摘 要：我国刑法将“ 以营利为目的”设置为侵犯著作权犯罪的主观归责条件，存在着立法指导思想偏颇，刑法条款之间、刑法与行政法规之间矛盾，司法补救功能无从发挥等系列问题。侵犯著作权犯罪不要求具备营利目的，已成为国际领域的立法趋势，也是中国履行“ 入世”承诺的最低义务。但在具体修改时应当结合我国的国情，使我们的刑法立法更加科学、合理、公正。

关键词：著作权犯罪 营利 刑事立法

一、现行立法遭遇困境
我国刑法将“ 以营利为目的”设置为侵犯著作权犯罪的主观归责条件，主要存在以下问题：
第一，立法指导思想有失偏颇。首先，营利本身是中性词，既包括合法营利，也包括非法营利，国家支持、保护合法营利，否定非法营利。立法者将符合市场经济规律的“ 营利”目的用于刑事立法中的否定评价，是计划经济意识向市场经济意识转换不够彻底的结果；其次，著作权保护的关键在于制裁侵权，而不应该是制裁营利。营利与侵权之间并无必然的因果关系。“ 以营利为目的”是从加害人角度进行划分，而非从被侵权人角度着眼。将侵犯著作权犯罪主观限定为“ 营利目的”的结果，是将大量未营利但严重侵犯权利人利益的行为排除在刑法保护范围之外，背离了刑法保护的本来目的。因此，立法如要规定目的，就应该规定具有某种犯罪目的，该目的最起码应该是违法的或者是侵权的目的，而无论如何不应该就是营利的目的。
第二，刑法条款之间存在矛盾。我国《刑法》分则第三章第三节规定了8 个条款，但除了侵犯著作权犯罪必须具有营利目的外，侵犯注册商标权、专利权以及侵犯商业秘密等犯罪都没有将此设置为主观归责条件。商标权、专利权、商业秘密权与著作权同属知识产权，同样具有财产内容，是人身权利与财产权利的统一体，而立法者仅规定侵犯著作权犯罪须具有营利目的，对侵犯其他知识产权的犯罪行为则不作要求，这种对同类犯罪规定不同标准的做法令人难以理解，其结果必然会限制、缩小著作权刑法保护的范围，放纵部分应受惩罚者。事实上，现实生活中有很多严重侵犯著作权的行为，其主观上并不限于以营利为目的，有些甚或根本没有营利的目的，如基于牟取名声、打击竞争对手等目的而实施的严重侵犯他人著作权的行为等。
第三，刑法与行政法规的矛盾。随着时间的推移，公民的法律保护意识日益加强，著作权相关行业迅猛发展，著作权法律体系日趋完善。2001 年《著作权法》修订时，即取消了侵犯著作权行为“ 以营利为目的”的规定①。应当说，这一修改是顺应潮流及实践需求而迈出的一大步。一般而言，侵犯著作权犯罪属于刑法理论中所称的“ 行政犯”，该类行为构成犯罪的前提首先是行政法规认定违法，即该类行为质的界定首先应由行政法规给出，然后才涉及刑法是否给予评价的问题，否则犯罪问题无从谈起。既然行政法规已经修改，其认定的违法行为范围已然宽于刑事立法，以行政法规认定为前提的刑事立法的滞后性问题随即凸现出来。
第四，司法补救功能无从发挥，难以应付实践需要。侵犯著作权犯罪具有相当的严重性和极强的蔓延性，无论是否以营利为目的，同样能够给著作权权利人带来巨大损失。从以往司法实践看，侵犯著作权犯罪的行为有些是基于营利目的，但随着科技的进步，尤其是在批量复制技术和网络传播技术日益发达的今天，一些不具有营利目的的行为亦给著作权人造成了严重的损害。这个问题早在2004 年两高制作司法解释前就已被人提及。但是，因为司法解释不可能超越立法，所以，无法解决这个问题。立法上的这种限制设置，剥夺了司法发挥补救立法不足功能的空间，使司法面对上述危害行为时无法发挥应有的作用。面对各种责难，司法机关也只能以司法不能突破立法来应对，而无法从法理及应然的角度予以辩驳。
二、国际大势不容忽视
面对困境，选择解决途径时，我们还必须清醒地认识到以下事实：
第一，侵犯著作权犯罪不要求具备营利目的，已成为国际领域的立法趋势。
综观国际刑事立法，绝大多数都没有规定以营利目的为侵犯著作权犯罪的主观条件。一些曾经把“ 以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪主观归责条件的国家也已逐步取消了这一做法。以美国为例，按照其传统的版权刑事犯罪理论，成立版权犯罪所必须具备的3 个基本条件中“，以商业利益或个人的经济利益为目的”，是成立版权犯罪的最主要的条件，在此虽然并不要求侵犯人实际获得了个人经济效益，但其必须是通过实施侵权行为“ 希望或可能获得利益”。但1994 年United States v. Lamacchia 案件②[2]的发生，使美国的传统理论最终被突破。美国《1995 年刑事版权修正案》将构成版权犯罪的主观条件等部分进行了修正，仅要求犯罪人“ 故意”侵犯他人版权即可构成犯罪，不再要求必须“ 出于商业利益或个人的经济利益目的”[1]。法国《知识产权法典》的规定更是绝对，该《法典》规定，无论通过何种手段，只要法律有规定，一切侵犯著作权（包括软件著作权）的对智力作品进行复制、表演、传播的行为，均构成犯罪[3]。事实上，日本、意大利等国刑法也只要求具有侵犯他人权利的故意即可，并没有将“ 以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观条件。
第二，取消侵犯著作权犯罪的营利目的，是中国履行入世承诺的最低义务。
无论采用何种方式，我国均须使国内法规定符合《TRIPS 协定》的要求，这是我国加入WTO 的承诺之一。也就是说，除了我国在签订时做出保留的条款之外《，TRIPS 协定》必须转化为中国的国内法，我国必须保证国内法的规定不低于《TRIPS 协定》的要求。反观我国的刑法，将“ 具有营利目的”规定为构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的主观目的，将不以营利为目的而蓄意实施的侵犯著作权行为排除在刑事处罚范围之外。由于“ 营利目的”的范围明显窄于《TRIPS 协定》规定的“ 故意”，因此中国刑法的侵犯著作权犯罪的规定不能达到《TRIPS 协定》的最低要求。这也是为什么近几年来一些西方国家一直对中国的知识产权保护状况不满并扬言起诉中国的原因之一。为了履行国际义务，为了在知识产权国际交往中不为人诟病，不违背《TRIPS 协定》要求是修改立法时必须遵循的原则。
由此可见，我们已经没有退路，修改侵犯著作权犯罪营利目的的规定势在必行。
三、修改立法势在必行
当然，如何修改现行立法，还需由立法机关在调研、论证后慎重决定。笔者认为，取消侵犯著作权犯罪的营利目的势在必行，具体修改时，既要借鉴国外立法，也要吸纳国内研究成果。目前，世界上绝大多数国家仅要求构成侵犯著作权犯罪具备故意即可，是否具有营利目的，不影响犯罪的成立。在国内，多数观点亦认为，应当取消营利目的的限定，具体理由则不一而足，有的认为是更好地保护著作权人的合法权益[4]，有的认为可以减少公诉机关的证明程度，降低犯罪人逃脱法网的概率[5]。当然，还有观点认为，不应当简单取消了事，应当适当保留[6]，可将营利目的作为加重量刑情节；等等。
笔者认为，不论是借鉴还是吸纳，都不能忽略中国人口众多、侵犯著作权犯罪基数过大的现实，且应与中国打击侵犯知识产权犯罪的形势相适应，与中国开展国际斗争与合作的要求相适应。如果我们坚持不修改，只会更加被动。如果能够取消著作权犯罪主观构成要件中的营利目的，相应地，完善著作权犯罪的其他构成要件，使我们的刑法立法更科学、更合理、更公正、更无可指责，无疑将更为理想和适当。

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注：
① 修订后的《著作权法》第47 条已将原法中46 条第2 款“ 未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”修改为“ 未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”，其中对侵权行为已删去了“ 以营利为目的”的要求，从而扩大了对著作权的保护。与新《著作权法》的规定相比《，刑法》的规定已显得滞后，并与专门法产生了冲突。
② 1994 年，麻省理工学院的学生David Lamacchia，未经版权人同意，将十分流行的版权专有的电脑软件，放到国际互联网的计算机公告栏系统上，并邀请使用者去自由复制，在短短的6 个星期内，给版权人造成了100 多万美元的经济损失。然而，由于David Lamacchia 的行为并不以商业利益和个人的经济利益为目的，因而美国法院依照当时的有关刑事规定，无法对其追究版权侵害的刑事责任。

参考文献：
[1] 廖中弘.中美知识产权刑事保护的比较研究[J]. 法律科学，1997，(3).
[2] D.Mass,United States v. Lanacchia,871F[J].1994,supp.535.
[3] 法国知识产权法典(法律部分)[Z]. 黄晖译. 北京：商务印书馆，1999.
[4] 张志勋，黄淑彬. TRIPS 协定与我国著作权的刑法保护问题[J]. 南昌大学学报（人文社科版），35，(6)：75.
[5] 储槐植.论刑法现代化[J].中外法学，2000，(5).

作者单位：最高人民法院刑二庭
文章来源：《深圳大学学报（人文社会科学版）》2006年9月第23卷第5期
裴显鼎