摘 要: 持有行为是指刑法规定的以行为人对特定物品事实上的占有、支配为内容的危害行为。它是犯罪构成要件中的类型化危害行为, 不同于刑法中的其他持有性行为成分。持有行为在事实上成立与否同司法上是否以持有行为处罚行为人没有关系。持有行为的概念中不应包含持有型犯罪的主观罪过内容。持有行为的物质内容是对持有物品事实上的支配、控制, 不包括单纯法律上的支配、控制。持有行为与作为和不作为行为形态相比, 在事实和法律上具有四个特征: 状态性、依附性、限定性、实行性。
关键词: 持有行为 危害行为 概念 特征

持有行为是指行为人对特定物品的占有、支配、控制。持有行为具有独特的存在论特征。我国学者指出:“持有是一种状态, 它的先导是‘作为’, 但持有状态不是积极的作为; 状态更多地类似‘不作为’, 但刑法上的不作为须以具备实施作为的特定义务为成立前提, 而状态本身的存在与作为义务并无关系。”[ 1 ]英美刑法理论重视持有问题, 刑法教科书中一般都有对持有行为可罚性的专门论述。如美国学者R ichard G. Singer、John Q. la Fond 在其所著的《刑法》中写道:“许多刑事立法禁止持有(po ssession) 特定的物品, 比如法律处罚持有夜盗工具或毒品, 在一定意义上, 这种犯罪, 法律不要求被告为任何行为, 单纯的持有, 或在被告知道物品的存在后不解除持有状态, 就够了。”[ 2 ] (p.39) , 不少英美刑法学者认为, 持有行为是作为与不作为之外的另一种独立行为形态。
应当说, 持有型犯罪并非英美刑法中的特有现象, 大陆法系国家的刑法中也早就有处罚持有行为的规定。如1810 年法国刑法典第278 条就曾规定:“乞丐或流氓所持有的一件或几件物品价值超过一百法郎而不能证明其来历者, 依第二百七十六条的规定处刑(即处6 个月以上至2 年拘役——引者注)。”[ 3 ] (p. 323) 现代各国刑法中的持有型犯罪更是大量存在, 如日本现行刑法典第140 条规定:“持有鸦片烟或者吸食鸦片烟的器具的, 处一年以下惩役。”[ 4 ] (p. 45) 韩国刑法典第121 条规定:“在战争或者事变之际, 无正当理由制造、进口、出口、买卖或者持有爆炸物的, 处十年以下劳役。”[ 5 ] (p. 21) 意大利刑法典第699 条第一款规定:“未按要求获得主管机关的许可, 在自己的住宅或其附属地域以外持有武器的, 处以三个月至十八个月拘役。”[ 6 ] (p. 137) 但是, 与英美刑法不同, 大陆刑法理论历来将犯罪行为分为作为与不作为两种, 没有单独提出持有行为的问题。
我国79 刑法中的私藏枪支弹药罪和1998 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定的巨额财产来源不明罪也属于持有型的犯罪, 但是, 这些立法当时并没有引起理论界的注意。1990 年全国人大常委会《关于禁毒的决定》第三条规定了非法持有毒品罪, 这是我国刑事立法中首次明确使用“持有”的语词, 这一规定引起了一些学者对我国刑法中持有问题的关注。有学者受英美刑法理论的影响, 主张持有是作为与不作为之外的第三种行为形态[ 1 ]。“持有”问题一经提出便在我国刑法学中产生了广泛影响, 成为我国刑法学行为理论和犯罪形态理论中的重要概念。目前, 我国刑法理论对“持有”虽然已有不少研究, 但对其中一些重要问题并没有认识清楚, 更没有取得共识。本文对持有行为的概念和特征作进一步探讨。
一、持有行为的界定
目前, 我国学者关于持有行为或持有型犯罪的定义观点不一, 较典型的有以下几种: 1.持有是一种事实上的支配, 行为人与物之间存在着一种事实上的支配与被支配的关系, 一般表现为行为人对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式[ 7 ]。2.持有犯是指犯罪构成客观要件为持有的犯罪形态, 并且特定物品的持有不被视为他类罪行的修正形式(预备、共犯等) [ 8 ] (p. 15)。3.非法持有管制物品的犯罪是指, 行为人违反国家法律法规的规定, 非法持有管制物品, 根据证据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有管制物品的行为[ 9 ]。4.刑法上的持有是指违反刑法的规定, 故意对法定违禁品进行事实上或法律上的支配、控制的行为[ 10 ]。
笔者认为, 准确界定持有行为的概念, 首先应当澄清以下几个问题:
第一, 持有行为是犯罪构成要件中的类型化危害行为, 不同于刑法中的其他持有性行为成分。上述第一种观点将持有归结为行为人对特定物品的支配与被支配关系, 只解释了持有的物质内容, 没有指出持有行为的法律特征, 因此不是持有行为的完整定义。笔者认为, 作为刑法行为理论与犯罪形态理论研究对象的持有行为具有特定的法律意义, 即刑法分则条文中规定的持有型犯罪客观构成要件中的“危害行为”。刑法中的“持有”有多种形式, 它们虽然具有相同的物质内容, 但法律性质并不相同。概而言之, 我国刑法中规定的“持有”, 依其在犯罪构成中所处地位的不同, 可以分为四种情形: (1) 作为简单实行行为的全部内容。如非法持有假币罪(172 条) 的持有假币行为; 非法持有毒品罪(348 条) 中持有鸦片、海洛因等毒品的行为。(2) 作为复合实行行为的组成要素行为。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪(130 条) 的实行行为, 由非法携带枪支、弹药等危险物品的行为和进入公共场所或者公共交通工具的行为两部分内容构成, 前者是持有行为, 后者是一般的作为行为。类似的还有非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪(297 条) 中的非法携带武器、管制刀具、爆炸物的行为等。(3) 作为转化犯中的转化条件。如刑法第267 条规定, 携带凶器抢夺的按照抢劫罪定罪处罚。其中“携带凶器”(持有) 是由抢夺罪转化为抢劫罪的转化条件。(4) 作为情节加重犯的加重情节。如刑法第263 条规定:“持枪抢劫的”处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。其中“持枪”即非法持有枪支, 是抢劫罪的加重处罚情节。这四种“持有”中, 只有第一种情形是构成要件意义上的“持有型危害行为”, 后三种情形不是犯罪构成客观要件意义上的类型化行为, 与第一种“持有”在法律上不是同等程度的概念。虽然后三种“持有”也有研究的必要, 但是作为持有型犯罪客观构成要件行为的显然只能是前一种“持有”。第一种定义的缺陷在于没有把“危害行为”意义的持有行为与其他的“持有”区别开。
附带说明, 我国有学者认为上述第二种情形中的“持有”也属于犯罪构成客观要件意义上的持有行为。这种观点把持有型犯罪分成无场所限制的持有型犯罪和有特定场所限制的持有型犯罪两种, 指出类似非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪和非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪中的“持有”属于后一种类型, 是在特定场所中对某种物品的持有[ 11 ][ 12 ] (p. 290)。这种观点值得商榷。因为, 这两种犯罪客观方面要件中“进入公共场所或者公共交通工具”和“参加集会、游行、示威”是持有危险物品之外的又一身体活动, 而非一种单纯的场所、空间的限制。因此, 这些犯罪的实行行为是由“持有”和“作为”构成的复合行为, 而不是附条件的单一持有行为。在行为属性与立法价值上, 这种复合行为与通常的作为行为无异, 没有必要将其纳入持有行为的范畴作单独的研究。
第二, 持有行为在事实上的成立与司法上是否以持有行为或持有型犯罪处罚行为人没有关系。
上述第二、第三种定义对持有型犯罪施加了“特定物品的持有不被视为他类罪行的修正形式”、“根据证据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有管制物品”的限制。其含义是, 如果查明持有行为是其他犯罪的预备犯、共犯, 或持有行为的起始行为已构成其他的犯罪, 则不再成立持有型犯罪[ 8 ] (p.14) [ 9 ]。赞同这种观点的学者进一步解释说:“如果行为人非法持有某种管制物品系其先前行为的结果或者是为了实施其继后行为的原因, 而其先前行为或继后行为又被法律独立评价为构成犯罪的,则对其持有行为的否定评价不再具有独立意义, 而被包含在对其先前行为或后继行为的否定评价之中, 并因此对持有行为不再作独立的犯罪认定并处以刑罚。”[ 13 ] (p. 3) 简言之, 即如果司法中查明持有行为的上游或下游行为构成其他的犯罪, 则持有行为本身就不再具有独立的刑法意义。这种观点虽然是针对整个持有型犯罪, 而不是单纯针对持有犯罪客观要件中的“持有行为”而言的, 但是,由于危害行为是犯罪构成事实的核心内容,“持有行为”是持有型犯罪的客观物质本体, 所以这种观点也必然关系到对持有行为本身的界定。笔者认为, 这种观点指明了持有型犯罪构成在司法运用中具有一定的补充性, 这本身是正确的, 但这并不适用于对持有型犯罪和持有行为的界定。因为, 某一行为是否在事实和实质上构成持有行为或持有犯罪, 与司法中是否以持有犯罪的罪名处罚行为人,是两个不同层次的问题。不能因为处罚上不以持有罪名定罪, 就否定持有行为在法律上的存在和持有型犯罪在实质上的成立。其实, 即使在司法意义上, 持有型犯罪的补充性也不是绝对的, 而是相对的。一些情况下, 即便司法机关查清了持有行为的上游或下游行为所构成的犯罪, 仍然可以甚至应当处罚持有行为本身。比如, 甲盗窃枪支后藏于家中, 第二天去外地做生意, 为了防身又将枪带在身上。即使查清了甲盗窃枪支的行为, 对甲也不能以盗窃枪支、弹药罪一罪处罚, 而应当以盗窃枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪实行并罚。此外, 在外国的刑事立法中, 有些持有型犯罪是以行为人主观上具有犯特定罪的目的为条件的, 如日本刑法第136 条规定: 输入、制造、贩卖, 或者以贩卖的目的持有了鸦片烟的人, 处6 个月以上7 年以下的惩役。其中,“贩卖的目的”, 是指想有偿地转让给不特定或者多数人的目的, 缺乏该目的的持有, 不成立本罪[ 14 ] (pp. 479～ 480)。在这种犯罪中, 只有查清了行为人意欲实施的下游犯罪, 才能判定特定持有行为是否成立。对持有行为加上诸如没有查明上下游行为构成犯罪的限制, 缩小了持有行为的存在范围。
第三, 持有行为的概念中不应包含持有型犯罪的主观罪过内容。
第四种定义认为, 构成持有行为除了行为人客观上对特定物品、财物的支配、控制之外, 还要求行为人主观上具有故意心态。倘以此来界定持有型犯罪逻辑上并无不可, 但以此界定作为犯罪构成客观要件内容的持有行为则有失妥当。“危害行为”的概念在刑法中具有两种含义: 一是指作为犯罪客观要件要素的行为; 二是指具备法定犯罪构成的犯罪行为。后一种意义上的危害行为就是犯罪行为[ 15 ] (p. 148)。作为行为论研究对象的“持有行为”概念是在前一种意义上使用的。我国刑法理论中的犯罪构成由客体、客观方面、主体、主观方面四个要件组成。虽然在现实的犯罪中, 这四个要件的事实要素犹如同一物体的四个侧面, 一存俱存, 一失俱失, 彼此交织在一起, 不可分割, 但是, 在理论上, 它们是相对独立的, 彼此包含着不同的内容。作为客观方面要件要素的危害行为中不能包括主观方面要件中的罪过内容, 否则便混淆了危害行为和犯罪两个不同程度的概念。因此, 不应在持有行为的概念中加入主观罪过的成分。这里应当指出, 在持有行为的概念中剔除罪过内容, 并不排斥持有行为自身的主观有意性特征。刑法中的危害行为具有有体性、有意性、有害性三个特征, 作为犯罪构成客观要件内容的持有行为除了价值判断的有害性以外, 在物质内容上是有体性与有意性的统一。有体性表现为行为人对持有物品客观上的占有、控制, 有意性表现为这种占有、控制是在行为人主观意识的支配下实施的。这种有意性不同于犯罪的主观罪过, 它仅限于行为人意识到持有物品的存在, 而不要求行为人对持有物品性质的认识(如不要求行为人认识到塑料带里装的白色粉末是毒品) , 后者属于犯罪故意的内容。
第四, 持有行为的物质内容是对持有物品事实上的支配、控制, 不包括单纯法律上的支配、控制。
上述第一种定义指出, 持有是一种“事实上的支配与被支配的关系”, 第四种观点则认为持有除了事实上的支配、控制之外, 还包括“法律上的支配、控制”。论者指出,“从刑法上研究持有的目的出发, 不能再将持有仅仅局限于事实上的支配与控制, 而应将其扩大到行为人虽然事实上没有支配、控制法定违禁品, 但就法律上观之, 行为人仍具有支配、控制力的情形”[ 10 ]。“法律上的支配、控制”能否成为刑法意义的持有行为? 笔者认为对此不可一概而论, 应当区别情况对待。
按照法律支配说的解释,“法律上的支配, 是指行为人虽未在物理上实际支配但因与物品存在某种法律关系而被视为拥有物品的控制”[ 8 ] (p. 34)。其外延不甚明了, 但是从这种观点所举的例子看, 所谓法律上的支配实际包括两种情形: 一种是事实上的委托保管, 即“委托人对保管人所实际支配保管物的控制”[ 8 ] (p. 34)。按照这种观点, 如果甲拥有毒品, 将毒品委托给乙代为保管, 则乙为事实上支配毒品, 甲为法律上支配毒品。另一种是纯法律上的所有关系, 即仅在法律上成立了行为人对特定物品的所有关系, 但行为人并没有对该物品施加实际的占有、支配行为。论者举例认为, 如果瘾君子甲经人介绍寄钱到某地邮购毒品用于自吸。数日后, 甲收到邮局发来的包裹单, 毒品就夹在这一包裹中。此时, 甲在事实上尚未实际支配、控制毒品, 但是, 包裹单是提取包裹的所有权凭证, 包裹单到达甲手中时, 甲对包裹里的毒品就具有了法律上的支配力[ 10 ]。
笔者认为, 第一种情形虽然名曰法律支配, 但仍具有事实支配、控制的内容, 应成立持有行为,不过理论上应将其纳入“实施支配”的范围, 而无需另立“法律支配”的概念。事实上的委托保管类似于民法中的间接占有。在民法的物权理论中, 占有是对物在事实上占领、控制。民法理论根据占有人是否在事实上占有标的物, 将占有分为直接占有和间接占有两种。直接占有是指在事实上对物的占有, 如居住房屋、穿着衣服, 都是直接占有; 间接占有是指基于一定法律关系, 对于事实上占有物的人(即直接占有人) 有返还请求权, 因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人之间存在特定的法律关系, 基于这种法律关系, 间接占有人对于直接占有人有返还请求权。例如质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系, 占有标的物, 是直接占有人, 而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人[ 16 ] (p. 292)。民法理论认为, 间接占有是占有概念的扩大, 属于“虽无事实上的管领力, 仍可成立占有”的情形[ 17 ] (p. 164)。可见, 在民法中,“事实占有”仅指行为人以直接的物理力实现对物的管领、控制, 而间接占有则是缺乏事实内容的“法律占有”。然而, 刑法中的持有不同于民法中的“占有”,“占有”概念的目的在于处理物权关系, 持有概念的功能则在于确定行为人的刑事责任。因此, 不能将民法中的占有理论套用到持有行为中。笔者认为, 将行为人对持有物的事实支配局限于对持有物的直接、物理管控, 而将对持有物的委托保管解释为无事实内容的“法律支配”, 人为地将概念复杂化, 既没有根据也没有必要。在刑法里, 危害行为作为一种侵害法益的客观原因力, 只能是一种事实, 而不能是单纯的法律关系。法律支配说既否认间接持有的事实内容, 又肯定其可罚性, 逻辑上违背刑法原理。更何况持有行为中, 多数情况下持有人对持有物并不享有合法的所有权, 其所有关系不受法律保护。在委托保管持有物的情形中, 委托人也不具有法律意义的返还请求权, 无法套用民法理论单纯从法律层面解释委托人对持有物的支配、占有力。此外, 民法中区别直接占有与间接占有的目的在于对两种占有给予不同方式的法律保护, 并处理直接占有人和间接占有人之间的法律关系。这些问题在刑法里都不存在, 因此, 将刑法中的持有区别为“事实支配”与“法律支配”并无实际意义。有学者认为, 在出借、委托保管法定违禁品的情形下, 行为人在事实上对违禁品已不再具有支配、控制力, 仅仅是在法律上对违禁品存在支配、控制力[ 10 ]。按照这种观点, 如果将持有解释为事实上的支配、控制, 便无从把委托保管的情形包含进持有的概念之中, 这种担心是不必要的。持有行为的本质在于行为人违法地支配、控制特定物品构成对法益的侵害, 有无持有事实, 应当以某种支配、控制行为是否对保护法益构成侵害为标准, 而不在于行为人是否在物理上直接保管、控制持有物。将“事实的支配”等同于直接的物理力控制, 实际上是把刑法意义的“事实”当成一种自然意义的客观存在, 而忽略了它作为刑法评价对象而具有的规范意义和社会内容。德国学者韦尔策尔(W elzel) 认为, 刑法中的占有概念由下面三个要素构成: (1) 物理的、现实的要素, 即进行着事实的支配; (2) 规范的、社会的要素, 即应该根据社会生活上的原则判断事实的支配; (3) 精神的要素, 即占有的意思[ 14 ] (p. 186)。其中后两个要素也完全适用于持有行为。笔者认为, 行为人是否对持有物品进行着事实的支配, 应当根据他与持有物品的空间、时间关系、主观意思内容, 结合一般的社会观念进行判断, 这种“事实”的成立, 不以直接的物理力作用为必要。在委托保管持有物的情形中, 受委托人虽然直接保管、控制持有物, 但他对持有物施加物理力是为了实现委托人的占有意图, 是委托人对持有物支配意图的一种外化表现。委托人可以随时从受托人那里取回持有物进行非法处置, 甚至直接利用受托人实现自己的处置意图, 受托人是委托人对持有物进行实力支配、控制的物质工具。这与委托人以自身的力量直接占有持有物没有实质区别, 完全可以纳入“事实支配”的范围, 径直肯定其可罚性, 没有必要绕“法律支配”的弯路。那种认为如果没有“法律支配”的概念, 便只有通过共犯或间接正犯才能处罚委托持有人的观点[ 8 ] (p. 35) 是值得商榷的。另外, 按照法律支配说的逻辑, 在间接正犯、教唆犯、帮助犯等利用他人行为实现自己犯罪意图的情形中, 由于行为人没有直接实施法益侵害行为, 便都不是事实的危害行为, 而只是缺乏事实内容的单纯法律关系了。这显然是不能成立的。
“法律支配”的第二种情形则犹如一对男女只领取了结婚证书, 而没有开始事实的婚姻生活。笔者认为, 在这种情形中, 行为人只是在法律上获得对特定物品的所有权(在寄达的毒品被收缴前, 甲是其所有人) , 而并没有实际接受持有物, 对它进行事实上的支配和控制, 意即没有持有事实的存在, 因此不应视为持有行为。倘若按照法律支配说的逻辑, 如果甲死亡, 留下的遗产中有一支手枪,则甲居住在另一城市的惟一继承人乙, 一旦在知道遗产中有手枪的情况下而表示接受遗产, 即使尚未赶往甲处实际接受遗产, 也应当以非法持有枪支罪处罚。这明显地违背社会常理, 没有司法上的可行性。可见,“法律支配说”不但有悖刑法原理, 而且还有扩大处罚范围的危险。
基于上述分析, 笔者将持有行为的概念重新界定为: 刑法规定的以行为人对特定物品事实上的占有、支配为内容的危害行为。
二、持有行为的特征
笔者认为, 持有行为与通常的作为与不作为行为相比, 在事实和法律上具有以下几个特征:
1.状态性　状态性是持有行为物质实体的内在属性。持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态, 一般表现为携带、藏匿、拥有等。在现代汉语中, 状态是指人或物表现出来的形态[ 18 ] (p. 1303)。持有状态是行为人对一定物品的关系形态, 由三个要素构成: (1) 客观的支配实力, 即持有物品在客观上处于行为人实力支配的范围内, 如处于行为人居住的屋子里等。这种支配不限于行为人以自身物理力的支配, 也包括利用第三者的力量实现对持有物的实力控制。(2) 主观的支配意思, 即行为人在明知持有物存在的情况下, 有意识地运用客观实力, 实现或维持对持有物的控制。前文业已指出, 支配意思的成立, 只要求行为人意识到持有物物理形态的存在, 并不要求行为人认识到持有物的法律性质。倘缺乏支配意思, 即便客观上将某物置于自己的实力控制范围之内, 也不构成持有。在先形成对持有物的实力支配后才产生支配意思的情况下, 持有行为自行为人意识到持有物的存在时成立。如甲将一个皮箱交给乙代为携带, 乙一小时后发现皮箱中有一只手枪, 乙自发现手枪后成立非法持有枪支罪。(3) 社会的排他性, 即行为人对持有物的支配在社会和规范上被认为具有独占意义, 排除了其他人对同一持有物的占有、控制。这种排他性是相对于非持有人而言的,并不意味着持有主体的惟一性, 因此, 二人以上共同持有也是排他的持有。对社会排他性的判断, 应当立足行为人对持有物客观支配力的强弱、主观支配意思的有无, 根据一般的社会观念进行, 不可片面强调某一方面的要素。
持有行为的状态性内容使其呈现出与通常的作为或不作为不同的外在结构特征。首先, 持有不同于作为。作为是行为人以积极的身体活动去实施刑法禁止的行为, 其物质内容是行为人实施的一系列肢体举动的有机组合, 具有明显的运动性。持有则表现为行为人对既成支配、占有事实的消极维持, 大多呈现出一定的静态性特征。虽然在一些情况下, 维持持有状态也需要行为人作出一定的身体举动(如甲持有毒品, 将毒品带在身上并不时地检查, 防止它遗落在地上) , 但是, 持有状态的存在和延续不以行为人实施身体举动为条件。比如, 甲盗窃一支手枪后将它藏进一个山洞里, 甲虽然不上山看护, 不实施任何维持对所盗枪支占有、支配的有形身体举动, 仍然构成对枪支的持有。在实际的犯罪中, 持有状态往往是一定的作为行为引起的一种结果, 但这种结果又与引起它的原因行为相区别, 不是原因行为本体的延续。比如, 甲盗窃枪支后将所盗枪支携带在身上, 携带枪支行为产生于盗窃枪支行为实施终了以后, 是盗窃枪支的后果, 但不是盗窃枪支行为的组成部分。其次, 持有也有别于不作为。不作为以行为人不履行特定作为义务为内容。持有与不作为虽然在一定情况下都可能表现为行为人没有实施身体动作, 但是, 不作为的成立以行为人先行负有特定作为义务为条件, 刑法处罚的对象正是行为人对义务的违反, 持有行为的成立不以行为人负有作为义务为条件。诚然, 由于持有行为的对象大多为法律禁止公民持有的违禁物品, 公民获得这些物品后, 按照有关法律的规定, 有将其交给有关机关的义务, 行为人维持对持有物占有、控制的行为违反了这种义务,但是, 这并不是刑法规定持有型犯罪处罚的直接对象, 刑法处罚的是持有状态本身。
2.依附性　依附性是持有行为区别于作为和不作为的又一事实特征。在事实上, 作为是以积极的身体动作改变客观世界, 构成对法益的侵害; 不作为是不履行作为义务, 任由其他力量侵害法益。作为与不作为都具有运动性, 是侵害法益的“原动力”, 因此在存在论上, 两者都具有原生性和独立性。持有行为则与此不同。持有行为状态内容的静态性特征决定了它只能是某种作为或不作为行为引起的结果行为, 由其先前的原因行为派生, 并依附于原因行为存在, 而不具有原生性与独立性。在事实上, 引起持有行为的原因行为可以概括为四方面: (1) 持有者自己的作为行为, 如制造或购买毒品后持有毒品。(2) 持有者自己的不作为行为, 如警察被解职后拒不交出配发的武器, 构成非法持有枪支的行为。(3) 持有者自己的无过错行为, 如误收假币后发现是假币而继续占有, 构成非法持有假币的行为。(4) 他人的行为, 包括他人的作为与不作为、犯罪行为与非罪行为, 如甲为躲避警察搜查, 将其携带的毒品悄悄放进乙的包里, 乙发现后继续携带, 乙构成非法持有毒品的行为。应当说明, 持有行为的依附性是指持有行为与其先前原因行为的事实关系, 并不排斥持有行为本身在法律评价上的独立性。在实际的犯罪中, 持有型犯罪的两端往往连接着更为严重的犯罪, 但是持有型犯罪处罚的只是持有行为本身, 而不是持有行为两端的其他犯罪行为, 也不是以持有行为为中介间接地处罚其两端的行为。有论著认为, 在非法持有违禁物品的犯罪中,“法律所责难的重点仍然是取得这些物品”[ 19 ] (p. 125)。笔者不赞同这种看法。
3.限定性　限定性是持有行为的规范特征, 包括罪名限定性和对象限定性两个方面。罪名限定性是指持有行为具有立法上的罪名专属性与行为方式的纯正性。我国传统刑法理论根据犯罪危害行为实施方式的不同, 将犯罪分为三类: 只能以不作为形式实施的犯罪; 只能以作为形式实施的犯罪; 既可以以作为形式也可以以不作为形式实施的犯罪[ 20 ] (pp. 547～ 548)。第三类犯罪的存在, 使得作为与不作为两种行为形态在罪名分布上呈现出广泛性与不特定性, 大多数犯罪都可以以作为或者不作为的方式实施, 而不以刑法分则中规定的具体罪名为限。持有行为则与此不同, 它只能发生在刑法分则中规定的持有型犯罪中, 持有型犯罪以外的其他犯罪不能以持有的形式实施。此外, 不作为犯罪有纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪之分, 在这一视角下, 持有型犯罪都是“纯正的”,没有“不纯正的”持有型犯罪。换言之, 在持有行为所属罪名的犯罪构成里, 危害行为只能以持有的形式实施, 而不能以其他的行为方式实施。
对象的限定性是指持有行为的对象即持有物品的性质、种类和范围以刑法分则条文的明确规定为限, 持有法律规定以外的物品, 不构成刑法意义的持有行为。刑法对持有行为对象内容的规定具有立法选择性, 立法者仅把少数几种特殊性质的物品规定为持有的对象。就已有的立法例看, 持有行为的对象大致可以分为两类: 一类是可疑物品, 如特定的犯罪工具、来源不明的财产、涉及国家秘密的文件、资料、物品等。持有这种物品, 表明行为人将要或已经实施了某种严重的犯罪; 另一类是危险物品, 如枪支、弹药、毒品、伪造的货币等。这些物品本身就包含着对社会的严重危险性, 行为人持有这些物品对法益构成了危险。可疑物品与危险物品的分类是相对的, 而不是绝对的, 有些物品往往兼有两者的性质。
4.实行性　实行性是持有行为的又一规范特征, 指在实际犯罪中, 持有行为只能以犯罪实行行为的形式存在。犯罪构成有基本犯罪构成与修正犯罪构成之分, 犯罪构成中的危害行为也有实行行为与非实行行为之别。实行行为是刑法分则条文中规定的基本犯罪构成客观方面要件中的危害行为, 非实行行为是指预备犯、教唆犯、帮助犯等修正犯罪构成中的危害行为。在不同的罪名之间,实行行为与非实行行为的划分是相对的。一罪的实行行为可能是另一罪的非实行行为, 反之亦然。比如, 甲为抢劫而盗窃一支手枪, 盗窃枪支的行为相对于抢劫罪而言是预备行为, 相对于盗窃枪支罪而言则是实行行为。但是, 在相同的罪名中实行行为与非实行行为的区分是绝对的。传统的作为与不作为行为形式既可以出现在同一犯罪的实行行为之中, 也可以存在于非实行行为里。持有行为则与此不同。在刑法规定的持有型犯罪中, 持有行为只能是实行行为, 不能是预备、教唆、帮助等非实行行为。例如, 甲教唆乙非法携带毒品, 乙非法携带毒品的行为(实行行为) 是持有行为, 甲的教唆行为则是作为形式。这是由持有行为的状态性与依附性决定的。
除了上述四个特征外, 有的论著认为持有行为还具有“时间的持续性”特征。论者指出,“持有行为必须具有一定的时间持续性, 即行为人对某种特定物品从实现对其控制、支配关系到终了这种关系这段时间必须具有持续的时间不间断性, 其持有时间呈现出一定的持续性”[ 7 ]。按照这种观点,持有状态只有延续一定时间才能构成持有行为。有学者对这种观点提出反对意见, 认为“持续性”特征“会不当地加重控方的证据负担, 减损罪刑之间的确定性, 影响犯罪控制效果”[ 8 ] (p. 41)。笔者认为, 对法规范的解释不同于对犯罪事实的归纳, 法律解释者不能将对实际中发生的犯罪事实特征的归纳结论当作法规范的原本含义。比如, 刑法没有规定生产、销售伪劣产品罪主观上须出于牟利的目的, 解释者不能根据司法中查获的这类犯罪都具有牟利目的, 而认为生产、销售伪劣产品罪是目的犯。虽然实际发生的持有行为通常具有一定的时间延续性, 但是不能因此就认为刑法规定的持有行为以一定的时间延续性为成立条件, 否则, 便缩小了持有型犯罪的处罚范围。更何况, 立法上也不应当要求持有状态必须延续一定的时间才构成犯罪。因为, 如果那样, 司法机关在对持有犯罪案件人赃俱获后, 还必须证明这种持有状态已经延续了法定的时间才能追究行为人的刑事责任。这在一些案件中是相当困难的, 它势必会影响持有型犯罪“堵截犯罪”功能的发挥, 有悖持有型犯罪的立法初衷。当然, 如果行为人支配持有物时间过短, 根据客观支配力强度和行为人的主观意思尚不能断定占有、控制关系的成立, 则应否定持有行为的存在。例如, 甲让乙将一叠假币递给丙, 乙接过假币后看了看, 随即交给了丙。乙主观上没有排他地支配、控制假币的意思, 客观上也没有形成对假币的实际控制, 其行为不构成非法持有假币罪。
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参考文献:
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作者单位：南开大学法学院
文章来源：《南开学报(哲学社会科学版)》 2005年第2期
刘士心