决主旨】
农村集体经济组织成员与农村集体经济组织在依法签订土地承包合同之前，土地承包关系尚未确立，土地承包经营权也尚未取得，此时提起土地承包经营权诉讼的，由于当事人间不是平等的民事主体关系，其争议不属于法院民事案件的辖范围。
【基本案情】
 1998年年末，季某与其村委会间土地承包合同期满后，该村召开了村民代表大会，会议记录载明：按规定交清所欠款项的方可承包土地。之后，在该村进行第二轮土地承包过程中，村委会以季某尚欠村委会款项为由，未发包给其土地。季某诉至法院，请求判令村委会与其签订土地承包合同成立并立即发包给其13亩耕地。
【法院裁判情况】
 一审法院经审理认为，剥夺和限制集体经济组织成员依法享有的承包经营本集体经济组织农村土地的权利，是与《农村土地承包法》规定相违背的。但村委会进行第二轮土地承包工作时，尚没有明确法律依据，其按照村民代表表决通过的方案实施承发包，应视为合法有效。季某提出的诉讼请求，因证据不足，不予支持。
据此判决：驳回季某的诉讼请求。
 季某不服一审判决，以村委会不发包给其土地是不合法的为由，向二审法院提起上诉。
 二审法院经审理认为，本案系农村集体经济组织成员起诉村委会要求承包村里土地的纠纷。因尚未形成土地承包合同关系，双方当事人间尚无明确具体的民事权利、义务关系，而且在农民要求村委会发包给其土地的案件中，往往在诉讼时，村委会已按该村的土地承包方案对全村土地进行了发包，故通过民事诉讼解决该类纠纷，于法无据，本案不属于人民法院民事案件的受理范围。二审法院据此裁定：
(1)撤销一审判决；
(2)驳回季某的起诉。
 【主要观点及理由】
 本案中村委会的做法确实违背了农村土地承包政策法律的规定，但处理本案的关键问题并不是应否在实体上支持季某的诉讼请求，而是如何看待土地承包经营权取得纠纷的性质，换言之，此类纠纷是否属于人民法院受理民事案件的主管范围。
土地承包经营权取得纠纷是否属于民事案件，主要存在两种观点：一种观点认为，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，是农民依法享有的天赋权利。人民法院及时受理违反《农村土地承包法》、侵犯或剥夺农民承包经营土地权利的案件，对于进一步落实《农村土地承包法》将起到积极的促进作用。
另一种观点认为，这类纠纷系因农村土地承包政策措施落实不到位而侵害集体经济组织成员依法享有的平等承包土地权利所致，属于社会政策层面的问题，其妥善解决有待于政府部门进一步加强相关政策的落实。人民法院的司法职权无法延伸至社会生活的各个层面，对此类纠纷，人民法院无法调整和处理。相关纠纷 应向负责具体实施承包政策的相关行政机关提出，而不能通过民事诉讼提出。
 【最高人民法院民一庭意见】
  按照《民法遥则》第2条关于“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”的规定，农村集体经济组织成员与农村集体经济组织在依法签订土地承包合同之前，土地承包关系尚未建立，土地承包经营权也尚未取得。在此情况下，当事人向人民法院提起的土地承包经营权取得之诉的，因当事人与集体经济组织之间的关系不是平等民事主体之间的关系，其争议不属于人民法院主管民事案件的范围，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
 四、民事、行政案件发生交叉时的协调处理
 在民事审判实践中，经常会出现一方当事人对对方作为证据材料提供给法院的土地承包经营权证书表示异议的情况。对此，有人认为，应当由提出异议的一方就土地承包经营权证提起行政诉讼，请求撤销该证，民事案件中止审理等待行政案件结果出来，再对民事案件做出裁判。我们认为，行政审判对土地承包合同是否成立、有效，当事人是否已经实际取得承包经营权等，仅有形式审查的职能，不具有从实体上对该土地承包合同的实质审查权。即使通过行政审判能够发现土地承包经营权证书的发放存在程序上的违法性，也只能就该证书本身进行纠正，并不能当然地否定该承包人的土地承包经营权。因为是否享有土地承包经营权，是需要通过民事的手段，对承包合同的内容进行实体性审查以后才能决定的。当事人通过民事诉讼获得对自己土地承包合同效力的确认后，便有权要求行政机关颁发农村土地承包经营权证书，若有与该土地承包经营权相矛盾的土地承包经营权证书时，权利人可以依法申请撤销，如行政机关不予撤销时可以提起行政复议、或者行政诉讼。而行政机关依法为获得土地承包经营合同权利的当事人发放经营权证是行政机关的法定职责，其应主动履行。若行政机关不予颁发，则承包人可以行政不作为为由向人民法院提起行政诉讼。