引 言

自1999年九届全国人大二次会议将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为宪法第五条修正案以来，已过去十余年头。对于什么是社会主义法治国家，怎么建设社会主义法治国家的问题，国内已经有一个比较科学的认识。尽管如此，在很多人眼里对法治的认识依然存在不少误区，例如将法律视为一种工具来进行治理的思想就根深蒂固。本文借用马克斯。韦伯的工具理性概念，对中国法律思想有着重要影响的古代法家思想进行分析，旨在解决这种工具论视野下的法治之危害。追寻历史的轨迹，并作为借鉴，将有助于我们更好地解决法治之路应往何处去的问题。

一。中国古代的法律思想

毫无疑问，历史上法家（主要是先秦法家）和儒家（主要是汉代儒家）对中国古代法律思想的影响都产生过巨大的影响，本文将着重分析这两家的法律思想，并省去对其他诸子百家的分析。

1.法家的法律工具主义思想

作为最早系统阐述法家治国思想的《管子》[1] 一书，里面给“法”下过许多定义，如说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”[2] ；“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也，百姓所悬命也”， “法者，天下之程式也，万事之仪俵也”[3] ；《管子》对法律的作用也进行了分析，认为“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”[4] 。“法者，将立朝廷者也；……，法者，将用民力者也；……法者，将用民能者也；……法者，将用民之死命者也”[5] ，“法者，上之所以一民使下也”[6] 。无论是从定义还是作用，我们都可以看到，法律被君主用来役使臣民和维护统治秩序，其工具性质的特色是非常明显的。值得一提的是，“以法治国”的口号也是在《管子》一书中最先提出的，即“威不两错，政不二门，以法治国，则举错而已”[7] 。但《管子》的这一“依法治国”的思想，始终贯穿于君、臣、民三者的关系之中，即所谓的“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。”[8] ，也就是说《管子》认为，立法者是君主，执行法律的是官员，而民众是被法律治理的。这种“法于法者民”的思想，一直为后来的法家，如商鞅，韩非子所继承，并始终没有突破“生法者君”的范畴。

当然，“任何法律制度都主张拥有权威”[9] 。君为何能“生法”，民又为何“法于法”，对于这类法律权威性的问题，《管子》也给出了解释，这就是“事督乎法，法出乎权，权出乎道”[10] ，而所谓的“道”，虽然看不见，摸不着，即所谓的“虚无”，但它又在“天地之间也，其大无外，其小无内”[11] 。要把握这样的“道”，是人力所不能及的，也不能去改变它，即“强不能遍立，智不能尽谋”[12] ，也就是说，用强力不能把什么东西都树立起来，用智力不能把什么事情都谋划好，这样的思想，在一定程度上类似两千年后哈耶克提出的“个人有限理性”观点，哈氏就认为，“对一切社会行为的秩序进行合理的讨论，作为起点的一个基本前提就是，无论是行动的人，还是研究这种秩序的科学家，对进入这种人类行为秩序的无数具体的事实，都有着固有的、无法克服的无知。”[13] 只是和哈耶克所否认的全知全能圣人的存在不同，《管子》认为那种达到清静无为状态的人——即“圣人”却是存在的，他们可以做到把握这样的“道”的[14] 。这样，《管子》从对法治的论述又回归到了人治。有学者认为，“法出乎权”这四字归结决定了《管子》法治只能是作为统治者的“人”工具性地“以法治国”[15] ，这的确是很有道理的。而后来的法家，更是止步于“法出乎权”，不再探究“权出乎道”的法理。如商鞅，他进一步对“权”作了阐释，认为法律的权威来自君权，“权者，君之所独制”、“权制独断于君则威”[16] ，从“权出乎道”转向“权者君制”，进而发展成“法自君出”的思想，自此君主的权力也自法家后得到极大的加强，或者说君主开始不受法律的约束。这样在《管子》里还有“君臣上下贵贱皆从法”[17] 的思想，到商鞅这里就成了“法者，君臣之所共操也”[18] 。从“从”到“操”，这看似仅仅一个字的改变，却意味着一种法律思想的转变——前者是被动地服从“法”[19] ，而后者是主动地执掌“法”，法的工具性由此得到史无前例的加强。关于这一点，从商鞅改法为律也可以看出来。原来的“法”还有“平之如水”的含义，从这一含义出发，或许还可演进后来的“公平”、“正义”之义，但这一进程却为商鞅变法所打断，按《说文解字》中的解释，“律者，所以范天下之不一而归于一”，这里关键的一点就是法律“范一”的工具性作用被凸显出来，而不再有对法律公平、正义这样道义上的价值追求。很多历史教科书都把商鞅改法为律视为中国古代法律观念上的一大进步，而笔者认为这恰恰是一种退步，这实际上把去掉了价值追求后的法降低为纯粹的工具层次。如果说商鞅的“律”是指“直观的，具体的事物”[20] ，那么这种具体事物最直接的体现就是“刑”。 正如有学者指出的那样：“秦汉以后大多数封建法典都称为‘律’，如魏律、晋律、北齐律、唐律、宋律、大明律、大清律，它们都是以‘刑’为主的。甚至在今天，我们仍然习惯将‘刑法’称为‘刑律’。这表明，取代‘法’观念的‘律’观念依然是以刑观念为主旋律的”[21] 。并且商鞅把刑的地位上升到了关系国家安危的层次，认为“以刑去刑国治，以刑致刑国乱”[22] ，意思是用刑罚消除刑罚，国家就能大治；用刑罚招致刑罚，国家会混乱。至于什么样的刑罚能够消除刑罚，什么样的刑罚能够招致刑罚，商鞅所认为的“范”就是轻罪重刑，商鞅以前那种重罪重刑，轻罪轻刑的刑罚观点，反而会招致刑罚成为削弱国家的原因，即“重重而轻轻，刑至事生，国削”[23] 。这样，经商鞅的变法后，“法”就与刑罚的工具职能紧密联系在一起，法家所谓的“法治”也就成了刑治，虽然在商鞅的学说体系里，也提倡“刑无等级”，但也只是在君以下的“卿相将军以至大夫庶人”，这样的一种模式，从商鞅变法两千多年后一直延续到清灭亡，再没有任何的变化，所谓“百代都行秦法政”[24] ，就是这个道理。正是在此意义上，可以将法家化的“法”概念简要表述为“政府维护统治的工具”[25] 。

当然，我们不应苛求生活在两千多年前的君主专制年代的商鞅能够像近现代的政治家、法学家那样，提出以“主权在民”的民主政治体制为基础的法治思想。在当时那样的社会环境下，商鞅要推行自己的“法治”思想，实行变法，必须以得到君主的认可与支持为前提。所以在一定程度上商鞅还只是把尊君当作变法的手段，在他看来，“辅法而法行”，“举必得而法立”[26] ，即君主辅助推行法治，法治才能实行；君主言行一定要合乎法度，法治才能确立。也就是说，君主虽然不受法律制约，但也要依法行事，这样才能给民众做出榜样利于“法治”。而到了韩非，则把尊君当作制法的目的。韩非的理论有两大前提[27] ，一是君主中心论，即君主的地位是绝对权威，不容挑战的，二是利害关系论，使君臣、君民在利害关系上处于完全的对立之中，例如“知臣主之异利者王，以为同者劫，与共事者杀”[28] ，意思是君主懂得臣下和君主的利益是不同的才能称王天下；认为君臣利益相同的，就要被臣下所劫持；和臣下共同执政的，就会被臣下杀害。这两者的结合，就形成了韩非的法、势、术三位学说。他所谓的法、势、术也只是为君主服务的，是加强专制、巩固专制、服务于专制，都是君主实现自身意志的工具。最能体现这一思想的，莫过于他所说的，“法者，宪令着于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也，此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”[29] 。所以也难怪秦王嬴政看了韩非的文章，会发出这样的感慨：“嗟乎！寡人得见此人与之游，死不恨矣”[30] 。

2.儒家的法律工具主义思想

提起儒家，人们可能首先想到的是儒家的“人治”或“德治”，而反对“法治”，反对刑。实际上，儒家并不排斥这些。从“道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以理，有耻以格”[31] ，”“徒善不足以为政，徒法不能以自行”[32] 这些观点看来，儒家反对的并不是不用刑罚，而是反对法家的那种单纯依靠国家暴力，只用刑罚就能治理好国家的“暴力决定论”思想。事实上儒家提倡的是先教而后刑，一样把法作为工具，所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”[33] ，这样的思想应该说比法家更为先进。如前所述，由于法家，尤其是商鞅后的法家仅仅关注“法出乎权”的层次，过于强调法的强制性，或者说过于迷信刑的暴力性，正像孟子所指出的那样：“以力服人者，非心服也，力不赡也；以德服人者，中心悦而诚服也”[34] 。那么这样的结果就是秦短短二世而亡，在这样的历史教训基础上，汉代的统治者就试图从道义的角度给法披上一层合理性的外衣，儒家学说取代法家而成为新的正统就成了历史的必然，也由此开启了中国的礼法时代。而最早提出引礼入法思想的应该是荀子，他说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”[35] ，意思是以礼作为立法和类推的根本原则。到了汉武帝时代，董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”的观点被接纳，而董仲舒的“三纲”论，即“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”便“构成以后两千年中国正统法律思想核心”[36] 。应该指出，汉朝所推崇的儒家学说与先秦的儒家学说已有很大的不同，例如，早有学者指出，就连董仲舒的三纲理论来源，也是以韩非子在《韩非子·忠孝》篇的论点为基础的[37] ，所谓的纲常名教，“骨子里仍是地地道道的法家精神，与孔孟之道南辕北辙。”[38] 。事实上，无论是儒家提倡的“德治”也好，还是法家提倡的“法治” 也好，其本质都是“君治”。如果要说区别的话，在法家的世界里，法律仅仅是单纯维护君主的利益；而在儒家的世界里，法律不仅要维护维护君主的利益，还要维护封建的伦理，由此也有了“礼教杀人”一说。儒家所谓的“德本刑用”，应该是君为本，德刑为用，法律的价值也只能体现出工具性的价值。这从以下三点也可以看出来。

首先，是忠君的思想。这是无论法家还是儒家都提倡的。如果说法家还仅仅是主张将君权绝对化，臣下只能无条件服从君主意志的话，那么儒家则把这一学说理论化。如荀子说：“君子者，天地之参也，万物之总也，民之父母也。无君子，则天地不理，礼义无统。”[39] 也就是说，只有君主本人才能掌握天下的规律和必然，君主本身就体现着规律，体现着必然，这就把掌握真理、宣示真理、传播真理的权力让渡给了君主。如果没有君主，天下就会大乱。董仲舒便是在此基础上，进一步提出君主是“受命于天”，“受命之君，天意之所予，故号为天子”， 而“人之为人，本于天，天亦人之曾祖父也”，“宜事天如父，事天以孝道也”[40] ，如此一来，君与民的关系就在这天意和人性的双重规范下成为统治与被统治，教化与被教化的关系了。君权的至高无上以及对整个世界的遍覆备载和对天地万物的赐生赐福，同时也就决定了：制定法律不过是具有无限权威的君权（作为天意和圣人的制度化体现者）创立世界秩序的相应步骤。不可否认，儒家的确有民本、仁政的思想，孟子也有“民为贵，社稷次之，君为轻”的说法，甚至后来还出现了忠“仁道”还是忠“君道”之说，但从历史来看，忠“君道”始终是常态，并为大多数人所接受和认同。相反，儒家建立在民本仁政基础上的“圣人为君”的学说反而成为后来的“君即圣人”理论依据，君王的绝对权威性和不受质疑性在法家和儒家那里区别实质并不大。关于这点，诚如傅国涌所言：“无论是法家还是儒家，从来都是为帝王服务的，一切都是围绕帝王这个轴心转动的，从儒家的仁政到法家的御人术，无不如此”[41] 。

其次是民愚思想。这里首先要说的是儒家这一主张与法家的“愚民”思想有所差异，法家主张通过禁止人学习，禁止人自由流动的方式达到使民众安心务农的目的[42] ，法家所注重的是行为控制，而儒家的“民愚”则注重的是思想控制[43] 。上面提到过，既然君主是全知的圣人，那对应的自然是底下愚昧的民众了。唐代韩愈就说过：“民之初生，固若夷狄禽兽然；圣人立，然后知宫居而粒食，亲亲而尊尊，生者养而死者藏。是故道莫大乎仁义，教莫正乎礼乐刑政。”[44] 。就是说圣人之前的人民（不懂礼仪廉耻）如同禽兽一般，还没吃没住没穿，只有在圣人出现后，（在圣人的教化下），人们才有了生存需要的一切，也才懂得了礼仪文化。这就为圣人，或者说君主治理民众的合法性奠定了依据，而这一依据又是直接建立在圣人“知”而民众“不知”的基础上。像这样类似的观点，在儒家学者的着作里并不少见，如“民不能自治，立君以主之。是王者，主民也。”[45] ，“天生烝民，其势不能自治，必相与戴君以治之。”[46] 。一个值得注意的现象是在早期的儒家经典里，对人也只有君子和小人之分，无论是孔子还是荀子。这种二分法的结果就是在承认“君主”（君子之主）的道德优势后，剩下的自然就是德性低劣的需要治理的“小人”了。这样，从“民愚”的思想自然就发展成“治民”，更准确地说是“牧民”的思想，儒家经典中所谓“掌五刑之法，以丽万民之罪”[47] ，则更明确地表述了这样的观点，即：统治者以“五刑”为工具，视天下“万民”为潜在的罪犯。之所以有罪推定在中国古代刑法实践中盛行不绝，冤狱错狱那么罄竹难书，原因也正在于此了。宋代苏洵说过 “夫法者，天子之法！”[48] ，强调法律是皇帝所独有的统治工具，正是在这一思想指导下，中国古代的民众永远处于被治理的位置。所以，从这个意义上讲，与其说中国古代的中华法系是公私法不分，刑民一体，不如说中国古代只有维护君主专制的刑法，而无其他。

最后，是世俗功利的思想。不可否认，儒家所主张的刚健进取，积极入世，重视社会人伦关系，勇于担当社会责任，人生要有所作为，这些都是非常可取的。但其不足之处就是过分拘泥于现实与政治，尤其是孔子的学说里充满了对现实的关怀，而欠缺对更高层次“道”的追求。这从孔子的“不语怪力乱神”[49] ，“未知生，焉知死”[50] ，就可以看出来，而后来的儒家更是把目光锁定在“修身齐家治国平天下”上。“学而优则仕”，这也成为古代知识分子的精神追求和价值追求。在儒教这种世俗功利主义思想熏陶下的民间，也只会去追求“财”、“福”、“禄”这样具有直接现实物质利益的东西，这就缺乏西方那种对“真”，对“善”这些形而上的法律理念所追求的哲学基础和社会基础。事实上一直到今天，中国人德性的缺乏，只注重现实的感官享乐也是世界上其他国家所罕见的。而“西方哲学，无论是本体论、知识论还是政治伦理学说，无论是思辨哲学还是实践哲学，都离不开灵魂学说”[51] 。例如在苏格拉底看来，确立人之为人而不是自然应是哲学的根本性问题，人所以不同于自然是因为人有灵魂；柏拉图则反复强调人类最大的善行就是认识理念、塑造灵魂，否则人将沉沦于动物之中；亚里士多德更明确地指出，没有灵魂的人就不是真正的人，灵魂是人的本质界定。这些，恰恰是后来西方冲破封建桎梏的精神武器，也是法律学向法理学升华的哲学基础。儒家缺乏的也正是这些，自然也就无法也不可能去关注法律背后蕴含的价值、理想这些非工具主义的东西。

结 语

总之，在中国漫长的封建社会里，法律永远都只能是君主实行专制统治的工具。如果说轻视法律的价值理想，以法律——主要是刑罚为手段将法律的工具价值极端化是法律工具论的典型体现，那么法律工具论则是中国传统法价值观的典型表现。虽然，这种工具论主导下的中国古代法律在立法、执法很多技术层面上有值得我们今天学习借鉴的地方，但是“再完美的苍蝇依然是苍蝇”，它无法掩盖那种专制主义的丑陋本质，正是它，使得我们民族两千年来一直无法走出“治乱循环”的历史怪圈，也是我们近代积贫积弱的根本原因所在。在面临亡国灭种的巨大压力面前，我们才终于有人认识到“有民权之用，故法之既立，虽天子不可以不循”[52] 。要知道，近现代社会中最核心的支柱，并不仅仅是诸如民本、民生这些更具光彩的东西，更重要的是促使“制约统治权力”的机制得以扎根，并且有可以使之逐渐发展的那样一种平实制度方向的法律平台。如果说“凡人权无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”，那么在未有宪法之前，一切法律都是工具性法律！
 
【作者简介】
李峻峰，男，中国社会科学院法学研究所09级法律硕士。


【注释】
[1] 严格说来，在先秦诸子百家里，管子是自成一派，具有杂家的色彩。但就法律思想而言，《管子》一书对后来的法家产生过重大影响，很多思想也成为后来法家思想的源头。西汉刘歆编辑的目录著作《七略》称：“《管子》十八篇，在法家”。因此本文也将其归在法家一列。
[2] 《管子.七法》
[3] 《管子.禁藏》
[4] 《管子.七臣七主》
[5] 《管子.权修》
[6] 《管子.禁藏》
[7] 《管子.明法》
[8] 《管子.任法》
[9] 【英】拉兹：《法律的权威》；朱峰译，法律出版社，2005年7月第一版，前言第1页
[10] 《管子.心术上》
[11] 同上，后来的老子用一个词概括了这样的思想，即“大道无形”。无论是《管子》中的“道”，还是老子说的“道”，实际上都可以理解成世间万物的运行规律。可以说，《管子》的《心术上》一篇成为整个管子思想，包括法律思想的哲学论基础。
[12]《管子.心术上》
[13] 【英】弗里德里希.冯.哈耶克：《经济、科学与政治》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第358页
[14] 见《管子.心术上》：“虚之与人也无间，唯圣人得其道”
[15] 王振东：《中国法治思想的历史寻踪》，中国民商法律网，//www.civillaw.com.cn/article/default.asp.id=22899
[16] 《商君书·修权》
[17] 《管子.任法》
[18] 《商君书·修权》
[19] 考虑到《管子》在《心术》篇的思想，“从”在这里更准确地含义应该是“顺从”，暗含顺从大道自然之义。
[20] 杨一凡主编 《新编中国法制史》，社会科学文献出版社，2005年10月第1版，第72页
[21] 李力：《出土文物和先秦法制》，大象出版社，1997年，第25页
[22] 《商君书·去强》
[23] 《商君书·说民》
[24] 毛泽东《七律 读<封建论>——呈郭老》，全诗为“劝君少骂秦始皇，焚坑事业要商量。祖龙魂死秦犹在，孔学名高实秕糠。百代都行秦政法，《十批》不是好文章。熟读唐人《封建论》，莫从子厚返文王”
[25] 参见：杨一凡主编 《新编中国法制史》，社会科学文献出版社，2005年10月第1版，第73页
[26] 《商君书·立本》
[27] 参见顾准：《评韩非》，载《顾准文集》，贵州人民出版社，1994年9月第1版，第399页
[28] 《韩非子·八经》
[29] 《韩非子·定法》
[30] 《史记·韩非传》
[31] 《论语·为政》
[32] 《孟子·离娄上》
[33] 《唐律疏议·名例》
[34] 《孟子·公孙丑上》
[35] 《荀子·劝学》
[36] 苏亦工：《中国法律思想简述》，载夏勇主编《法理讲义 下》，北京大学出版社，2010年9月第1版，第850页
[37] 原文为：臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也
[38] 参见苏亦工：《中国法律思想简述》，载夏勇主编《法理讲义 下》，北京大学出版社，2010年9月第1版，第851页
[39] 《荀子·王制》。《荀子》一书中的“君子”有两种含义，一种是在位的统治者，一种是有道德，守礼仪的人，这里应作第一解。
[40] 【汉】班固：《汉书·董仲舒传》
[41] 傅国涌：《角色意识：一个解读近代中国转型的新视角》，载《社会科学论坛》，2005年第8期，第121页。
[42] 参见《商君书·垦令》中“民不贵学则愚，愚则无外交，无外交则勉农而不偷”及“使民无得擅徙，则诛愚乱农之民无所于食而必农”。
[43] 当然，这两种控制方式都为后来的统治者所吸纳并借用，特此注。
[44] 【唐】韩愈：《送浮屠文畅师序》，载《韩昌黎文集校注》，上海古籍出版社1986年版，第252页
[45] 【唐】孔颖达：《〈尚书·高宗肜日〉疏》，十三经注疏本
[46] 【宋】司马光：《资治通鉴·魏纪一》
[47]《周礼·秋官司寇》
[48] 【宋】苏洵：《嘉祐集·衡论下》
[49]《论语·述而》
[50]《论语·先进》
[51] 参见黄颂杰：《灵魂说：西方哲学的诞生地和秘密——柏拉图和亚里士多德灵魂说研究》，载《学术月刊》，2006年第8期，第62~68页
[52] 【清】严复译：《孟德斯鸠法意》，商务印书馆，1981年11月第1版，第27页