【内容提要】以传统的刑罚功能论（报应论）和刑罚目的论（预防论）为基础，指出刑罚在内在逻辑性上包含着客观性的及主观（主体）性的构成要素；前者在逻辑上以行为恶性为施加对象，主要承担普遍而基本的报应职能，并实现一般预防的目的，可称为客观报应之刑或一般预防之刑，后者在逻辑上以主观恶性为施加对象，承担个性化且可增减的报应职能，但主要实现特殊预防的目的，可称为主观报应之刑或特殊预防之刑。根据刑罚的这种二元逻辑结构，初步设计出量刑的数理模型，科学地揭示了各种刑罚制度尤其是数罪并罚刑罚缩减的内在机理，并可为量刑的统一提供理论指导。
　　【关键词】刑罚逻辑结构 报应之刑 预防之刑 量刑模型 刑罚缩减

　　刑罚是刑事责任的主要实现形式，它由犯罪决定，是犯罪的逻辑结果，犯罪与刑罚之间存在着对应关系；然而，犯罪与刑罚之间存在着怎样的决定及对应机制，传统刑法（刑罚）理论并未深究。近现代理性刑法摆脱了专制主义刑法客观归罪或主观归罪的羁绊，在犯罪理论及犯罪构成理论上都坚持主、客观相统一即二元论的立场，在行为无价值论上主张只有行为恶性与主观恶性兼备、在结果无价值论上主张只有客观危害性与精神危害性兼备，犯罪才能成立[1]（P.293）。犯罪的这种逻辑结构理应在作为其法律后果的刑罚上有所映射，即刑罚自身也应存在着一个内在的逻辑结构，对这种逻辑结构的解析能够加深我们对刑罚（制度）的本质以及罪刑对应关系的理解。⑴


一、刑罚的二重逻辑结构

　　刑罚在起源上是以复仇（报复、报应）的面目出现的，从报应的立场理解刑罚便形成报应刑论（retributivism）。⑵在刑罚史上，报应刑长期占据统治地位，并经历了血族复仇、血亲复仇、同态复仇、等量报应、等价报应等报应性渐次递减的阶段，但诚如黑格尔所说，尽管刑罚已不像从前那么严峻，但犯罪与刑罚（的本质）都没有变化，变化的只是两者的（量的）关系，国家只是弱化了刑罚的报应程度，刑罚依旧是对犯罪的否定即反侵害（报应）[2]（P.99），罪刑之间这种质的关系并未改变。
　　近代理性主义刑法发展出目的刑理论（刑罚目的论），并进一步演化出教育刑论，⑶目的刑（教育刑）是主观的刑罚理论，寄托了统治者对刑罚效果的期待。目的刑理论一般主张，刑罚的目的在于预防犯罪，包括一般预防和特殊预防，由于具有鲜明的功利主义色彩，也称预防刑论或刑罚功利主义（utilitarianism）。⑷刑罚的功利目的何以能够或至少部分能够实现呢？犯罪通常是加害人夺取受害人利益的行为，是犯罪人的自利行为，而自利是包括人类在内的动物的本性，正是在此意义上，才有学者尖锐地指出：“人类的动物性，而不是理性，乃是犯罪的本质”[3]（P.137），这一论断或许有伤人类尊严，但的确深刻揭示了犯罪、尤其是犯罪起源上的以食物争夺为主要内容的自然犯罪的要害，揭示出犯罪在本质上与生存（利益）直接相关；菲利也早已深刻地论述了犯罪与生存（利益）的关系：“我们的文明中显然存在着引起犯罪的经济因素，自由竞争规律实际上是一种变相的同类相食，其法则即‘你死我活’。在有限的职业中，工人的竞争就等于有些人就业是建立在他人失业的基础上的，这是一种变相的人吃人的形式。”[4]（P.170）。难以想象，如果刑罚是和风细雨式的规劝和说服，以（生存）利益争夺为内容的犯罪能够得到某种程度的遏制，因犯罪而获利者能够戒绝犯罪，因为规劝和说服不能使犯罪人为其犯罪行为承担任何物质成本，“采用温和手段来对抗自然的暴力是不会有什么成效的”[2]（P.97）。获利而无成本，犯罪人必然重复犯罪行为，特殊预防无从实现；同样，其他人目睹犯罪人无成本而获利，也必然效法，一般预防亦无从实现。然而，在真实世界里再犯者总是已然犯罪人中的少数，初犯者也总是全民中的少数，因为刑罚并不是温和的规劝和说服，而是直接加诸犯罪人人身的严厉的惩罚，惩罚是犯罪的成本，体现为使犯罪人丧失一定利益并使其感受到痛苦[5]（P.50）[6]（P.39）。
　　刑罚依其内容可分为人身刑（资格刑可视为人身刑的延伸，是社会性的人身刑）和财产刑两类，但在起源和整个刑罚史上以至今日，人身刑始终是刑罚的主体，是刑罚本质的集中体现；刑罚尤其是其中的人身刑的惩罚性具有强大的威慑效应，能够在相当程度上遏阻再犯或初犯，⑸近年来富人不惧罚款（罚金）和赔偿的现象也可彰显人身刑相较于财产刑的威慑效应。可见，报应刑是目的刑的基础，无论报应因素如何递减，刑罚的报应性质依然存在；缺少了报应，刑罚便不成其为刑罚，预防犯罪的目的将无从谈起。因此，刑罚的报应性质不能否认，刑罚（惩罚）依旧是一种报复（报应）行为，其性质在根本上始终没有发生改变，尽管今天对报复的要求比过去更为妥当一些[7]。
　　传统刑法（刑罚）理论通常仅抽象地论述报应和预防，但关于报应和预防的对象和机制却往往语焉不详。由于在近现代理性刑法里，从国家和社会的立场上即从定罪的视角观察，犯罪首先是人的外在危害行为，因此，就刑罚适用（量刑）而言，刑罚的报应无疑首当其冲地指向外在犯罪行为，指向行为恶性（客观危害性），不妨把指向行为恶性的刑罚称为客观报应之刑。
　　行为恶性作为报应刑的基础，是指刑罚首先只能把客观外在的、产生了实际危害或存在危害可能（威胁）的行为作为惩罚对象；客观报应之刑是客观因果法则的体现，反映了刑罚的必然性。
　　行为恶性作为报应之刑的基础还蕴涵着报应的普遍性，即不仅仅是特定的个体实施了危害行为应受到刑罚报应，而是任何人实施了相同的危害行为、造成了相同的危害后果都将受到大致相同的刑罚报应（暂不考虑主观恶性的差异而导致的刑罚差异），还昭示着任何人实施了不同的犯罪行为也都会受到刑罚报应，尽管刑罚会相应不同。正是报应之刑的这种普遍性使得对个别危害行为（行为恶性）的刑罚报应具有普遍的威慑效应，使得特定犯罪人以外的任何其他具有犯罪意图（主观恶性）之人认识到自己一旦实施危害行为，也将受到刑罚惩罚，使他们畏于刑罚的威慑而放弃主观恶性。由此，对特定行为恶性的报应之刑同时也可实现一般预防的目的，成为一般预防之刑。刑罚一般预防的机理正在于客观报应之刑的必然性与普遍性的统一。
　　报应之刑虽然首先以行为恶性（危害行为）为报应对象，但刑罚又不仅仅是、更不能局限于对行为恶性的报应，否则无法解释近现代理性刑法何以不对无责任能力之人的客观危害行为和动物的损害行动进行报应。刑罚还需进一步对行为人既有的主观恶性进行报应，离开对既有主观恶性的报应，刑罚对行为恶性的报应便缺乏刑法文明意义上的正当性，而沦为纯粹的复仇。在近现代文明刑法里，从定罪量刑即从国家的视角考察犯罪，行为恶性是主观恶性的事实基础，而从犯罪的自身形成过程考察，主观恶性则产生于行为恶性之前，是行为恶性的逻辑前提；从而，国家对行为恶性的刑罚报应在逻辑上必然以对主观恶性的报应为前提。
　　由于外观相同的行为恶性可以受不同的主观恶性支配，因此，为了公正、准确地认识犯罪并施以相应的刑罚，需要探求实施了相同危害行为之人的不同主观恶性。对已然犯罪人而言，其行为恶性和主观恶性都是有害的和恶性的，主观恶性直接危害了相关的社会伦理规范，给受害人及社会造成精神危害；在实害结果（行为恶性）相同的情形下，主观恶性（精神危害性）的有无成为区分民事侵权（包括意外事件）和犯罪的根本标准。因此，主观恶性与行为恶性对于犯罪的成立具有同等重要的意义，没有理由要求国家只报应行为恶性，而不报应主观恶性；报应刑还应包括对主观恶性的报应这一层面，完整的刑罚既包含着对行为恶性的报应也包含着对主观恶性的报应。
　　以已然犯罪人的主观恶性为报应对象的刑罚可称为主观报应之刑。主观恶性的大小直接决定主观报应之刑的轻重进而决定立法上法定刑和司法上宣告刑的轻重，特别是在主观恶性较大、主观报应之刑较重从而法定刑和宣告刑也较重的情况下，主观报应之刑就不仅具有主观报应的功能，它必然还直接使已然犯罪人认识到即便犯罪没有造成实害结果或者危害后果较轻，较大的主观恶性也会使自己承担较重的刑罚，从而在刑罚的惩戒和威慑下放弃既有的主观恶性，并不再形成新的（同种或异种犯罪的）主观恶性；在承受主观报应之刑的过程中，犯罪人的心理改善并非仅表现为“我将不再犯我已犯之罪而改犯他罪”，而且还表现为“我将不再犯任何犯罪”，主观报应之刑由此同时具有特殊预防的功能，成为特殊预防之刑。
　　主张客观报应之刑也是一般预防之刑，并不是否认它的特殊预防功能，已然犯罪人从自己的危害行为受到的刑罚报应中必然能够感受到再次犯罪的不利后果，从而可能不再形成新的主观恶性。同样，主张主观报应之刑也是特殊预防之刑，并不是否认它的一般预防功效；主观恶性作为主观报应之刑的基础，其直接的逻辑和理论机制在于：犯罪人既然实施了本次犯罪，他就有可能再次犯罪，他因本次本犯罪而形成了人身危险性，因而需要针对其主观恶性施加刑罚；其间接的逻辑和理论机制在于：既然犯罪人可以实施这样的犯罪，那么其他与犯罪人有着类似地位和能力的人也可能实施同种或异种的犯罪，即犯罪人以外的人也可能产生人身危险性（主要是初犯可能，也可是再犯可能）；主观报应之刑直接地报应于犯罪人的主观恶性（再犯可能），也通过“某人犯罪被判处刑罚”的观念即“充分想象原则”和“侧面效果原则”彰显其惩罚功能[8]（P.103），间接地预防一般公众产生主观恶性，收到一般预防之效。
　　总之，刑罚在整体上既是报应之刑也是预防之刑。事实上，由于客观外在的行为与主观内在的心理是有机联系、密不可分的，对客观外在行为的报应不能不同时也是对主观内在心理的报应，反之亦然。因此，客观报应和主观报应、一般预防和特殊预防仅是在逻辑上和理论上对刑罚功能和目的所作的划分，也是从立法设罪配刑和司法定罪量刑的角度所作的法律技术上的划分；作为独立的客观存在，犯罪无法被物理地分割为行为恶性和主观恶性两个部分，刑罚也无法被物理地分割为客观报应（一般预防）之刑和主观报应（特殊预防）之刑。对刑罚的内在结构进行逻辑上的划分，使得传统的报应刑理论和预防刑理论、刑罚功能论和刑罚目的论得以协调统一一刑罚逻辑结构概念正是在报应刑论和预防刑论的基础上对刑罚所作的逻辑的、理论的而非实体的结构解析，使得犯罪对刑罚的决定机制以及刑罚自身的内在功能机制更加明晰，有助于立法者和法官准确地认识和评价犯罪，科学地裁量刑罚，使立法者和法官认识到具有一般预防功能的主要是以行为恶性为基础的刑罚，具有特殊预防功能的主要是以主观恶性为基础的刑罚。同时，强调客观报应之刑同时也是一般预防之刑，而不强调主观报应之刑的一般预防功能，与一般公众包括犯罪人本人的思维习惯相符一公众主要从客观外在的危害或惩罚后果上对犯罪或刑罚进行感性认识，在非法律专业人士的思维中，不存在报应之刑和预防之刑的区分，更不存在客观报应之刑和主观报应之刑、一般预防之刑和特殊预防之刑的区分。


二、刑罚逻辑结构与量刑模型初探

　　行为恶性和主观恶性各自在犯罪成立上的作用还是一个无法直接量化的问题，我们只能根据二者之间的定性关系进行人为的假定。根据一般的经验，如果行为恶性相同，则对主观恶性较大的犯罪应处以较重的刑罚，反之则较轻，或者，如果主观恶性相同，则对行为恶性较大的犯罪应处以较重的刑罚，反之则较轻；结合二者之间的定性关系即二者之一为零时犯罪即不能成立，而不仅仅是行为恶性为零犯罪不能成立、主观恶性为零时犯罪仍然成立，不妨假定行为恶性和主观恶性在犯罪成立和刑罚配置（裁定）上的量值一般各占百分之五十。⑹当然，由于行为恶性和主观恶性目前仍不能直接测量，各占百分之五十只是一种理论假说；如果能够对刑罚运行作出圆满的解释，则可反推出该假说的正确性。
　　这一假说要求在二者的量值都是最低值时，立法设置最低的法定刑，司法判处最低的宣告刑；在二者的量值都是最高值时，则设置或判处最高的法定刑。为简便起见，仅以司法量刑为例进行分析。
　　假设：
　　1、某罪的法定刑幅度为P1-P2，P1＜P2；
　　2、行为恶性与主观恶性从1到10依次划分由轻到重的十个等级（量值的级差相同），1为量值最小的一级，并同时代表存在着行为恶性和主观恶性；
　　3、法官在对某一具体犯罪的评价中，将行为恶性的量值评定为O，将主观恶性的量值评定为S。
　　那么，宣告刑P可按以下公式量定：
　　1、当O=S=1时，P=O×S×P1=P1；
　　2、当1＜0＜10、1＜S＜10时，P=P1+√{[O ×（P2-P1）/10]×[S×（P2-P1）/10]}（公式一）
　　例如，若某种犯罪的法定刑为3—7年有期徒刑，法官将某一犯罪的行为恶性量值评价为6，主观恶性的量值为5，则宣告刑为：
　　3+√{[6×（7-3）/10]×[5×（7—3）/10]}
　　=3+√（2．4×2）≈ 5．2（年）
　　这一量刑模型需要我们借鉴《美国量刑指南》的思路，通过专家评价与公众评价相结合的方式划定个罪的不同量级以及不同量级对应何种法定刑；如果某一犯罪的法定刑包含不同的刑种，例如包含有期徒刑和无期徒刑，可设定在量级（犯罪等级）小于某一量级值H时适用有期徒刑，大于H则适用无期徒刑，那么在对具体犯罪裁量刑罚时，首先根据量级：行为恶性X主观恶性的公式计算出该具体犯罪的量级值，并相应裁量出有期徒刑或无期徒刑。


三、刑罚逻辑结构与主要刑罚制度解析

　　犯罪一经发生，其行为恶性（客观危害性）便无从改变，以行为恶性为基础的客观报应之刑（一般预防之刑）也应是不可变的；根据自然因果法则，为保障基本正义，满足人类基本的报应要求，针对特定行为恶性的报应必须达到一定的质与量，对于行为性质和危害结果即行为恶性大致相同的各个犯罪应处以大致相同的、基本的且不变的客观报应之刑。从一般预防的角度考虑，客观报应之刑也必须达到一定的质与量，低于这一质与量将不能对类似的潜在犯罪人形成有效的威慑；客观报应之刑质与量的不足可能使得潜在犯罪人根据功利计算而选择实施已然犯罪人所犯之罪，以同样的刑罚换取较大的犯罪收益，使得一般预防的目的无从实现。
　　犯罪发生之后，能够改变的是犯罪人的主观恶性以及相对应的受害人的精神痛苦（精神危害性）。人的思想是可以改变的，精神伤害也可随时间的流逝而恢复，这早已为人类的生活经验和现代心理学所证明；迪尔凯姆说：“为了在一定的社会里使被视为犯罪的行为不再发生，就得让被损害的感情毫无例外地在所有人的意识中得到恢复”[9]（P.85），肯定了精神（感情）损害是可以恢复的。相应地，实定刑法也肯定了宣告刑的可变性，即在对犯罪裁量刑罚之际以及裁量之后的刑罚执行过程中，可以考虑犯罪（构成）之后或之外的因素而增加或减少应当裁量或已经裁量的刑罚，这些因素基本上都应归于主观恶性的范畴。
　　累犯、自首和立功、数罪并罚、缓刑、减刑、假释等刑罚制度，几乎都是以犯罪人的主观恶性为基础而设计的，肯定了主观恶性的不同或变化对刑罚裁量和宣告刑变更的决定作用，也肯定了主观恶性是特殊预防（之刑）的基础，即主观恶性大的，则特殊预防（主观报应）之刑重从而宣告刑也重，反之则轻；刑罚裁量后如果主观恶性变小还可减轻宣告刑和执行刑。换言之，针对主观恶性而适用的刑罚是可以变化的。同时，这些刑罚制度显然也内含着行为恶性以及客观报应（一般预防）之刑不变的假定。
　　根据主观恶性的变化而改变宣告刑（其中的特殊预防之刑），表明刑罚并非只重报应，而是以报应为基础兼顾报应和预防，报应是手段，预防才是目的。在缓刑情形下，由于罪行本即轻微，犯罪人的主观恶性本即很小，再犯可能自然也很小，进行刑罚报应以达特殊预防的必要性本即不大，因而可对刑罚予以有条件的不执行。在减刑和假释的情形下，犯罪人的主观恶性在刑法的报应之下已有明显较少，特殊预防的目的已在一定程度上达成，最初的宣告刑（其中的主观报应之刑）已不再全部成为必要，因而可以根据犯罪人主观恶性的改善情况相应减少刑罚或者变更刑罚的执行方式。
　　刑法典规定，减刑、假释的适用必须以宣告刑实际执行一半（无期徒刑为十年）以上为前提，在特殊情况下，假释可不受实际执行宣告刑一半（无期徒刑为十年）以上的限制。如果我们认可上述以行为恶性为基础的客观报应之刑（一般预防之刑）不能改变、只有主观报应之刑（特殊预防之刑）才能改变的观点，那么，在对犯罪人最为有利的减刑或假释的情形下，所减去的或者进行假释考验的宣告刑之一半应是主观报应之刑（特殊预防之刑），实际上肯定了主观报应之刑在宣告刑中所占的量值可达一半，也即主观恶性在社会危害性整体中所占的量值可达一半。这实际上隐含了这样的假设：主观恶性在社会危害性中的量值通常可等于而不大于行为恶性。当然，这一假定主要适用于犯罪与刑罚关系的一般情形，即有实害结果的故意犯罪的情形；对危险犯、行为犯、未遂犯而言，应当承认主观恶性在社会危害性量值中的比重可能大于行为恶性，从而主观报应之刑（特殊预防之刑）的量值可也能大于客观报应之刑（一般预防之刑）；但由于在这些犯罪中，犯罪人的主观恶性较为恶劣，法律和公众通常不认可他们的主观恶性无需刑罚报应而能完全消除，而是必须对其主观恶性予以实际的刑罚报应，故不能把其主观报应之刑全部减掉或予以假释，而是在宣告刑一半的范围内进行减刑或假释，大于宣告刑一半部分的主观报应之刑应视为必须执行的最低数量的主观报应之刑，同时也保证了减刑、假释制度的统一性。
　　当存在累犯（再犯）等情节时，犯罪人具有前罪尚未彻底消除的额外的主观恶性，为达有效预防之目的，在刑事政策上自可顺借新罪量刑之机强化刑罚对犯罪人的主观报应，加重其主观报应之刑，以期彻底消除其新罪的以及前罪遗留的主观恶性。反之，如存在自首和立功情形，犯罪人的主观恶性在刑罚裁量之前即已减弱，刑罚未及适用，特殊预防的目的即已由犯罪人的主观自觉而部分达成，主观报应之刑已在相应程度上失去必要，刑罚自应相应减少。
　　对累犯（再犯）而言，新罪的主观恶性仍然是由新罪的行为恶性反映出来的，但由于前罪的影响，量刑时应予考虑的、作为特殊预防（主观报应）之刑根据的主观恶性包含了前罪遗留的额外的主观恶性，使得主观恶性的总量值可能大于新罪的行为恶性的量值，从而使得主观报应（特殊预防）之刑有可能大于客观报应（一般预防）之刑；但这种额外的主观恶性存在于新罪发生之前，不是新罪成立的必要要件，不应归人新罪的社会危害性之中[10]（P.97）；对新罪裁量刑罚时之所以考虑这种额外的主观恶性，仅是基于刑事政策的理由而非犯罪成立（犯罪构成）的理由。在此情形下，如果坚持减刑或假释变更的仍是主观报应（特殊预防）之刑，那么实际减刑或假释考验的刑罚在理论上就可能超过宣告刑的一半，此时仍应坚持减刑或进行假释考验的刑罚不能超过宣告刑的一半，以保障减刑制度的统一性，并体现对累犯（再犯）从严惩罚的刑事政策，即对累犯（再犯）超越新罪的额外的主观恶性予以更重的惩罚。由于累犯（再犯）的主观恶性深重，在刑事政策上和行刑实践上不可能把主观报应（特殊预防）之刑全部减掉或全部假释，而是至少要把与其前罪遗留的主观恶性相应的主观报应之刑实际执行完毕之后才能考虑对新罪的主观报应之刑进行减刑或假释。
　　主张影响宣告刑及执行刑变化的是主观报应之刑，要求法官在对具体犯罪适用刑罚时应自觉地利用前述公式的模型对行为恶性与主观恶性分别予以评价，裁量出宣告刑，并根据以下公式计算出主观报应之刑Ps的量值：
　　Ps=S/（S+O）× P
　　减刑的幅度或假释考验期应不大于Ps且小于P/2。
　　就数罪并罚制度而言，虽然犯罪人在数罪中的主观恶性的具体内容并不相同，但在“反社会性”、“反伦理性”这一抽象的意义上却具有共性，各主观恶性都内生于同一个犯罪人的心理活动之中，因而各个主观恶性能够重合（吸收）而不是机械累加，最大的主观恶性吸收所有其他较小的主观恶性，或者视数罪的结构关系在最大主观恶性之上适当增加以概括出犯罪人的总的主观恶性。各罪的主观报应（特殊预防）之刑在改造罪犯的功能上也具有重合性和吸收性，只需对数罪中最大的主观恶性适用报应之刑，或者在最重主观报应之刑之上适当增加，毋须也不应对所有数个主观恶性分别全部适用或执行各自的主观报应之刑，从而使得数罪并罚时总的宣告刑低于数罪分别裁量的刑罚之和。
　　在数罪并罚的情形下，数个受害人分别受到侵害，各危害结果（客观危害性）无法重合，刑法应分别满足数个受害人各自不同的基本报应需要，而针对任一犯罪的客观报应之刑都不能同时满足多个受害人的报应要求，故客观报应之刑本质上不可能重合和相互吸收。因此，无论从报应还是从预防的角度考察，行为恶性及客观报应之刑不能成为数罪并罚中缩减刑罚的根据。
　　数罪并罚宣告刑的裁量机制是：把各罪的客观报应之刑（一般预防之刑）以及最重的主观报应之刑（特殊预防之刑）相加（为叙述方便，不考虑在最重主观报应之刑之上适当加重的主观报应之刑）。如此操作之后，有期徒刑可能超过20年，管制可能超过3年，拘役可能超过1年，此时把宣告执行的刑期限制于20年、3年、1年以下应理解为刑事政策上的考虑，而不是像主观报应之刑（特殊预防之刑）那样是内在自然吸收的结果。数罪并罚宣告刑低于各罪总和刑期的机制正在于以最重的主观报应之刑吸收各罪的主观报应之刑，或者说是把单位数量的主观报应之刑（1年）按最重的主观报应之刑占各罪主观报应之刑之和的比例予以缩减。例如：
　　一人犯二罪，一罪被处以12年有期徒刑，其中客观报应之刑7年，主观报应之刑5年；另一罪被处以8年有期徒刑，其中客观报应之刑4年，主观报应之刑4年；以最重的主观报应之刑5年吸收较轻（最轻）的主观报应之刑4年，则数罪并罚的宣告刑应为：
　　7+4+5=16＜12+8=20
　　并罚后宣告刑低于各罪分别执行的刑罚总和，原因在于将各罪的主观报应之刑之和按5/（5+4）的比例缩减，即1年缩减为5/9年，或9年缩减为5年。如果以最重的主观报应之刑（特殊预防之刑）吸收所有较轻的主观报应之刑（特殊预防之刑）之后，刑期相加后仍超过20年、3年、1年，则还须从刑事政策上进一步按某种比例缩减宣告刑，包括缩减客观报应之刑（一般预防之刑）以及进一步缩减主观报应之刑（特殊预防之刑）。例如：
　　一人犯三罪，一罪被处以12年有期徒刑，其中客观报应之刑8年，主观报应之刑4年；另一罪被处以10年有期徒刑，其中客观报应之刑5年，主观报应之刑5年；第三罪被处以8年有期徒刑，其中客观报应之刑4年，主观报应之刑4年；以最重的主观报应之刑5年吸收较轻（最轻）的主观报应之刑4年、4年，则数罪并罚的宣告刑应为：
　　（8+5+4）+5=22＜12+10+8=30
　　主观报应之刑的缩减比例是5/（4+4），即1年缩减为5/8年，或8年缩减为5年。22年仍然高于20年的上限，仍需进一步缩减，此时的缩减既不仅限于主观报应之刑（特殊预防之刑）的再次缩减，也包括根据刑事政策对客观报应之刑（一般预防之刑）的缩减；法官应综合评价各罪全案事实如行为方式、犯罪后果等主客观因素，决定实际的宣告刑。如果法官宣告执行20年，则单位刑罚（1年）是按20/22的比例进一步被缩减，即1年缩减为10/11年（11年缩减为10年），其中既包括客观报应之刑（一般预防之刑）的缩减，也包括主观报应之刑（特殊预防之刑）的进一步缩减。
　　从理论上讲，对一人所犯数罪或不同的人所犯基本相同的数罪进行并罚时，操作机制和缩减比例应是基本稳定和一致的：最重的主观报应之刑吸收所有较轻的主观报应之刑或在最重主观报应之刑之上适当增加；基于刑事政策的考虑而将各罪的客观报应之刑予以缩减时也应遵循同一的比例，即不管是哪个法官进行这种操作，不管是先并后减还是先减后并，只要各罪的行为恶性和主观恶性的性质、逻辑结构及量值相同，把总和刑期予以缩减的比例应是同一的。正是在这一操作原则下，先减后并的实际执行刑期才会重于先并后减的实际执行刑期，原因在于先被减掉的那部分已经执行的刑期没有被按比例缩减。试比较一下两例：
　　例一：
　　一人犯二罪，一罪被处以10年有期徒刑，其中客观报应之刑6年，主观报应之刑4年；另一罪在前罪刑罚执行过程中被发现，又被处以6年有期徒刑，其中客观报应之刑4年，主观报应之刑2年；以最重的主观报应之刑4年吸收较轻（最轻）的主观报应之刑2年，则数罪并罚的宣告刑应为：6+4+4：14<10+6：16。主观报应之刑是按4/（4+2）的比例缩减，即1年缩减为2/3年，或3年缩减为2年。
　　例二：
　　一人犯罪被处以10年有期徒刑，其中客观报应之刑6年，主观报应之刑4年；该犯罪人在刑罚执行3年之后又犯新罪，被处以6年有期徒刑，其中客观报应之刑4年，主观报应之刑2年。假设该二罪与例一中二罪的性质分别相同，行为恶性和主观恶性的逻辑结构及量值也相同，故应按例一中的同一比例将主观报应（特殊预防）之刑予以缩减，但由于应将前罪已经执行的3年刑罚减掉，该3年中的主观报应（特殊预防）不能参与缩减。前罪中主观报应之刑在全部刑罚中的比例是4/10，可按此比例算出已经执行的3年刑罚中的主观报应之刑是3×4/10=1．2（年）；前罪7年余刑中的主观报应之刑是2．8年（客观报应之刑即为4．2年），将此2．8年与新罪的主观报应之刑2年相加，再按例一中的比例4/（4+2）予以缩减，则（2．8+2）×4/（4+2）=3．2（年），从而并罚刑期是（4．2+4）+3，2=11．4（年），另加已经执行的3年则为14．4年，重于例一中的14年。
　　需要注意的是，由于先减后并是把前罪的余刑与新罪的全部刑罚予以并罚，而不是两个犯罪的全部刑罚的并罚，故不应对前罪余刑中的主观报应之刑与新罪的主观报应之刑适用较重者吸收较轻者的方法，而应对二者之和按例一中的比例予以缩减。
　　从上述计算过程可以看出，前罪已经执行的刑期越长，则又犯新罪之犯罪人理论上被执行的刑罚也将越重。当然，假定不同的法官以及同一法官在不同时期对基本相同的数罪按同一比例进行并罚（缩减总和刑期）只是一种应然的理想状态，由于量刑标准的难以统一以及法官认识能力和思维方式的差异及改变，尤其是主观报应之刑（特殊预防之刑）的裁量更难以在不同的数罪并罚中保持相同标准，实践中常见的情形更可能是同样的数罪得到不同的并罚。
　　司法实践中，法官所面临的最困难的问题就是把“属于同一专门类型的各种罪行”即侵害同一直接客体的犯罪的“犯罪程度”加以区别[11]（P.214），以保障法律适用的基本统一。同罪同罚的要求在数罪并罚中显然更难保证，传统的数罪并罚操作无疑太过感性和经验，标准难免起伏不定，而上述思维模型揭示了数罪并罚内在的理性运行机制，可为数罪并罚的规范化、标准化操作提供某种指导，有助于克服传统上数罪并罚的经验主义倾向。
　　刑罚二重逻辑结构的划分以及主观报应之刑（特殊预防之刑）、客观报应之刑（一般预防之刑）的不同特性足可解释数罪并罚中刑罚缩减的正当性，数罪并罚制度的秘密、数罪并罚的合理性及其客观基础正在于数个主观恶性以及数个主观报应之刑（特殊预防之刑）的重合性和可吸收性，数罪并罚并非一个向世人公告“法律是可以打折扣的”不公平、不正义的制度[12]（P.49），而是一个理性的、人性的、科学的制度。美国司法实践中时有所闻的数罪并罚而致百年以上“有期”徒刑的判例，以及《美国量刑指南》关于犯罪等级达37级（包括数罪组合而成的罪组的等级）以上并结合前科类型即可处以360个月以上无限期的“有期”徒刑的规定[13]（P.346），体现的与其说是刑罚的公平、公正和严厉，不如说是对刑罚内在的二重逻辑结构（进而犯罪的行为恶性和主观恶性的二重逻辑结构）缺乏哲理性的深刻认识，也反映了美国社会特有的线性和机械思维，实不足称道。⑺

注释与参考文献
　　⑴本文“刑罚逻辑结构”的概念受到梁根林教授“刑罚结构”概念的启发，但不同于梁根林教授在刑罚方法（种类）及其排列、比例关系或刑罚幅度及其组合意义上的刑罚结构概念，参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年10月第1版，第66页以下、第113页以下。
　　⑵Punishment：A Philosophy & Pubilic Affairs Reader，edited by A. John Simmons，Marshall Cohen，Joshua Cohen，and Charles R.Beitz，Princeton University Press （1994）. p. 3，261，112.
　　⑶同上，p. 112。
　　⑷Punishment ：A Philosophy & Pubilic Affairs Reader，edited by A. John Simmons，Marshall Cohen，Joshua Cohen，and Charles R. Beitz，Princeton University Press（1994）. p. 8.
　　⑸Punishment：A Philosophy & Pubilic Affairs Reader，edited by A. John Simmons，Marshall Cohen，Joshua Cohen，and Charles R. Beitz，Princeton University Press（1994）. p. 3.261，112.
　　⑹这一赋值比例不同于白建军教授对主观因素赋值较小的思路，参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年1月第1版，页159以下。
　　⑺当然，美国刑事司法中数罪并罚也并非都是机械相加，也有重刑吸收轻刑的规定。参见《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，逄锦温等译，法律出版社2006年7月第1版，第379页。
　　[1]刘四新：《论社会危害性的逻辑结构》，林亚刚主编：《武大刑事法论坛》第4卷，中国人民公安大学出版社2007年版。
　　[2][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰 译，商务印书馆1961年版。
　　[3]钱向阳：《论犯罪概念的不合理性》，陈兴良主编：《刑事法评论》第5卷，中国政法大学出版社2000年版。
　　[4][意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安 译，中国人民公安大学出版社2004年版。
　　[5]邱兴隆：《罪与罚讲演录》第1卷，中国检察出版社2000年版。
　　[6]邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2002年版。
　　[7][法]埃米尔．涂尔干：《社会分工论》，渠东 译，北京三联书店2000年版。
　　[8][法]米歇尔．福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京三联书店2007年版。
　　[9][法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版。
　　[10]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版。
　　[11][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版。
　　[12]湖舟：《法律可以打折扣吗？——反思数罪并罚的原则》，载《法学家茶座》第2辑，山东人民出版社2003年版。
　　[13]《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，逄锦温等译，法律出版社2006年版。
刘四新 郭自力
　【作者介绍】法学博士，浙江大学经济学院在站博士后；北京大学法学院教授，博士生导师。
【文章来源】《政法论坛》2008年第5期。