今天，保护知识产权已经成为全世界的响亮呼声。中国不仅把保护知识产权、建设创新性国家作为自己21世纪初的重要发展战略，而且已经参加了世界贸易组织（WTO）和《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPs协定》）。正如胡锦涛主席2006年4月在参观美国微软公司总部时所指出的那样：“加强知识产权保护不仅是中国扩大对外开放，改善投资环境的需要，也是加强自主创新能力，实现又快又好发展的需要。”中国把保护知识产权作为自己的发展战略，并且作出了塑造世界水平和世界标准的中国版权刑法的国际承诺，[1]是符合世界发展的基本潮流的。

　 对知识产权的保护需要法律手段。刑法作为最强大的法律保护手段，古往今来都受到人们的重视。是否需要使用刑法，在什么范围内使用刑法，是两个核心的问题。

　 关于在保护知识产权中是否需要使用刑法的问题，虽然会涉及十分复杂的理论乃至社会问题，但是，在《TRIPS协定》条约制定之后，尤其是在参加《TRIPS协定》条约之后，问题会变得比较简单：因为《TRIPS协定》已经规定了缔约国使用刑事责任保护知识产权的义务，所以，缔约国就必须根据《TRIPS协定》的要求，至少在这部条约规定的范围内，在本国刑法中规定并执行刑法条款。反对在保护知识产权时使用刑法的意见，至少在《TRIPS协定》缔约国应当承担的国际义务的范围之内，是站不住脚的。

　 关于在什么范围内使用刑法保护知识产权的问题，涉及对《TRIPS协定》条款的理解问题。缔约国对《TRIPS协定》条文的理解当然会影响到该国对知识产权刑法的设定。本文的目的，就是希望通过对《TRIPS协定》中规定的版权或者著作权刑事责任条款的分析，[2]明确这部国际条约规定的刑事保护版权的范围，同时，通过对国际上各个法系主要国家的著作权刑法的考察，说明有关国家对《TRIPS协定》的遵守情况，探察知识产权刑法保护的一般国际趋势。塑造一个美好的社会，是刑法的基本功能之一。[3]根据国家政策指明的战略，刑法通过禁止的规定，在调整比较新的领域中人的行为时，能够产生强大的塑造人的行为和塑造社会的效果，因此，刑法就成为塑造新社会和新经济的有力工具。本文所探索的版权刑法的一般国际趋势，不是中国版权刑法的未来蓝图，而是一幅参照图。夜郎自大的心态不能使我们认识世界水平和世界标准，当然更不可能塑造达到世界水平和世界标准的成果。通过对世界的了解和借鉴，我们才有可能较快较好地改进目前还处于发展初级阶段的中国版权刑法，才能把中国的知识产权保护塑造得“像钢铁一样硬，而不是像豆腐那样软”。[4]作者希望，本文对中国确立版权刑法的发展方向，能够起到积极作用。

　 一、关于《TRIPS协定》第61条的基本含义

　 在《TRIPS协定》中，第61条是规定版权刑事责任的唯一条文。

　 迄今为止，WTO和WIPO都没有对第61条提供任何权威性的或者学术性的解释，但是，通过对《TRIPS协定》形成过程中有关背景、文本和国际评论的研究，可以对第61条的基本含义作出分析。[5]

　 （一）第61条的立法背景

　 在现代使用国际公约保护知识产权的历史中，把国际贸易与知识产权保护问题联系在一起，是一个相当新近的现象。至少，在1987年初决定开始乌拉圭回合的部长会议时，知识产权是否要作为一个问题进行讨论，还是完全不清楚的事情。[6]美国首先提出要求，把与贸易有关的知识产权问题作为开始乌拉圭回合谈判的必要条件。当时，在加强知识产权保护方面，有关的国际条约表现出明显的软弱和缺陷。通过把知识产权立法与贸易权利联系在一起，成为推动国际谈判深入进行的有力手段。另外，推动这方面谈判的另一个有力的因素，是有关国家采取单边行动的危险。参加世界贸易组织谈判的许多国家都认为，多边协议比单边行动明显地要好得多，可以避免可能产生的令人无法预测的结果。这样，在乌拉圭的埃斯特角城发布的部长会议宣言中，就表明了“本次谈判将以明确《关税与贸易总协定》的条文和详细说明恰当的新规则和纪律为目标”。

　 在乌拉圭回合的谈判中，由于参加谈判的各国代表都是经验丰富的商业谈判代表，他们对《关税与贸易总协定》的条文非常熟悉，但是，对于其中的大多数人来说，如何拟订知识产权的条文都是一个新问题。因此，许多国家的代表团都提出了自己的建议草案。不过，在这些各自提出的分散文件基础上，是无法进行谈判的。因此，参加谈判的国家在1990年允许主持谈判的主席准备了一份综合文本，在其中包含了一些可供选择的条款，以便作为谈判的基础，这就是所谓的W/76草案。[7]同年12月，在布鲁塞尔举行的部长会议上，也提出了一份草案（布鲁塞尔草案）。在布鲁塞尔会议之后，1991年12月提出了供谈判用的唯一一份最后草案（the Draft Final Act）（也称Dunkel Draft），不过，这个草案与最后通过的文本没有多少区别，参加谈判的国家只能要么接受，要么不接受。

　 经过复杂的政治、经济、外交、文化方面的斗争，在保护知识产权方面产生的《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》，也就是通常人们简要称之为《TRIPS协定》的文件，在1994年生效了，成为一个国际贸易秩序新规则。

　 2001年12月11日，中国在加入世界贸易组织时，成为《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》的成员国。

　 （二）第61条的条文变化

　 在《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》中，关于刑事保护的第61条是这样规定的：

　 全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。[8]在“布鲁塞尔草案”中，有关条文在实质上与这个条文是一致的。在所谓的W/76草案中，该条是这样的：

　 全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，（至少）[9]对于有意（以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况）（以商业规模侵犯商标和版权）（以商业规模侵犯与本条约有关的知识产权）[10]是如此。可以采用的救济应包括处以足够起（有效）威慑作用的监禁，[11]或处以罚金，或二者并处，（以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限）。在适当场合，（可采用的救济还应包括）扣留、没收或销毁侵权商品以及任何（主要用于）（用于）从事上述犯罪活动的{物品和手段}原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。

　 比较W/76草案和现今的条文，可以看到两处选择和三处修改。

　 两处选择指的是第61条第1句中提供的三个选择和第3句中提供的两个选择。在第1句包含的三个选择中，共同点都在于包含了对侵害商标和版权应当有“商业规模”的要求，区别点在于刑事保护的对象是“假冒商标”和“版权盗版”，还是“商标和版权”，还是“与本条约有关的知识产权”。现在可以看到，这部条约最终选择的是第一选择，也就是“假冒商标”和“版权盗版”。在第3句的两个选择中，现在看到条约选择的也是第一选择，也就是可以被扣留、没收或者销毁的是“主要用于”而不仅仅是“用于”犯罪活动的原料和工具。

　 在三处修改中，第1句中增加的“至少”这两个字，规定了对侵犯知识产权进行犯罪化的最低要求。在第2句中，删除了“有效”，增加了“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”，这个修改不仅保证了本条对刑事责任威慑作用的有效性，而且，从刑法理论上说，强调了对知识产权犯罪的惩罚应当与对财产犯罪的惩罚相一致，虽然从字面上看，不应当更加严厉。在第3句中，把可以扣留、没收或者销毁的主要用于犯罪活动的“手段”修改为“原料和工具”，明显是更清楚的。

　 从本条的修改过程来看，可以得出以下几点结论：

　 第一，《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》对使用刑法来禁止知识产权犯罪，从一开始就没有异议。

　 第二，在这部条约起草和谈判过程中，对于知识产权犯罪的惩处应当以“有意”并且达到“商业规模”为基本条件这一点，也是没有异议的。

　 第三，在这部条约的刑事责任部分，条约强调的是保护知识产权的财产性质，强调的是刑法的预防功能。

　 第四，这部条约规定，缔约国至少应当对“假冒商标”和“版权盗版”行为规定刑事责任。

　 （三）第61条的国际评论

　 根据有关的国际资料，[12]在《TRIPS协定》制定期间，有关的谈判各方对于使用刑法手段来禁止（至少是某些）对知识产权的侵犯行为，在实质上并不存在争论。因为，无论如何，刑事措施就经常被认为是一种与有组织的侵权行为进行斗争的必要手段。因此，在当时的谈判中争论的主要问题，是刑法应当禁止的范围究竟有多大。在1990年7月到12月之间的谈判中，《TRIPS协定》刑事措施应当加以禁止的准确范围是什么，就一直被反复地讨论。

　 在谈判中主要有两派意见：有一些国家的谈判代表想让刑事措施适用于任何侵权行为，其他一些人则想把刑事措施限制于对有意的（wilful）直接影响“公共秩序（public order）”的商业性侵权之内。

　 在反对把刑事措施适用于任何侵权行为的意见所使用的根据中，有两点是最重要的：

　 第一，知识产权的基本属性是私权。这一点在《TRIPS协定》这部条约的前言第4段中就明确写明了：“知识产权是私权。”虽然这一点是在谈判趋于结束的时候增加进去的，但是，这一点也再次肯定了这样一项一般规则：国家没有义务依职权对侵犯知识产权的行为采取行动，侵犯知识产权的事情在原则上应当由有关的私人当事人自己解决。[13]很明显，这个规则会对刑事惩罚产生重要的影响。

　 第二，发展中国家执法资源匮乏。针对发展中国家担心在知识产权执法方面承担过高的国际义务问题，《TRIPS协定》第41条第5款规定：“协议本部分之规定被认为并不产生下列义务：为知识产权执法，而代之以不同于一般法律的执行的司法制度，本部分也不影响成员执行其一般法律的能力。本部分的任何规定均不产生知识产权执法与一般法的执行之间涉及财力物力分配的义务。”有_部分发展中国家，尤其是东南亚国家的代表，由于本国的法律制度中，对于已经开始的侵权，没有规定可以用来阻止侵权进一步发展的预防性禁止措施，因此，在对这一部分条约的谈判中，虽然进行得不是特别困难，但是，仍然在很长的一段时间里，对草案的许多要点无法达成一致。

　 从法律上说，对于广大发展中国家来说，在立即全面使用刑法手段禁止侵犯知识产权行为方面，的确存在着许多实际困难。对于它们中的许多国家来说，尤其是最不发达国家，完整地保护知识产权，包括通过有效的司法执法和行政执法，不仅需要修改法律，而且需要改变已经根深蒂固的实践方式，造成额外花费的增加。缔约国事实上承认了这种情况。在《TRIPS协定》的前言中，第5段和第6段就指出：“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”；“也承认最不发达的国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础。”

　 但是，在执法问题上，所有参加谈判的国家至少还是在两个最重要的要点上达成了妥协和一致。

　 首先，条约的缔约国都同意，对知识产权的不充分保护和过分保护，都有可能导致国际贸易秩序的扭曲和混乱。因此，《TRIPS协定》在前言第1段中规定：本条约的目的在于“期望着减少国际贸易中的扭曲与阻力，考虑到有必要促进对知识产权充分、有效的保护，保证知识产权执法的措施与程序不至于变成合法贸易的障碍。”同时，在第7段中“强调通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端，从而缓解紧张的重要性”，从而实现了参加谈判国家的一个重要目的：在《关税与贸易总协定》的规则项下，在知识产权领域中采取单边行动的做法，从此就是不合法的。

　 其次，条约的缔约国都保证，在第41条中，“本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为，包括及时的防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍，同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障”；“知识产权的执法程序应公平合理。它们不得过于复杂或花费过高，或包含不合理的时效或无保障的拖延。”在这里，《TRIPS协定》强调的是行动的有效性，包括防止侵权所需要的迅速救济手段和对进一步侵权构成有效威慑的救济手段，包括赔偿和扣押。

　 在条约的谈判过程中，谈判各方最关心的是盗版和伪造行为。在实际中，盗版和伪造用来保护自己的唯一方法，就是努力推迟法律行动，直到自己能够在其他地方建立自己的商店。因此，一旦“盗版者”被查明（尽管这也经常是一件困难的事情），如果不对他们立即采取行动，扣押侵权物品和工具，那么，这些工具就很容易被转移，新的工厂就可能在其他地方建立。被侵权者当然有权主张赔偿，但是，在实践中，从盗版和伪造中真正获得赔偿是很难的。这也部分说明了，在谈判中，为什么刑事措施被认为是必要的：只有在刑事案件中，破产才很难成为一个有效的辩护理由。当然，在保护知识产权的执法过程中，对有效性和迅速性的要求，不能成为阻止合法贸易的障碍，这也是《关税与贸易总协定》所要求的。[14]这样，虽然谈判各方对刑事保护的最终范围可能存在争议，但是，对盗版和伪造行为的犯罪化却达成了共识。

　 在这个背景下，对《TRIPS协定》第61条的谈判和讨论，就取得了以下成果：

　 第一，缔约国承诺，在有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况下，有义务适用刑事措施。在这里，“有意（wilful）”这个词的使用似乎更多地受了普通法系的影响，它的基本含义是“自愿的”或者“故意的”，也可以说，它似乎是符合普通法系中的罪过因素（the mens rea element）中的犯罪故意。[15]“商业规模”这个词，指的是被称为“职业侵权人（professional infringers）”的那种情况。[16]

　 第二，缔约国承诺，自己规定的刑事救济措施必须包括达到足以威慑被告人和其他职业侵权人水平上的罚金/或监禁。这也是《TRIPS协定》在“执法”的“总义务”项下，在第41条中规定的。当然，这是这部条约对刑事惩罚的最低要求，并且，它不禁止WTO成员国在自己的刑法中规定其他恰当的刑事措施，例如，对知识产权犯罪适用其他惩罚形式和公布罪犯的身份。在这里，各国可能对作为威慑手段的刑事惩罚的有效性产生争论，但是，缔约国都同意，对知识产权犯罪进行惩罚的水平，必须反映犯罪的严重性，必须符合根据这个WTO成员国的国内法对其他犯罪的惩罚，并且，必须符合第41条第1款的要求。对这些犯罪的惩罚程度，应当与对危害财产的严重犯罪的惩罚程度相一致。

　 第三，缔约国同意，司法机关在适当的场合，也应当有权发布命令，扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。[17]这不仅应当包括生产和复制设备，而且也能够根据情况扩展到交通工具等上去。关于适当场合的规定，见第46条和第59条。第46条规定：

　 为了对侵权活动造成有效威慑，司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限，或者，只要不违背现行宪法的要求，应有权责令销毁该商品。司法当局还应有权在不进行任何补偿的情况下，责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道，排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限。在考虑这类请求时，应顾及第三方利益，并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要。对于假冒商标的商品，除了个别场合，仅将非法附着在商品上的商标拿掉，尚不足以允许这类商品投放商业渠道。

　 第59条规定：“在不妨害权利持有人有自由采取行动的其他权利，并使被告有权寻求司法当局进行复审的前提下，主管当局应有权依照上文第四十六条的原则，责令销毁或处置侵权商品。对于假冒商标的商品，除个别场合外，主管当局不得允许该侵权商品按照原封不动的状态重新出口，或以不同的海关程序处理该商品。”不过，这些规定不一定是在犯罪案件中才作为刑罚措施使用的。

　 第四，第61条通过一个“可以”条文特别指明：刑事措施可以在其他侵犯知识产权的情况下使用，尤其但不限于是对在商业规模基础上实施的有意侵权使用。

　 （四）第61条对版权刑事责任的要求

　 总的看来，《TRIPS协定》第61条在版权刑事责任方面的规定，可以表现为两个方面的要求。第一方面是第61条对《TRIPS协定》缔约国的强制性要求，也就是说，《TRIPS协定》的缔约国如果不在本国的刑事立法和司法中符合这些要求，就将构成不遵守《TRIPS协定》的问题。第二方面是非强制性要求，缔约国对这些要求可以根据自己国家的情况酌情处理，或者说，如果不遵守这些要求，并不会构成违反《TRIPS协定》的问题。虽然如此，根据制定《TRIPS协定》的目的，应当理解，《TRIPS协定》鼓励缔约国努力满足这些非强制性要求，也就是努力提高对知识产权的保护水平，只要这种保护不构成对合法贸易的障碍。

　 具体说来，《TRIPS协定》对侵犯版权刑事责任的要求是：

　 第一，在应当使用刑法禁止的版权侵权行为的客观方面，缔约国应当禁止的是版权盗版。对其他侵犯版权的行为，也可以使用刑法加以禁止。

　 第二，在应当使用刑法禁止的版权侵权行为的主观方面，缔约国应当禁止的版权盗版，必须是有意地也就是故意地进行的。在这种主观方面的要求中，没有对犯罪目的的进一步要求。同时，由于“知识产权是私权”的要求，因此，追究过失侵犯版权的刑事责任，应当不是《TRIPS协定》所鼓励的。对于版权盗版之外的其他版权犯罪，在主观方面降低对故意的要求，例如，增加犯罪目的的要求，应当是《TRIPS协定》所不禁止的。

　 第三，在应当使用刑法禁止的版权盗版方面，缔约国应当禁止的是以商业规模实施的侵权。对于没有达到商业规模的版权盗版和其他侵权行为，也可以使用刑法加以禁止。

　 第四，在禁止版权盗版时可以使用的刑罚，可以是监禁，也可以是罚金，还可以是二者并处。但是，对盗版犯罪使用的刑罚，必须能够起到足够的威慑作用，必须符合适用于相应严重罪行的惩罚标准。

　 第五，在使用刑法手段时（但并不限于这种场合），缔约国应当使用扣留、没收或销毁，以及其他手段，处理侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。

　 二、关于主要法系国家著作权刑法的考察

　 在对世界各国的版权刑法进行考察时，我们应当牢记：各国在自己的刑法典或者刑事法律体系中对版权犯罪作出规定，主要的不是以符合《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》为目的的，甚至也不一定是以促进世界贸易为主要目的的。各国的刑事法律规定首先都只能是从自己的国情出发，为自己的民族和国家的基本生存条件提供最高等级的法律保护。如何看待知识产权以及版权是自己民族和国家的基本生存条件，如何看待刑法对这种知识产权和版权的保护意义，本来会是与其他国家没有关系的。然而，在一个国家参加了WTO之后，尤其是在《TRIPS协定》对刑法保护知识产权有了具体明确的要求之后，国家版权刑法原本具有的纯粹“国内法”性质，就具有了遵守国际义务的责任。

　 这样，对一个国家版权刑法的状态进行评论和批评，就应当从两个不同的方面进行：

　 一方面，考察这个国家的版权刑法是否符合《TRIPS协定》对使用刑事惩罚方法保护知识产权的要求。如果有不符合之处，可能产生的就会是国际法意义下的责任；如果符合，国际法项下的批评就会失去意义。

　 另一方面，分析和探讨这个国家对知识产权保护的基本态度。一般说来，一个国家使用刑法手段保护知识产权的范围越广、力度越强，就说明知识产权在这个国家的基本生存方式上具有更重要的地位，也就是说，这个国家对知识产权的保护就更加重视。一个国家在自己的基本生存方式，尤其是经济增长方式上，是否选择“知识经济”作为国家发展战略，以及给予知识产权什么样的地位，从而提供什么等级的法律保护，完全是一个国家的内政。一个国家在满足《TRIPS协定》要求的条件下，甚至可以把知识产权争端看成是私人个人之间的事情，就像“知识产权为私权”所逻辑地要求的那样。但是，在全球化时代，了解我们的远近邻居国家们是如何保护知识产权的，也就是了解他们是如何富裕起来的，对于我们这个正在“为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”[18]的国家来说，就具有了当然重要的意义。

　 笔者认为，对于各个国家版权刑法的特点和规律作一个简要的总结，有助于我们对国际版权刑法发展趋势的认识。[19]

　 （一）美国

　 在今日世界上，美国也许不是对版权提供最严格保护的国家，但的确是最重视版权保护的国家之一。美国的版权刑法具有以下主要特点：

　 第一，美国从1897年开始在联邦法律中制定版权刑法，是世界上最早使用刑法保护版权的国家之一。经过一个多世纪的努力，美国版权刑法覆盖的范围，虽然不一定是世界上最广阔的，但已经达到相当广泛的程度。

　 第二，美国版权刑法的扩张是通过逐步发展实现的。例如，在1897年制定的著作权刑事法律，仅仅适用于未经许可表演他人的戏剧和音乐作品，而不适用于书籍、地图这些当时也受美国著作权法保护的作品形式；在1976年著作权法中才把“为了营利”修改为“为了商业利益”或者“私人经济利益”；在1992年以后，才提高了对计算机软件和电影视听作品的保护等级；在1997年之后，才取消了著作权犯罪必须有获得经济利益的要求；在新千年以来，才明确了对与数字技术有关的著作权的保护。

　 第三，美国版权刑法适用的条件，或者说版权犯罪的起刑点，在今天主要有两个：[20]一是主观方面的要求，如果查明行为人有获取商业好处或者财政收益的故意，即使这种故意没有实现，也构成犯罪；二是数额和数量的要求，如果行为人没有获得财政收益的故意，但是，在180天内事实上无权复制或者发行侵权物品l件或者多件的总价值达到1000美元以上的，也构成犯罪。

　 第四，美国版权刑法对版权犯罪明显表现出加强惩罚的趋势：一些侵权行为从轻罪转变为重罪，版权犯罪可能承担的最高罚金数额和最高监禁刑期都在不断上升。另外，专门的执法机构，例如美国司法部的“计算机犯罪和知识产权科”也建立起来并有效地开展工作。

　 总的来说，美国刑法对知识产权提供的保护水平，是大大高于《TRIPS协定》的要求的。

　 （二）欧盟及其成员国

　 在我们考察的对象中，德国、法国、英国和奥地利都属于欧盟成员国。欧盟制定的法律性文件对欧盟成员国具有拘束力，[21]尽管直到目前为止，欧盟成员国的国内立法，在同一个欧盟法律文件的制约下，还没有成为千篇一律的法律复印件。不过，目前欧盟所管辖的地区，尤其是西欧部分，是世界上最早使用法律以及刑法手段保护知识产权的地方，同时，这个地区也是最早使用国际条约和公约来保护知识产权的地方。

　 简要概括，欧盟及其成员国的版权刑法具有以下主要特点：

　 第一，欧盟对知识产权的保护十分重视。欧盟已经以具有法律约束力的“指令”形式，发布了近10部要求成员国保护知识产权的文件，涉及计算机程序、出租权与出借权、版权及相关权利、数据库、服务准入条件、信息社会、原创艺术作者转让权，以及有关的程序和措施。欧盟虽然还没有直接要求成员国进行刑事立法的一般权力，但是，在有关版权指令中要求成员国“对侵权行为加以制裁和提供救济时，有义务采取所有必要的措施以保证制裁和救济措施的施行”，以及要求“制裁应当是有效的、恰当的和符合比例的”，[22]为欧盟各成员国使用包括刑法在内的各种法律手段，提供了欧盟宪法意义上的基础。

　 第二，在西欧各国，使用刑法手段保护知识产权的做法，几乎是伴随着使用法律手段保护知识产权而同时开始的。在著作权保护方面，盗版是最古老的版权犯罪形式。通过一二百年的发展，今天，欧盟各国版权的刑法保护，在对象方面涵盖了文学、艺术、音乐、影视、广播、照片、新闻及其标题、数据库等著作权的各种形式和邻接权的许多形式；在行为方面不仅限于非法复制、发行等传统形式，而且扩展到侵害技术保护措施（德国）、侵入数据库（法国）和不正当接受音像传播服务（英国）等形式。值得注意的是，版权刑法的扩张，仍然是欧盟地区各国的明显趋势。

　 第三，在目前的欧盟各国，追究版权犯罪的起刑点普遍有以下几个要点：一是，版权犯罪以故意为限，过失不构成版权犯罪。[23]在犯罪目的上，早期的“传播目的”、“牟利目的”（德国）等要求，现在已经一般地被取消了；[24]二是，轻微的版权犯罪比较广泛地以“告诉才处理”为起诉条件，在德国等实行法定起诉制度的国家，检察官和法官还拥有在特定情况下终止诉讼程序的权力；三是，“商业规模”是明示或者默示的构成犯罪的条件。在法律把“商业规模”规定为成立犯罪条件的制度中，例如德国，商业规模是指“重复性地实施行为，具有以此作为一定时间段内和达到一定程度的收入来源的意图”；[25]在没有明确使用“商业规模”作为成立犯罪条件的制度中，例如英国，“为了出售或者出租”，“在商业过程中”等用语的使用，也包含有大致相同的基本意思。四是，在欧盟各国的版权刑法中，没有见到对侵权物品数量或者数额的最低要求。

　 很明显，欧盟及其成员国对知识产权提供的保护水平，不仅大大高于《TRIPS协定》的要求，而且有可能预示着知识产权法律保护的一种国际发展趋势。

　 （三）澳大利亚

　 在长期适用英国法之后，澳大利亚在1969年开始适用自己的《1968年版权法》。澳大利亚自己的版权法历史虽然不长，但是发展很快。现在，澳大利亚的版权刑法具有以下显著特点：

　 第一，版权犯罪的种类不断增多。仅仅从条文数量上看，澳大利亚版权刑法很可能是世界上版权犯罪种类最多的。不仅包括了直接侵犯版权的各种犯罪，而且包括了许多危害版权管理的犯罪。

　 第二，版权刑法保护的等级不断提高。在版权犯罪的主观方面，例如，澳大利亚版权刑法就经历了一个完整的发展历程：从具有特定目的的明知、“有合理理由应该知道的明知”，一直到“疏忽大意”，以及2007年规定的“严格责任”的要求。

　 第三，“商业规模”不再是构成犯罪的条件，而是加重刑罚惩罚的条件。

　 第四，澳大利亚版权刑法，在《版权法》和《刑法典》中，都发展和利用了许多辩护理由。在具有这种辩护理由的情况下，刑事责任可以得到排除。

　 澳大利亚版权刑法已经很明显地成为世界上最激进的版权刑法之一。

　 （四）俄罗斯

　 俄罗斯在国际法上继承的是前苏联的地位。这样，俄罗斯在使用法律和刑法保护知识产权方面，也具有比较长的历史。无论在前苏联时期还是现在，俄罗斯对保护版权的国际公约和协定，一直是采取尊重和积极参加的态度。在2000年以后，俄罗斯已经表现出根据国际公约加快修改本国版权法规定的趋势。简要地说，俄罗斯版权刑法具有以下显著特点：

　 第一，俄罗斯采用民事、行政和刑事三种方式对著作权进行保护。在刑事保护方面，在构成版权犯罪的条件中，有“重大损失”和“数额巨大”的数量性要求，但是，在计算方法上只有学理解释而没有有效解释，因此，刑事保护的有效性有待进一步了解。在行政保护方面，只有行政罚款，没有行政拘留。很明显，俄罗斯的版权执法制度是鼓励通过民事方式来实现对著作权的保护。

　 第二，俄罗斯版权刑法的规定虽然比较简约，但是对计算机软件、数据库以及音像制品等具有重大经济价值的版权，仍然给予了特殊的保护。

　 第三，俄罗斯版权刑法使用数额为“最低劳动报酬”200倍、400倍甚至800倍的罚金，被判刑人2个月、4个月甚至8个月的工资，以及最高为6年的剥夺自由作为主要处罚措施，明显的是把一般威慑作为刑罚目的。但是，由于起刑点方面的界限不是很清楚，因此，这个威慑的效果如何，还有待进一步了解。

　 第四，目前，俄罗斯在社会上建立了许多著作权集体管理机构，对版权犯罪的社会性预防，应当能够起到一定的作用。

　 人们也许可以认为造成“重大损失”和“数额巨大”的侵权行为，是俄罗斯对“商业规模”的理解。但是，不仅是由于这个标准目前在俄罗斯的不确定性和不权威性，而且由于这个标准的门槛太高，因此，俄罗斯版权刑法是否符合《TRIPS协定》的基本要求，还有待进一步讨论与关注。不过，在进行这种评价时，人们也应当注意观察俄罗斯采取的独特的知识产权保护制度，即使在条文文字上不符合《TRIPS协定》，但是否就已经产生了《TRIPS协定》所希望的保护结果了呢？

　 （五）韩国

　 韩国在50年代制定了《著作权法》，在70年代以后积极参加国际版权组织，在90年代甚至在2000年以来，又积极地对本国的著作权法进行修订，努力把著作权保护调整到国际水平。目前的韩国版权刑法具有以下一些特点：

　 第一，韩国版权法积极地接受一些新的知识产权概念，例如数据库、公众播放、数码传输、著作权鉴定和程序抵押等，努力扩展知识产权法的保护范围，至少在形象上表现了强烈的现代气息。

　 第二，韩国版权刑法除了将传统的侵犯版权行为加以犯罪化之外，还使用刑法手段强化对版权的管理工作。在版权管理犯罪方面，修改和增加了相当数量的非亲告罪。但是，在对计算机程序的版权犯罪方面，实行的仍然是亲告罪制度。

　 第三，韩国的版权犯罪以故意为条件，然而，过失侵权行为仍然是受行政打击的。犯罪目的仅仅是例外的要求。这个制度性安排，对版权的法律保护显然很有利。

　 第四，韩国版权刑法对于“商业规模”的含义没有给出法定的标准。根据现有的制度安排，小规模的侵权案件通过民事程序处理，规模大且重大的侵权案件通过刑事程序处理，但是，两者之间的界限如何划分和如何衔接，还有待进一步观察和研究。

　 韩国版权刑法提供了一个版权保护在短期内取得明显进展的例子。

　 （六）香港与台湾

　 香港与台湾都是中国神圣不可分割领土的一部分。香港已经回归祖国十年，根据《香港基本法》实行独立的法律制度；台湾还没有实现与祖国的统一，暂时实行事实上孤立存在的法律制度。

　 香港是《关贸总协定》的正式成员，是世贸组织的创始成员。在1997年回归之后，开始实行知识产权法的本地化，建立独立的知识产权法体系。目前，香港实行了世界上最严格的版权保护法，并且，明显是过分严格了。香港《2000年知识产权（杂项修订）条例》规定，所有故意侵犯版权复制品的最终使用者都要负刑事责任，不过，这个规定在社会各界的质疑下目前被暂停实施了。香港的版权刑法很清晰，对侵权复制品判处的罚金是按份计算的。2005年对香港市民陈乃明在网上利用BT技术发布电影的行为进行刑事起诉的做法，是世界上第一例追究利用BT技术侵犯版权的刑事案件。香港版权犯罪在主观方面只要求故意，对一些犯罪还存在着使用严格责任的情况。在客观上，目前香港对版权犯罪的构成没有数量的限制，也就是不需要达到商业规模就可以构成犯罪。但是，在2006年提起的修改版权法草案中，已经在考虑对报章、杂志、期刊和书籍四类印刷作品提供“安全港”：在任何14天内，复制以供分发或已分发的报章、杂志和期刊的侵权复制品数量不超过1000份的，不负刑事责任；在180日内复制以供分发或已分发的书籍侵权复制品的零售价值不超过8000港币的，不负刑事责任。[26]如果这个修改得以通过，那么，就会形成对“商业规模”的香港解释。

　 台湾已经是《关贸总协定》的成员。近十年来，在积极参加国际组织和减轻国际贸易摩擦等动机的推动下，台湾对自己的著作权法进行了频繁的修订。目前，台湾著作权刑法保护的范围已经比较宽了，不仅保护著作权的财产权，而且保护著作权的人格权。在版权犯罪的主观方面，台湾版权刑法要求故意才能构成，过失不能构成。在非直接盗版的版权犯罪中可能有营利目的的要求，包括“意图营利”和“直接营利”的目的。另外，特定的犯罪目的（例如销售或者出租目的）可能是加重刑罚处罚的条件。台湾版权刑法对版权犯罪没有明确的“商业规模’’的要求，但是，一般有“告诉乃论”的要求，只有常业犯和著作权人死亡或消灭时侵犯其人格权的是例外。台湾版权刑法为知识产权提供的保护等级看来比较高，但是，台湾在民事与刑事保护的关系方面是否合理，在刑法保护方面是否过于复杂，是值得进一步探讨和研究的，在知识产权法律保护的有效性方面，也有待进一步了解和观察。

　 （七）印度、巴西、阿根廷与埃及

　 印度、巴西、阿根廷与埃及都是重要的发展中国家，也都是最近几十年来在经济发展方面取得显著成绩的国家。这些国家的版权刑法具有以下一些重要特点：

　 第一，这些国家都很重视知识产权的法律保护。尤其是在《TRIPS协定》颁布之后，这些国家都对版权法或者与版权相关的法律进行了1次甚至数次修改，表现出努力符合版权保护的国际标准的意愿。

　 第二，这些国家对享有版权的各种作品都提供了刑法保护，并且，对计算机软件、影视作品和其他具有重大经济价值的版权作品还提供了特别的刑法保护，或者规定了特别的刑法条文，或者规定特别的刑罚幅度。个别国家（例如印度）还对特殊的版权对象，例如卫星广播和数字技术提供了刑法保护。

　 第三，这些国家对版权犯罪的刑事追究都以故意为条件，对直接的盗版行为基本没有犯罪目的的要求。犯罪目的要么完全不是构成犯罪所要求的（例如印度），要么使用了范围非常广泛的“直接营利或者间接营利”的目的这种概念（例如巴西）。只有阿根廷在对录音制品的侵权行为进行犯罪化时，仍然使用“以营利为目的”和“以向公众提供为目的”的要求。

　 第四，在这些国家的版权刑法中，没有看到构成犯罪必须有“商业规模”的要求。从实际执法情况来看，这些国家对版权保护的严密程度有不同。看来，巴西的版权犯罪定罪率比较低；阿根廷主要适用经济性制裁手段；埃及的执法部门明显过于复杂；印度虽然有比较严格的版权刑法规定，但是，实际执法的情况有待进一步了解和研究。

　 从目前掌握的资料看来，这些国家在处理经济发展与知识产权保护的关系上，仍然存在着进一步调整的空间。

　 （八）加拿大

　 加拿大作为WTO的成员国，参加了《TRIPS协定》，并且也是WIPO（世界知识产权组织）的成员国。在国际舞台上，加拿大是各种重要国际条约的制定国之一。不过，加拿大最近也受到了美国的批评，美国一些知识产权业界团体，例如国际知识产权联盟（IIPA）和美国电影协会，在2007年年初就建议美国贸易代表办公室，在监督各国知识产权保护状况的“特别301报告”，把加拿大从一般观察国家提升至优先观察国家的名单之中。

　 目前加拿大版权法虽然对知识产权的保护提供了细致的规定，但是，在发达国家的版权刑法中，加拿大版权刑法的规定明显比较简略。特别值得注意的是，在加拿大司法部发布的“版权执法政策”中，不仅只把刑事执法的重点放在“商业规模的版权盗版”上，并且，把“商业规模的版权盗版”定义为“生产商、批发商或者进口商的商业性侵权”上，同时明确表示，“这里暗含的意思是，这个重点将使得对零售商的执法，尤其是对跳蚤市场、摇滚音乐会、街头小贩、车库甩卖等各种形式的执法，处于较低的优先地位”，尽管加拿大的执法部门也认识到，“对零售商的执法可以证明是一种查明对更严重盗版犯罪的有用手段。”[27]

　 仅仅从法律和规范的意义上看，加拿大按照犯罪行为人的种类划分“商业规模”的做法，是否符合《TRIPS协定》对“商业规模”的要求，就很值得研究。不过，加拿大这个发达国家为了“更有策略和更有效地使用不足的执法资源”[28]而采取的这种有选择的执法方式，对于发展中国家选择正确的版权执法政策，也有一定的参考意义。

　 （九）日本

　 日本作为亚洲的发达国家，十分重视知识产权保护。不仅在2002年7月就发表了《知识产权战略大纲》（IP Strategic Outline），明确提出了“知识产权立国（IP—based Nation）”的国家战略，而且在内阁中设立了以内阁总理为本部长的知识产权战略本部（Intellectual Property Policy Headquarters）。日本的知识产权战略已经跨越了制定阶段，开始进入了高速推进的实施阶段。

　 在使用刑法保护著作权方面，日本对使用刑法打击著作权犯罪的态度相当坚决，突出表现在根据形势发展，不断增设新罪名。目前已经把对知识产权的保护战线，推进到惩罚侵权的预备行为方面了。另外，日本刑法不断提高对版权犯罪的惩罚力度，目前，最高法定刑已经达到10年惩役，对个人的1000万日元和对法人的3亿日元罚金。日本著作权刑法在保护范围和程度方面，都已经走到了世界前列。

　 在著作权犯罪的构成方面，日本著作权刑法以惩罚故意犯罪为原则，只有个别涉及版权管理的犯罪或者帮助性犯罪，才要求犯罪目的。在刑事责任的起刑点方面，日本著作权犯罪没有数额、情节等定量方面的规定。在实践中，主要通过轻微犯罪的处理模式，由检察官和警察处理。由于这个执法裁量权范围不大，加上日本著作权犯罪大多是亲告罪，因此，著作权受到侵害的被害人，对于绝大多数犯罪的起诉，拥有绝对权。

　 三、关于世界版权刑法的总结与展望

　 一个国家使用刑法保护版权，虽然在今天需要关注并满足国际条约的要求，但是，主要地是由国内的社会、经济和文化发展战略决定的。对目前世界版权刑法的总结和展望，应当首先考察国家的知识产权发展战略，然后分析各国对国际条约的理解，最后才能提出对将来发展的展望。

　 （一）国家知识产权发展战略评析

　 从世界的状况来看，作为国家战略，各国在版权刑法方面主要依赖两种基本的战略模式：一是在把知识产权作为国家重要的经济发展支柱的前提下，采取严格保护全部或者部分版权的战略；二是暂时还无力把知识产权作为国家重要经济发展支柱，因此对版权采取有限（仅仅符合国际条约要求的）保护的战略。

　 第一种战略模式是发展知识经济的战略，这是发达国家目前普遍采用的战略。今天，在世界物质资源已经被瓜分、占有和利用得差不多的时代里，对精神资源的争夺和垄断正在被日益提高到国家战略发展的高度。在世界许多发达国家中，多年来就一直在对以版权为基础的重要行业进行统计，计算版权对国民经济的意义。

　 以澳大利亚为例，有关统计认为，以版权为基础的行业有：[29]

　 1、文学和出版业，包括图书出版、报纸与杂志、图书馆；

　 2、音乐，包括录音、现场表演和音乐出版；

　 3、电脑软件；

　 4、艺术作品，包括绘画、雕塑、建筑和手工艺；

　 5、戏剧作品，包括现场演出、管弦乐队组以及其他娱乐业；

　 6、电影和音像制品；

　 7、广告服务；

　 8、电台和电视；

　 9、设计，尤其是纺织品、服装和鞋类。

　 在这种统计中，还可以把有关的行业进一步分为把版权作为“核心”，“部分”和“有贡献”的几个部分。与版权有关的活动对国内生产总值的贡献：[30]在1981/82年至1985/86年度，被认为是6．1％；在1985/86年至1991/92年度，是4．3％；在1999年至2000年，是3．3％，[31]也有人认为，在1996年至2000年，是5．5％。[32]对就业的贡献：在1985年至1986年，是3％；在1991年，是2．78％；1995至1996年，是2．7％；在2000年，是3．8％。[33]当然，版权行业，更不要说整个知识产权行业，对一个国家的社会、经济、文化方面的影响力，更是难以统计的。

　 第二种战略是有限保护知识产权的战略，这基本上是发展中国家，尤其是最不发展国家的无奈之举。在目前资讯极其发达的社会里，知识产权的强大力量至少是各国领袖们已经认识到的。但是，由于历史、经济、社会、文化各方面的原因，这些国家还没有足够的力量来建设和发展知识经济，更难采取有力的措施来保护知识产权了。这种在执法力量上的窘境，不仅曾经是影响《TRIPS协定》谈判的重要因素，甚至也是现在影响个别发达国家，例如加拿大，完整保护版权的重要原因。

　 在第一种发展知识经济的战略指导下，有关国家对知识产权开发的投入非常大，知识产权对社会、经济和文化的贡献也非常大，因此，这些国家对知识产权的保护有着强烈的要求。目前，知识产权已经在这些主要发达国家的基本生存方式和经济增长方式中占据了重要的地位，那种试图在国际上降低对现有知识产权保护水平的努力，“几乎是不可能的”。[34]从目前这些国家对知识产权保护的发展态势来看，未来知识产权保护的总趋势，将会是越来越严格。

　 在第二种有限保护知识产权战略的指导下，发展中国家和少数发达国家由于执法资源的限制，目前还大多只能把刑事保护力量集中在打击最严重的版权犯罪形式上。在这种战略指导下的刑法保护，如果符合了国际条约尤其是《TRIPS协定》的要求，其他国家自然不能说三道四，但是，作为中国自己如果采取这种发展战略和保护水平，恐怕就必须清醒地认识其中的利弊得失了。

　 在承认知识产权具有财产权地位的前提下，把盗版能够方便、快捷地给消费者带来价格低廉的他人作品，看成是可以容忍盗版的理由，早已是不能登大雅之堂的说法。在国际场合，发展中国家在有关的谈判中就从来不使用这个理由支持自己的论点。如果同意这个理由，那就无异于同意小偷的合理性，从而从根本上动摇打击盗版的必要性！如果同意这个理由，盗版者就不仅不是罪人，而且还是功臣了！这种说法不仅是非颠倒，而且浑水摸鱼，使得从盗版中牟利的人得以开脱罪责。

　 以国家政策容忍盗版的最大弊病，是这个国家将会在现代创新性竞争中被自我淘汰。知识产权客体具有难开发、易复制的特点。纵容盗版，不仅使得目前比较强大的外来版权所有者无法获得自己的合法利益，而且使得目前比较弱小的本地版权所有者面临灭顶之灾。长此以往，外来的版权所有者在自己国家和国际强大知识产权的保护下仍然有可能进一步发展和进步，本地的版权所有者则将永远处于被扼杀的状态。由于版权保护技术的发展，尤其是在电脑和音像制品方面，这个国家所有以盗版产品为基础发展起来的重大信息产品，就会经常由于无法得到产品质量保护而处于非常不安全的状态。没有可靠的信息性和技术性基础环境，怎么能够创新？！

　 遗憾的是，盗版能够方便、快捷地给人们带来价格低廉的他人作品，是今天人们看到的现实，国家会在未来创新性竞争中被淘汰，则是将来的事情。在未完成工业化的发展中国家，农耕时代的思维方式特别容易盛行，选择前者经常是很自然的。试想一下，在民风淳朴的乡间，谁家会对别人采摘自己那唾手可得的果子真正动怒呢？如果果子的主人说自己因此会破产，乡亲们肯定会认为他太夸张了，是个小气鬼！如果果子的主人是个外乡人，问题就容易变得更加复杂。知识产权的受害人在不发达社会里，因此经常反而容易成为被谴责和被鄙视的对象。这些使得发展中国家的知识产权执法在争取资金和社会支持方面，经常面临政治性和社会性的困难。

　 然而，在知识产权保护方面，如果不从现有保护水平方面继续向前走，而是往回收，即使是中国的优秀学者们，也已经清楚地看到了这个方向可能的前景：在科技领域将会使本国丧失与外国竞争的核心技术，在文化领域中将会使自己创作的优秀作品越来越少；单靠有形资产的积累，一个国家的经济实力永远赶不上发达国家，只有通过无形资产促进有形资产的积累，才有希望实现“民族的复兴”。[35]

　 这样看来，中国的知识产权发展和保护战略，当然应当是审时度势，运用政策和策略作出的符合国家和民族长远利益的决定，以实现把自己知识产权保护体制提高到“世界水平和世界标准”的庄严承诺！[36]

　 （二）版权刑法的世界性选择

　 无论如何，在国际条约的框架下，各缔约国的版权刑法必须至少符合《TRIPS协定》的要求。根据目前世界各国的情况，可以从版权刑法保护的对象和禁止的行为、犯罪主观方面、“商业规模”的要求，以及刑罚规定几个方面，考察世界各国版权刑法提供的选择。

　 1．版权犯罪的对象和行为

　 《TRIPS协定》作为强制性条件要求各国作为版权犯罪规定的是版权盗版行为，对其他侵犯版权行为的刑法性禁止是《TRIPS协定》所不反对的。

　 关于著作权项下的盗版的基本意思，目前在全世界都没有重大的争议，就是指未经授权和非法地重制（reproduction）或者发行受版权法保护的材料的行为。[37]很明显，世界各国在自己的版权刑法中，为了保证版权保护的有效性和各自的国家利益，已经围绕着禁止版权盗版这个中心，对刑事保护的战线作出了程度不等的重大扩展。

　 在版权刑法的保护对象方面，各国普遍采取了完整保护的做法。一般来说，对计算机软件、影像作品和音乐作品，都实现了特殊保护，通常采用专门的刑法条款甚至专门的法定刑加以保护。但是，对于一些新近明确的保护对象，例如数据库、网络作品、版权保护的技术措施和管理措施，乃至邻接权的各种表现，就有许多国家的版权刑法没有加以（完全的）明确。

　 在版权犯罪的行为方面，各国一般都在努力列明各种可能构成版权盗版的行为模式，除此之外，一些国家还规定了预备或者未遂的盗版行为要受到处罚（如德国）。行为方面的扩展还可能表现在对盗版手段（如加拿大禁止利用卫星盗版）、盗版工具（如英国和澳大利亚禁止持有制造侵权复制品的设备）等等方面的禁止。

　 对非直接版权盗版的禁止，会提高版权保护的水平，当然也可能增加版权执法的费用。不过，由于这方面的规定不是《TRIPS协定》强制要求的，因此，可以由缔约国根据自己的知识产权战略加以决定。

　 2．版权犯罪的主观方面

　 在版权犯罪的主观方面，《TRIPS协定》要求的是有意也就是故意。这里要求的故意，应当是没有犯罪目的的间接故意就足够了。目前，在世界各国的版权刑法中，关于版权犯罪的主观方面的规定，主要有以下一些模式：

　 第一，绝大多数国家对版权盗版犯罪规定了没有犯罪目的要求的犯罪故意。

　 第二，个别国家（例如阿根廷）对版权盗版犯罪规定了犯罪目的。

　 第三，有些国家对版权盗版犯罪之外的其他犯罪，规定了犯罪目的的要求。

　 第四，个别国家（如德国）对版权犯罪规定了由过失也可以构成。

　 第五，有些国家和地区（如澳大利亚和香港）对版权犯罪规定了严格责任。

　 第六，英国在法律条文中没有直接使用“以营利为目的”的字眼，但是，所禁止的行为必须是“为了出售或者出租”，或者必须是“在商业过程中”、或者是以“在商业过程中以实施侵害版权的观点”、“知道或者有理由相信（侵权模板）将用于在商业过程中销售、出租或者使用的侵权复印件”为条件。

　 第二种模式看来不符合《TRIPS协定》的要求，第四种模式看来容易产生对版权的过分保护。第六种模式似乎是一种很巧妙的模式，“在商业过程中”的规定明显地在实际上是需要有营利目的的，但是在条文中又没有清楚地列明犯罪目的，不会有违反《TRIPS协定》的问题，只要有关法律制度许可，还有利于灵活处理有关违法行为。

　 3．“商业规模”的要求

　 对侵犯知识产权的违法行为应当全部使用刑法手段加以禁止，还是仅限于特定的部分行为？对这个问题进行谈判和争论的结果，就产生了《TRIPS协定》对承担刑事责任的版权犯罪必须以“商业规模”为最低限度的规定。

　 这样，如何掌握“商业规模”就成为观察各国版权刑法时必须特别注意的一个问题。从世界各国各地区的情况看，在符合其他构成版权犯罪的情况下，版权刑法中的“商业规模”有以下一些主要模式：

　 第一，在版权刑法中对“商业规模”不作规定，在理论上和法律上，制作一件盗版作品就构成犯罪，例如法国。在这个模式中，“商业规模”一般是从重处罚的条件，尤其是在澳大利亚。

　 第二，在版权刑法中规定“告诉才处理”，包括完全告诉才处理（如德国）和特定情况下可以不告诉才处理（例如，台湾规定常业犯和著作权人死亡或消灭时侵犯其人格权的除外）两种情况。

　 第三，在版权刑法中规定特定的数额条件或者发生条件。例如美国规定，如果行为人不是为了商业收益或者个人经济收益，但是，在180天内事实上无权复制或者发行侵权物品1件或者多件的总价值达到1000美元以上的，就构成犯罪。英国规定，构成盗版犯罪的侵权行为必须发生“在商业过程中”。香港正在考虑规定，在任何14天内，复制以供分发或已分发的报章、杂志和期刊的侵权复制品数量不超过1000份的，不负刑事责任；在180日内复制以供分发或已分发的书籍侵权复制品的零售价值不超过8000港币的，不负刑事责任。

　 第四，在执行版权刑法的有关政策中规定，“商业规模”仅仅适用于“生产商、批发商或者进口商的商业性侵权”，对零售商的执法则处于较低的优先地位，尽管“对零售商的执法可以证明是一种查明对更严重盗版犯罪的有用手段”，例如加拿大。

　 第五，在版权刑法中笼统地规定“重大损失”、“数额较大”，或者规定规模大且重大的侵权案件通过刑事程序处理，而没有给这些概念提供具体内容，例如俄罗斯与韩国。

　 第六，在版权刑事性规范中明确指出，商业规模是指“重复性地实施行为，具有以此作为一定时间段内和达到一定程度的收入来源的意图”，例如德国。

　 从目前的国际实践看来，在这些模式中，对商业规模有确定性规定的模式，是对版权犯罪比较有效的遏制模式。相反，确定性较差的模式，例如第五种模式所产生的效果，也是目前在国际上比较容易受到批评的。

　 4．刑罚规定

　 《TRIPS协定》对惩罚版权犯罪刑罚的要求，有三个要点：一是，必须具有足够的威慑作用；二是，可以是监禁、罚金，或者二者并处；三是，必须符合适用于相应严重罪行的惩罚标准。

　 在惩罚版权盗版时，可以类比的“相应严重罪行”一般是盗劫罪。各国对盗窃罪的惩罚一般是5年监禁，美国可以到10年。从目前各国在版权刑法方面规定的情况看，基本符合《TRIPS协定》的要求。在威慑力方面，从各国对知识产权保护的实践看，关键在于有罪必罚，而不是有罪重罚。实践证明，仅仅提高对版权犯罪的最高法定刑，并不能发挥应有的威慑作用。相反，降低追究版权犯罪的条件，是实现有效遏制版权犯罪的基本途径。

　 目前在世界各国追究版权犯罪的实践中，从数量上看，适用罚金的案件仍然是多数。不过，如果没有监禁刑，仅仅判处罚金显然是不能有效遏制版权盗版的。在保留判处监禁的可能性下适用罚金，经常是最经济最有效的遏制版权犯罪的办法。

　 四、中国著作权刑法的世界性地位

　 分析一下中国著作权刑法的现状和未来，就可以估计出中国著作权刑法的世界性地位。

　 （一）中国著作权刑法的现状

　 中国是世界上最大的发展中国家，也是近几十年来社会经济发展变化取得举世瞩目成就的国家。今天，中国“已经把保护知识产权战略同国家创新战略放在同等位置加以重视”，但是，与国外相比，新中国对知识产权的刑法保护起步比较晚，“对知识产权的重视还是近些年来的事情”。[38]

　 客观地说，新中国的著作权刑法经过创立，已经取得了重大进步。在新中国1979年颁布的第一部刑法中，著作权还不是刑法保护的对象。在1990年颁布《著作权法》之后，1994年全国人大常委会通过颁布《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，开始使用刑法保护著作权。在1997年修改之后的《刑法》中，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪成为刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中的重要内容。根据这些法律规定，中国颁布了一系列司法解释，设定追究版权侵权刑事责任的具体条件。

　 中国的著作权刑法主要有以下特点：

　 第一，著作权刑法保护的对象是享有著作权的各种作品。刑法特别列明受保护的作品有文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、享有专有出版权的图书、录音录像、美术作品。刑法明确禁止以营利为目的，销售刑法保护的作品的侵权复制品。

　 第二，著作权刑法规定的刑罚是，普通案件为三年以下有期徒刑或者拘役，可以单处或者并处罚金；最严重的案件可以判处的刑罚是7年有期徒刑，并处罚金。

　 第三，著作权犯罪只能以故意实施，并且必须“以营利为目的”。

　 第四，著作权犯罪在行为的基本特征是“未经著作权人许可”，包括了复制、发行、甚至网络传播的各种具体行为。

　 第五，侵犯著作权的行为必须达到“违法所得数额较大”或者具有“其他严重情节”时，才构成犯罪。

　 根据有关司法解释，侵犯著作权罪要求的“数额较大”和“严重情节”是指以下四种情况：

　 第一，次数。最高人民法院要求：侵犯著作权行为，“因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，又侵犯著作权的”，构成犯罪。[39]后来，最高人民法院又补充了曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任之后，在“两年内又实施”侵犯著作权行为的时间要求。[40]

　 第二，违法所得数额（也就是获利数额）。最高人民法院对这个数额的要求，在1995年是个人在2万元以上，单位在10万元以上；[41]在1998年升为个人5万元以上，单位20万元以上；[42]在2004年降为3万元以上。[43]在2007年，最高人民法院和最高人民检察院又补充：非法复制发行文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，构成犯罪。[44]

　 第三，非法经营额。最高人民法院对这个数额的要求，1995年是个人在10万元以上，单位在50万元以上；[45]1998年升为个人20万元以上，单位100万元以上；[46]2004年降为5万元以上。[47]

　 第四，自诉与公诉相结合原则。侵犯著作权的刑事案件，当被害人有证据证明而直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。不过，严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。

　 根据《著作权法》第47条的规定，对于没有作为犯罪处理的侵权行为，侵权人应当承担民事责任；该行为如果同时损害公共利益的，著作权行政管理部门将给予行政处罚的处分，情节严重的，[48]著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。

　 简要地说，对中国目前的版权刑法可以作出如下评价：

　 第一，中国已经建立了版权保护的基本体制，规定了制裁盗版的刑事法律，不断降低构成侵犯著作权罪的金额标准，认真地履行自己在加入WTO时“作出必要调整，降低金额标准”[49]的承诺。中国在“全面适用《TRIPS协定》的规定”的道路上，[50]已经取得了重要进步。

　 第二，目前，中国在版权保护方面仍然实行“行政保护和司法保护并行运作、相互补充”的做法，[51]这种做法虽然已经在打击盗版方面取得了很大成绩，但是，是否能够长久保持“有效震慑以后的盗版”行为的效果，[52]还有待进一步观察。

　 第三，在《TRIPS协议》第61条要求的框架下，中国刑法的符合性表现在以下方面：

　 首先，中国刑法对享有著作权的各种作品都提供了刑法保护；

　 其次，中国刑法在第218条销售侵权复制品罪中要求构成犯罪必须“以营利为目的”，并不违反《TRIPS协议》的要求；然而，在第217条侵犯著作权罪中所做的同样要求，并不符合《TRIPS协议》的要求；

　 再次，中国最高司法机关对构成版权犯罪所设定的数额和情节标准进行了几次调整，有了重大的降低。但是，这种对《TRIPS协议》第61条要求的“商业规模”所做的中国式解释，无论是从数额的绝对数还是从对盗版的震慑力来说，都很难使人同意其与《TRIPS协议》要求之间的符合性。其中，最高人民法院在2007年的解释中，要求非法复制品合计在500份以上的即可构成犯罪，开始使用不是以金钱数额而是以侵权物品数量计算的新方法，是一个重要的进步。但是，把“文字作品”这种商业价值比较低的作品，与“电影”、“计算机软件”这样商业价值比较高的作品不加区别地混在一起，使用同一种方法进行计算，显然是不合适的。这样一来，例如，中国对“文字作品”的保护水平，将有可能超过中国的香港地区对例如报章、杂志和期刊在14天内1000份的保护水平了！

　 又次，中国版权刑法规定的法定最高刑在绝对数上是发展中国家中最高的，甚至超过了德法等发达国家。但是，这个标准与《TRIPS协议》适用于相应严重罪行的惩罚标准的要求相比，仍然有不符合之处。

　 （二）对中国著作权刑法发展方向的思考

　 笔者认为，面对当今版权保护的世界趋势，考虑我国的具体国情，中国著作权刑法的发展方向应当是：逐步降低起刑点，全面适用《TRIPS协议》的规定，适当扩大保护范围。

　 逐步降低起刑点与全面适用《TRIPS协议》的规定，都是我国在加入WTO时，在以刑事程序执行保护知识产权方面所作的承诺。目前，在打击盗版方面，我国在降低起刑点方面的任务主要有两点：一是取消对侵犯著作权罪必须具有“以营利为目的”的要求；二是逐步降低追究盗版行为的金额标准。

　 对侵犯著作权罪在主观方面的修改，由于《TRIPS协议》要求的有意即故意是不仅直接故意而且间接故意都可以构成的，因此，我国刑法对侵犯著作权罪由于“以营利为目的”的要求而形成的只有直接故意才构成该罪的规定，就需要修改。笔者认为，在修改时有三个模式可以借鉴：一是借鉴世界大多数国家的普遍做法，取消犯罪目的的要求，实现间接故意就可以构成版权犯罪。二是借鉴英国的做法，用“在商业过程中”这个客观条件来代替“以营利为目的”这个主观条件，作为一般侵犯著作权罪的构成条件。这样就可以使得我国刑法在盗版犯罪方面不需要犯罪目的也可以构成，从而符合《TRIPS协议》的要求。三是借鉴美国的做法，一方面要求“为了商业利益”或者“私人经济利益”，另一方面，在不具备这种犯罪目的时，只要具有了一定金额数量的违法复制品，也构成犯罪。

　 其他主观性要求，要么由于标准低而容易招致国际的批评，要么标准太高不符合我国目前的国情。不过，我国可以在进一步发展的过程中，根据需要和可能来考虑采纳这些模式。

　 在降低构成侵犯著作权罪的金额标准方面，简单地说，我国目前要求构成犯罪必须达到违法所得数额3万元以上，非法经营额5万元以上，或者非法复制品数量五百张（份）以上。这个数额标准，一方面在绝对数方面仍然是我们考察的世界各国中最高的。另一方面，也不符合《TRIPS协议》关于“符合适用于相应严重罪行的惩罚标准”的要求，例如，与盗窃罪的相比就仍然差得太多。由于在“商业规模”方面，目前国际上并没有统一的模式，而各种现成的模式，恐怕对我国都有不合适之处，因此，笔者认为，可以根据各国的模式，创设一个符合《TRIPS协议》要求的中国“商业规模”形式。具体说，这个模式由以下要点构成：

　 第一，根据我国加入WTO时的承诺，规定“屡犯和故意盗版”的构成犯罪。[53]同时，借鉴澳大利亚等国的经验，规定可以排除刑事责任的相应辩护理由。

　 第二，借鉴美国和我国香港地区的做法，使用金额、时间期限和份数等要素，分别不同的著作权作品，规定相应的构成犯罪的数额标准，并且与相应严重罪行的惩罚标准保持协调。

　 第三，借鉴加拿大等国的做法，可以设定版权保护的优先次序，重点保护具有较高商业价值、较高经济价值、国家重点扶持方向、具有重大科研价值的著作权，尤其是计算机软件和影音作品，同时也保护其他著作权作品。

　 第四，借鉴德国的做法，对版权犯罪的刑事追究以“告诉才处理”为原则。不过，公安机关仍然有义务根据被害人的告诉，在告诉的版权侵权还没有达到构成犯罪的金额标准时，开展刑事调查。

　 在这个模式中，构成犯罪的金额标准，至少应当分为四类：

　 一是，经济价值明显很大的作品，例如，计算机软件、电影、音乐等作品。

　 二是，有特殊时效性的作品，例如，与奥运会等重大运动会有关的作品、报章、杂志和期刊等。

　 三是，读者群有限或者需要特殊技艺复制的作品，例如书籍和像绘画这样的美术作品。

　 四是，其他作品。

　 这种金额标准的设定，当然应当充分注意网络时代的特点。

　 这些不同作品在金额、时间期限和份数等要素方面加以区分的必要性，是很明显的。根据《TRIPS协议》，刑法保护不仅不应当在给版权所有人造成难以弥补的损失之后才予以提供，而且应当特别注意发挥“有效震慑以后的盗版”行为的效果。[54]我国对构成版权犯罪所需要的“商业规模”，不应当造成“提起刑事诉讼的现行适用的金额标准非常高，很少能达到”的结果。[55]

　 然而，实事求是地说，我国的版权刑法如果作出这样的修改，在“全面适用《TRIPS协议》的规定”这个承诺上，也仅仅才达到了不违反《TRIPS协议》的标准。这个版权刑法保护标准，与我国的知识产权战略和国家创新战略的需要相比，与国际上一些发展中国家例如印度的版权刑法相比，还是有差距的。虽然，作为一个发展中大国，我国在知识产权执法方面资源匮乏的状态将长期存在，但是，我们仍然有可能对国际知识产权保护的发展，作出有利于自己和发展中国家的贡献。这就需要考虑适当扩大我国乃至国际知识产权的法律保护范围。

　 适当扩大法律保护范围，是目前发展中国家知识产权研究中提出的一种很值得注意的观点。[56]根据这种观点，知识产权法律不仅应当保护作品、专利、商标等知识产权之“流”，而且应当注意保护作为这些成果之“源”的知识产权。在本文涉及的领域内，至少有作为“传统知识”的“民间文学艺术”是值得思考的。[57]事情很清楚，“无报酬地拿走民间文学艺术去营利，……对这种知识来源地的群体也是极不公平的。”[58]目前，对这部分知识产权的保护已经得到个别发达国家和国际条约的注意，[59]然而，如果我国以国内法的形式首先加以保护，对于推动国际知识产权法的发展，就能起到促进作用。这个立法方向，对于提高知识产权对我国人民基本生活方式的贡献率，乃至促进我国“转变经济发展方式”，[60]也会有重要意义。

　 中国正在发生巨变，世界也处在发生巨变的过程之中。中国人在刑法领域中，越来越多地面临着一些通过理性思考可以知道是应当做的，但是在感性方面仍然好像感觉距离较远的事情。我们真的应当“跟着感觉走”吗？[61]我们是不是应当坚持“认识必须走在应用之前”的准则，[62]想清楚了就干？在农耕社会的思维和工业化社会的思维之间，中国刑法学在立法、司法和理论研究领域中的工作者，都需要作出自己的决定，而版权刑法就很可能成为实践这种决定的第一步。

【注释】
*本文是在北京大学《关于TRIPS刑事责任的研究》项目总报告的基础上完成的。
[1]参见“中国加入世界贸易组织法律文件”，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》“2002特刊”，页773。
[2]在本文中的“版权”和“著作权”这两个词都来自“copyright”这个英文词，根据我国《著作权法》第56条“本法所称的著作权即版权”的规定，在本文中，“版权”和“著作权”是作为同义语来使用的。
[3]王世洲：《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，页49。
[4]参见国务院总理温家宝2006年9月5日接受欧洲五家媒体的联合采访时的讲话：“知识产权保护定能像钢铁一样硬”。
[5]参见Daniel Gervais，The TRIPS Agreements：Drafting History，and Analysis，London Sweet & Maxwell，1998。WTO问讯处在给笔者的信中指出，这本书“是在这个题目下最经常被使用的著作之一，包含了许多与《TRIPS协定》有关的最早的主要文件。”
[6]Lars Anell，Forword，in Daniel Gervais，The TRIPS Agreement：Drafting History and Analysis，London Sweet & Maxwell、1998，p．vii f．
[7]这就是所谓的document MTN．GNG/NG11/W/76，简称W/76。
[8]译文引自：国家版权局办公室编，《国际版权和邻接权条约》，中国书籍出版社2000年版，页318。
[9]本段中的圆括号是后来补充的内容。
[10]本段中的方括号是作为选择提供的内容。
[11]本段中的大括号是后来删除的内容。
[12]在这里指的就是Daniel Gervais博士的著作，见前注[1]，页233以下。
[13]Daniel Gervais，见前注[5]，页37。
[14]参见《关税与贸易总协定》第24条第4款。
[15]参见Daniel Gervais，见前注[5]，页234的脚注[27]。
[16]参见Daniel Gervais，见前注[5]，页234的脚注[28]。
[17]也就是说，一种优于其他方面的使用。
[18]这是胡锦涛同志2007年6月25日在中央党校发表重要讲话中所强调的重要内容，见《人民法院报》2007年6月27日第1版。
[19]下面对各国情况的总结，参考了刘新魁、张凝、韩相敦、杜江、栾莉、蔡爱惠、丛凤玲、王莹、周折、刘孝敏、尉迟玉庆、于佳佳、安翔、张红云、马翔翔、彭竹、赵昕、刘淑珺的报告。这些报告将结集全文出版。
[20]参见No Electronic Theft Act，Pub．L．No．105—147，§2（b），111 Star．2678（1997），该法修改了17 U．S．C．§506（a），见Sylvia Nalbert，Jason A．Sanders and Jessica M．Mazzaro，Twentieth Survey of White Collar Crime：Article：Intellectual Property Crimes，fn．191，in 42 Am．Crim．L．Rev． 631。
[21]参见王世洲主编：《欧洲共同体法律的制订与执行》，法律出版社2000年版，页183以下。
[22]参见《欧盟版权指令》第8条。
[23]德国曾经在早期规定了过失版权犯罪。
[24]这并不排除把具有特定犯罪目的作为加重刑罚惩罚的情节，例如在德国。另外，英国版权法中虽然有“为了出售或者出租”、“在商业过程中以实施侵害版权的观点”、“知道或者有理由相信（侵权模板）将用于在商业过程中销售、出租或者使用的侵权复印件”的要求，但是，国际上似乎没有批评英国违反了《TRIPS协定》要求的报道。
[25]BGHSt．1，138；BGH GA 55，212；RGSt．58，19/20。
[26]《2006年版权（修订）条例草案》，立法会参考资料摘要，档号CIB CR 07/09/16。
[27]参见Copyright Enforcement Policy，http：//www．justice．gc．ca/en/dept/pub/fps/cep/index．html，参见加拿大报告。还有，加拿大还要求，版权执法至少需要两个关键证据：一是知道侵权；二是版权的存在。“知道侵权”是指必须表明被告人知道自己正在为销售、出售、发行、展览或者进口而生产的作品是侵权作品，这一点是绝对必需的；版权的存在一般要求提出告诉的人必须证明被侵权作品是依法享有版权的。
[28]同上，见前言。
[29]参见Staniforth Ricketson & Christopher Creswell，The Law of Intellectual Property：Copyright，Designs & Confidential Information（2nd Ed．），Lawbook Co．，2002，（Update 24，Nov．2006），p．3—2052 ff．
[30]参见Guldberg H．and Candi E，Copyright—An Economic Perspective，Australian Copyright Council，Sydney，1987（1987 & 1993 Study）．
[31]这是Allen Consulting Group的意见，见Allen Consulting Group，The Economic Contribution of Australia’s Copyright Industries，Australian Copyright Council and the Centre for Copyright Studies，Sydney，2001。
[32]同期的经济增长率为4．85％。
[33]参见Guldberg H．and Candi E，Copyright—An Economic Perspective，Australian Copyright Council，Sydney，1987（1987 & 1993 Study）．
[34]参见郑成思：“信息知识产权与中国知识产权战略若干问题”，《环球法律评论》2006年第3期。
[35]同上注。
[36]见前注[1]。
[37]See Bryan A．Garner（Editor in Chief），Black’s Law Dictionary，8（th是上标）Edition，Thomson/West，2004，p．1186．
[38]参见前注[4]。
[39]见最高人民法院1995年“关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》若干问题的解释”第2条第1款。
[40]见最高人民法院1998年“关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第2条第1款。
[41]见前注[39]，第2条。
[42]见前注[40]，第2条。
[43]见最高人民法院、最高人民检察院2004年“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第5条。
[44]见最高人民法院、最高人民检察院2007年“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）”第1条。
[45]见前注[39]，第2条。
[46]见前注[40]，第2条。
[47]见前注[43]。
[48]这里所称的“情节严重”，是指：（1）个人违法所得数额（即获利数额）在五千元以上，单位违法所得数额在三万元以上的；（2）个人非法经营数额在三万元以上，单位非法经营数额在十万元以上的；（3）个人经营侵权复制品两千册（张或盒）以上，单位经营侵权复制品五千册（张或盒）以上的；（4）因侵犯著作权曾经被追究法律责任，又侵犯著作权的；（5）造成其他重大影响或者严重后果的。见国家版权局2003年颁发的《著作权行政处罚实施办法》第31条。
[49]见前注[1]，页785。
[50]见前注[1]。
[51]见前注[4]。
[52]见前注[1]，页785。
[53]见前注[1]。
[54]见前注[1]。
[55]见前注[1]。
[56]参见郑成思，见前注[34]。
[57]参见郑成思，见前注[34]。
[58]参见郑成思，见前注[34]。
[59]参见郑成思，见前注[34]。
[60]参见前注[18]。
[61]陈家丽作词，陈志远作曲，《跟着感觉走》中的一句。
[62]德国著名科学家马克思·普朗克（Max Planck）的名言：Dem Anwenden muss das Erkennen vorausgehen，见莎西埃德出版社和德国外交部：《德国》，2006年第4期，页59；同时见《Deutschland》，D Nr．4/2006，S．59。
王世洲
作者简介：北京大学法学院教授。
文章来源：《中外法学》2008年第5期。