摘　要:当某人得知他/她携带爱滋病病毒(阳性)并与他人/她人进行亲密性行为,他/她是否应当对自己的行为承担刑事责任? 争论的焦点是对该行为能否犯罪化? 由于我国并没有针对该行为进行专门立法,引用我国《刑法》的有关规定对该行为进行处理可能会带来一些认定上的分歧,特别是在被害人同意的情形下,能否要求行为人承担刑事责任? 根据我国《刑法》以及《刑法修正案》的相关规定,仍然可以对该行为进行刑事追究并处以刑罚,该行为符合投放危险物质罪或者过失投放危险物质罪的犯罪构成。
关键词: H IV 传播 刑事责任能力
　　

引言
有大量的事例表明行为人明知其携带爱滋病病毒且在不告之对方的情形下,仍然与他人进行未加保护的性行为并传播其身体上体液(比如精液或者阴道内的液体)给他人[ 1 ] 。最近英国的一个案例引起了媒体的广泛关注: 该案涉及已死亡的RoyCornes,他在对其血友病进行治疗期间由于输入被感染的血液而染上爱滋病。从1985年起他就知道自己是H IV病毒携带者,但宣称他在两年前才知道该病的危险性。据称他已经感染了许多妇女,其中有一个被其感染的妇女在二十岁就死去了,还有一位被感染妇女生下一个带爱滋病病毒的婴儿。英国舆论强烈要求惩处该男子,但是英国皇家起诉机构以其无权起诉该男子为由任其逍遥法外。对此,我国有学者认为该行为属于故意传播艾滋病的行为,不构成我国《刑法》分则的传播性病罪,在当代的医疗水平下,可以认为该行为构成故意杀人罪; 在审判时,被害人没有死亡的,只能追究行为人故意杀人未遂的刑事责任;经被害人承诺的故意传播艾滋病行为,同样构成故意杀人罪[ 2 ] 。但笔者认为,根据我国《刑法》的相关规定对该行为进行惩处理由还不够充分。行为人倘以危及公共安全的故意或过失传播艾滋病的,其行为可构成危害公共安全罪。


一、传播爱滋病的各种表现
必须承认对此种性行为犯罪化会有一定的忧虑,因为这样必定会干涉我们通常所说的人们的隐私。在承认这些隐忧的情况下我们就可以涉及一个有限但影响非常广的问题:我们来探讨该行为是否违反我国《刑法》第115 条,进而论述该行为人的责任能力问题。这样反对的意见就会提出来,认为我们把违法、犯罪行为与性行为联系在一起。有一种反对意见认为,我们没有必要用犯罪来规制本来属于纯私人的性行为。我们争辩:该类案件类型并不会违反这样一个目标(不干涉他人隐私) ,我们关注的是该行为所产生的后果以及该后果带来的反复性,因为潜在的被告特别希望尽可能多地影响他人。如果是通过传播的方式传播爱滋病病毒以及其它疾病和病毒(最明显的是通过注射方式) ,当然违反了我们认为的相同的规定(侵害他人生命、健康权) 。
我们该关注的是经双方同意成立的明显的性行为。有些人会争辩:“当个人冒险进行性行为而导致的H IV感染,刑法并不能对其进行规制,很难相信人们在进行性行为时不知道由此带来的感染危险,特别是通过随意的性交行为。因此可以表明所有从事性交行为的人都冒着可能被感染的危险。”当然,我们心里想的是另外一回事,我们都会正视这样一种情况,即某人故意隐瞒事实而意欲感染对方的情形(当然该类案件是非常特别的情形) ,对此他/她应该承担相应的刑事责任。这时可以探讨该行为是否可能构成强奸罪或者传播性病罪。我们承认真正的危险是以歧视的方式追求起诉效应的需要,特别是同性恋者被起诉的机会比其他类型的被告高的多。如果真是这样,我们认为这样偏见地使用刑罚是不可接受的,并且违反国际义务。
我们理解的情形是被告(出于某种目的我们可以这样称呼之)根据我国《刑法》的相关规定可能会承担刑事责任的情形:当他/她从事亲密性行为,即我们所说的性交时,该被告所携带的病毒可能会传给对方[ 3 ] 。我们确实希望弄清楚涉及性交的人包括男性和女性的结合。因为在所有的性接触中传播身体上的体液是有可能的,尽管病毒不容易通过口头传播[ 4 ] 。我们所关注的是这可能涉及的犯罪行为,但有必要明确这将会误导人们认为谁是传播者,谁是被传播者。双方无论性别如何都有可能会把自己身体上的体液传播给对方。通过传播,我们应该注意性犯罪确实会永远认为男性是主动者,而女性被认为是被动的,而主动的女性因此也不会避免被控性犯罪,因为她的行为会涉及强制猥亵行为。这并不意味着被害人进行性行为后必然感染爱滋病(这样以故意伤害追究犯罪嫌疑人的刑事责任就会产生困难,因为一般来说故意伤害罪以产生伤害的结果为构成要件) 。假使被害人具有抗体,我们不能说病毒不会在其身体内发现。尽管对方确实感染爱滋病,但他/她身体内的病毒可能有长达几年的潜伏期,证据显示大多数携带病毒的人最后都会发展成为爱滋病,既是如此也同样会带来举证上的困难。
爱滋病是致命性的综合症,因为免疫功能综合缺乏意味着某种形式的感染或者疾病将会最终导致某人因感染爱滋病而死亡。爱滋病于1980 年首次在美国洛杉矶的五个男性同性恋者身上发现,爱滋病病毒会隐藏在被感染者身体的全部体液部分内。现在无法得知爱滋病呈阳性(H IV POSITIVE)的人有多少将会继续表现爱滋病的病症。抗体一般在爆发前两到四个月间可以测试出来,在被感染的个案中大概有95%的呈阳性。他们有多少机率可能传染他人现在还是个未知数。研究表明在被诊断出爱滋病的个案中,患者一般可以存活四年,只有很少的可以存活到八年之久。这为我们提出了许多难题,其中有一个问题我们必须面对:是对该行为人提起刑事诉讼还是立法机关对该故意或者过失传播的行为进行特别立法?


二、可能会涉及到哪些指控
理论界和司法实践部门对该行为的定性有不同的主张:有观点认为针对该行为的特别危险性、侵害对象的不特定多数性、取证的困难性、传播的隐蔽性以及后果的不确定性,我国有必要对该行为进行特别立法,以便更好地规制和打击该行为以保护社会。还有其它一些观点认为该行为有可能构成强奸罪、传播性病罪、投放危险物质罪、故意杀人罪、故意伤害罪以及无罪等。但都一致承认对该案进行成功起诉的机会微乎其微,因为这涉及到道德、法律以及哲学上的噩梦[ 5 ] 。可能对该人提起诉讼的理由只能集中在对他人身体造成的严重伤害或者对他人的故意杀害上,这值得从故意杀人罪开始考虑这些主要的指控,因为对方并不会在一天或者一年之内死亡,不可能指控该人构成故意杀人罪既遂,尽管有故意杀人未遂思考的余地。现在对该行为进行起诉还是有不可逾越的障碍,即使能够解决实体上的问题但在取证上还会遇到很多问题。假使对方是病毒携带者以前的性伴侣,这时辩护律师就会对被害人以前的性经验提出质疑,这可能会导致许多证据规则上的困难。即使被害人确实突然死去,公诉机关就得证明性行为———携带爱滋病病毒———患上爱滋病———死亡之间具有因果关系,但是条件必须是病毒携带者不仅有希望对方死亡或者放任对方死亡的故意,而且性行为必须是实行行为而不仅仅是针对对方死亡的一些准备行为,但这种认识因素和意志因素要获得证明是非常困难的。另外行为人主观意图必须是故意,除了非常明显的报复案件即被告把传播作为他的目的或者至少可以预见最后该疾病将会被传播,而处罚未遂,即使在理论和事实上有这种可能,但对于预防犯罪是无益的,何况大多数传播行为是过失而不是故意。
　　

三、该行为符合我国《刑法》第115 条以及《刑法修正案(三) 》第2条的规定
对此,笔者认为必须寻找一种合适的犯罪行为,这种行为涉及传播一种有毒的物质而不必然导致身体上的伤害,但有可能导致他人身体或者生命受到伤害或者死亡的危险,并且传播的对象具有不特定的多数性。下面笔者排除以下几种论点:该行为不构成强奸罪。强奸罪必须使用暴力、胁迫或者其它方法,违背妇女意志,强行与妇女发生性关系的行为。传播爱滋病病毒行为虽然在一定的情形下有违背妇女意志之嫌(如果该妇女知道被告是爱滋病患者就不会与其发生性行为) ,但其与强奸罪的行为还是有着明显区别的;另外强奸罪的对象只能是妇女,而传播爱滋病的对象可以是任何自然人。该行为也不构成传播性病罪,但在一定的范围内有可能构成故意伤害罪以及故意杀人罪,即当被告是以对特定的单个或少数被害人故意实施传播爱滋病病毒的行为,有可能会构成故意伤害罪以及故意杀人罪①。最主要问题在于此种行为究竟属于故意杀人罪既遂还是故意杀人罪未遂存在两难困境。因为如以故意杀人既遂论处,只要行为人作案时到案发被捕受审时间未超过7 到10 年,一般来说受害人仍处于艾滋病发病的潜伏期内,因此也不会发生故意杀人罪既遂所要求的受害人死亡的法定结果;如以故意杀人未遂论处,按照目前的医学水平,受害人死亡结果又必然发生,因此对此种行为的法律定性,根据现有的刑法理论很难下结论[ 6 ] 。不过这种情况是非常罕见的,因为,实际上爱滋病患者的传播对象具有不特定或者多数性,这就决定了被告的行为不仅仅是伤害或者杀害行为而且是具有更大社会危害性的危害公共安全的行为。
因此,传播爱滋病病毒的行为应当认定为投放危险物质罪或者过失投放危险物质罪。投放危险物质罪是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为[ 7 ] ;过失投放危险物质罪是指过失投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为[ 8 ] 。传播爱滋病病毒的行为特征与我国刑法的投放(过失投放)危险物质罪有其一致性。其基本特征:
(一) 危害行为
1. 行为人实施了危害行为　轻微或者严重的危害行为都要求在假定的情形下证明H IV已经通过性交被传播并且该传播是给对方带来伤害或者死亡的行为或者有伤害或者死亡的危险。危害行为是指对人类或者动物要么口头的、要么用注射的、要么以其它方法使该病毒进入其身体内。该界定本身就含有性行为。转移身体内的液体毫无疑问在某种程度上是实施危害行为,例如输血特别是该血液已经被爱滋病病毒所感染。通过与人握手而感染天花也被认为是实施危害行为,因此如果通过性交而转移病毒,却不被认为是实施危害行为的观点是站不住脚的。
2.行为人传播了有毒的、具有毁坏性的或者危险的物质　指控不仅要证明实施了一定的行为而且要证明其所传播的是有毒的、具有毁坏性的以及危险的物质。H IV被滤过性病原体学者认为是一种病毒,属于危险物质。
3.证明行为人实施了危害行为———即使对方感染爱滋病　没有采取安全措施而与被感染爱滋病的男性进行性交的女性被感染的可能性为20%。如果H IV被认为是一种病毒或者有害物质,就没有必要证明对方是否感染了爱滋病。如果某人被证明抗体呈阳性,就可以推定其身体内的所有体液都含有病毒。因此只要证明被告在特定的时间抗体呈阳性即可。因为根据科学原理病毒肯定会转移给对方的,没有必要证明对方是否抗体呈阳性。
4.被害人的生命已经受到了威胁　投放(过失投放)危险物质罪并不要求一定的实害结果发生,只要有一定的危险存在就足已。毫无疑问通过与爱滋病患者进行性行为已表明其生命已经受到威胁。被告携带爱滋病毒———传播爱滋病病毒给被害人———被害人感染爱滋病———被害人会在将来的某个时候死亡,这一逻辑结构已表明被害人的生命已经受到威胁或者具有威胁的可能性。
(二)犯罪意图
1.无意思的被告　传播爱滋病要求被告知道自己被测试出H IV呈阳性。爱滋病病毒携带者不知自己已经感染了爱滋病,并且在无安全保护的情形下与他的伴侣发生性关系被认为是不构成犯罪,因为他缺乏犯罪意图,不能预见传播病毒的危险。同样,任何采取了安全措施的人也不能预见传播病毒的危险,特别通过广告和教育一般认为采取了安全措施的性行为是安全的。犯罪意图是个主观概念,因此,如果被告不知道自己是爱滋病病毒的携带者或者其采取了足够的预防措施,就说明他没有恶意,但这可能涉及到某种过失责任②。为了确证被告的犯罪行为,公诉机关就得确定被告患爱滋病的状况,而这又涉及比较难处理的道德问题。现在的问题是如果被告明知自己身处高危人群之中那就可以推断其有足够的犯罪意图。但是如果他不知自己患有爱滋病[ 9 ] ,尽管在技术上存在可能,但是这要证明他预见到了传播病毒的危险。如果这样,那就会不恰当地处罚了那些并不知自己传播了爱滋病病毒而认为自己传播的只是身体上的液体———非常普通的东西。
2.明知的被告　被告如果明知自己带有H IV病毒,那就可以证明被告具有危害他人的故意。被告的罪过包括以下几方面: (1) 直接故意和间接故意。有某种特定伤害的确切意图并且希望或者放任对方的身体伤害或者死亡。(2)过于自信的过失或者疏忽大意的过失。即应当预见自己的行为会致使对方感染爱滋病而轻信可以避免或者因为行为人的疏忽大意而没有预见,导致对方伤害或者死亡的结果。被告应当遇见到以下几点:传播行为———传播的物质是危险的———爱滋病病毒能够被传播。
3.这种恶意要求对不特定或者多数被害人造成危险或者危险的可能性。
(三)抗辩事由
“被害人同意”能否成为抗辩事由? “同意”有两种情形:第一是对方不知被告的状况而与其进行性行为;第二是对方知道被告的状况,仍然与其进行性行为。但对方同意不能阻却犯罪。因为根据我国刑法理论,自己的身体或者生命任何人都不得非法剥夺,即使经被害人请求,也应构成相应的刑事犯罪。
1.对方知道被告H IV呈阳性　对方在知道被告携带H IV病毒的情况下答应与其发生性行为,是否也意味同意被告传播危险物质给自己。妇女错误地认为她嫁给了一个男人,或者妇女被结婚的期望所引诱或者说妇女是个妓女并且已经得到了报酬,但这些都不能成为被告减轻或免除责任的理由。因为事实上这并不是有关道德可接受的问题,而是有关健康的问题。与一个健康的人进行性行为在本质上不同于与一个有疾病的人进行性行为。既使妇女相信她是与一个健康的人发生性行为,也并不意味其同意与一个实际上是不健康的人进行性行为,也就是说该情形下的同意并不能阻止实质上爱滋病呈阳性被告的行为构成犯罪。如果该行为频繁发生,犯罪分子利用他们性伴侣的同意而免除自己的责任,在法理上以及实践中都是不能自圆其说的。因此立法机关选择传播有毒的、具有毁灭性的以及其他危险性的物质的行为作为犯罪对待,包括传播天花给朋友或者儿童的人也被认为构成犯罪一样,并不要求对侵害的概念作扩张解释。
2.对方意识到被告H IV呈阳性　从表面上看,可以假定这毫无疑问意味着被告将不会构成犯罪,但事情绝不会那么简单,因为同意对方可能传播致命性的物质并不能阻却故意成立。笔者认为如果对方同意被告传播致命的物质,这种同意不能成为被告辩护的理由。
如果被害人确实已经同意,并且传播的物质对身体或者生命并不会造成威胁也不会危及公共利益,一般认为同意是不违法的。但法律并不允许人们同意进行违反公共利益的行为或者伤害、杀害自己身体或者生命的行为。而传播H IV是对生命有威胁的行为,虽然不必然致命,因为不能证明H IV必然是一种致命的物质,并不是每个携带H IV病毒的人都会感染爱滋病。但传播爱滋病比性虐待者的行为的危险性还要高,并且没有明显的理由解释为什么人们愿意被传播爱滋病,因而同意被传播爱滋病在法律上和事实上都是站不住脚的。
因此,被告即使经过对方同意或者把自己的危险告之于对方,同样还有可能构成犯罪,即投放(过失投放)危险物质罪。


结语:
爱滋病病毒携带者的刑事责任能力问题是非常复杂的,其传播爱滋病的途径是千变万化的,该行为人的主观罪过有故意或者过失,其传播的对象具有不特定性或者多样性。所以我们不能简单地断定其行为构成强奸罪、故意伤害罪、故意杀人罪、传播性病罪,而是要具体问题具体分析。爱滋病病毒携带者在一定的非常有限的条件下可能构成故意伤害罪或者故意杀人罪,但绝大多数的传播行为只能构成投放(过失投放)危险物质罪。

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注释：
① 故意传播性病罪具备以下特征:其一,从客观方面来看,行为人有梅毒、淋病等严重性病;其二,行为人实施了卖淫、嫖娼的行为。
②该行为有可能构成过失犯罪,但过失犯罪以发生实害结果为必要要件,如果对方没有因该性行为而感染爱滋病,那就很难追究该被告人的刑事责任。

参考文献:
[ 1 ]〔英〕作者The Guardian[N〗. June 23, 2000.
[ 2 ] 陈旭文.故意传播艾滋病行为的刑法适用[ J ].河北法学, 2004, (1).
[ 3 ] 〔英〕作者Kingsley et al[M ]. 1987, at p348.
[ 4 ] 〔英〕作者cf Law ComCP[M ]. No 139, at 6.
[ 5 ] 〔英〕作者Birmingham Post[N ]. June22, 1992.
[ 6 ] 孟丽梅, 邹岿.论故意传播艾滋病行为的法律定性[ J ].医学与哲学, 2004, (2) .
[ 7 ] 王作富.刑法分则实务研究(上) [M ]. 北京:中国方正出版社, 2003 . 85.
[ 8 ] 王作富.刑法分则实务研究(下) [M ]. 北京:中国方正出版社, 2003. 109.
[ 9 ] 〔英〕作者Field and Sullivan[M ].1987, at p52.

作者单位：华南师范大学法学院
文章来源：《西南政法大学学报》2006年06月第8卷第3期
王水明