非法持有、私藏枪支、弹药罪，是指违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的行为。对这类犯罪定义既不明确要求积极的作为，也未明确规定消极的不作为，只要求控制某种国家法律禁止“持有”的管制物品即构成犯罪。持有是指对财物的实际控制。在刑法上持有与占有同义。在英美刑法中，“持有”（possession）是作为犯罪行为形式同“作为”与“不作为”相并列，如美国《模范刑法典》的行为条款中规定：“如果持有人有意识地获得或接受了该持有物，或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为。”对物品的控制状态，通常起始于作为，如取得、收受等，以不作为（无动作之意）维护其存在状态，具有作为与不作为相交融的特点。但持有本身是一种状态，没有积极动作，既区别于作为，也有异于不作为，因刑法上的不作为以不履行法定义务为前提，而持有未必以此为前提。
关于“持有”型的犯罪性，美国刑法学者Richard G. Singer和John Q.La Fond在其《刑事法》著作中有精辟的解释：“许多刑事法规禁止持有某种物品，像一些法律对持有盗窃工具或者非法持有毒品的行为进行惩罚。在一定意义上讲，此种类型的法律不要求被告人从事了某种行为。申言之，仅有‘持有’——或者被告人一旦知道某种法律禁止的物品的存在而未能终止持有，就足以构成了犯罪。然而，这些刑事法规把“持有”规定为犯罪遵循了‘意志行为’的要件，因为这些‘持有’一般解释为被告人对其所控制或拥有的物品的明?蛲贫ㄎ?髦?Ｒ虼耍?室獾乜刂苹蛴涤蟹?山?沟哪持治锲返男形?亲饔靡庵拘形?！背钟行形?问降募壑翟谟冢?谝恍┒喾⑿院臀：Υ蟮姆缸锵窒笾校?械陌讣?岩杂么?匙锩?巫铮?钟行妥锩?愠晌?罴蜒≡瘛！??锩?侵っ鞯闹行模?钟惺窍执媸率底刺??菀妆恢っ鳎?⑾质率稻偷扔谥っ髁耸率怠Ｓ勺魑?虿蛔魑?形?问焦钩傻闹种肿锩???呋?乇匦胫っ骷瘸墒率档睦丛椿蛉ハ颍?っ魇率档睦丛椿蛉ハ蛳匀荒延谥っ魇率当旧怼＜跚嶂っ髟鹑危?兄?谠黾有谭ǖ耐?逍в谩?

一、刑法理论界对“非法持有”、“私藏”的聚讼

由于非法持有、私藏枪支、弹药罪是选择性罪名，对“非法持有”与“私藏”的界定，有利于对行为人确定交通的罪名。而立法未明确“非法持有”、“私藏”的区别，造成刑法学界与司法实践对两者认识不一：

1、所谓非法持有，是指根据国家关于枪支、弹药管理方面的规定，不具备配枪资格而持有枪支、弹药；所谓私藏，是指不具备配枪、用枪资格而私自藏匿枪支、弹药。

2、非法持有，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为；私藏，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

3、所谓非法持有，是指不具备配用枪支、弹药的资格而实际占有或控制枪支、弹药的行为；所谓私藏，应当是指没有合法根据而私自藏匿枪支、弹药的行为。

4、非法持有既包括不具备配用枪支、弹药资格而擅自配备、配置枪支、弹药，也包括合法配备、配置枪支、弹药的人员不按法定的条件持有枪支、弹药，如将枪支、弹药携带出依法规定的场所，或者在禁止携带枪支、弹药的区域、场所携带枪支、弹药的行为。

从以上可看出，对“非法持有”的理解，前三种意见趋同，而第四种意见把合法配备、配置枪支、弹药的人员不按法定的条件持有枪支、弹药，如将枪支、弹药携带出依法规定的场所，或者在禁止携带枪支、弹药的区域、场所携带枪支、弹药的行为也认定为“非法持有”，就会把这些违反行政纪律的行为也犯罪化，与立法原旨相违；况且，这类人员违反规定携带枪支、弹药，一般也不会造成公众心理的恐慌，有违“社会相当性”原理。对“私藏”的认识第1、3种观点基本相同，突出行为人的行为特点——私自藏匿，具有不为外人所知的秘密性。而第2种观点对“私藏”的理解是值得商榷的。例如《枪支管理法》第26条规定：“配备公务用枪或者配置民用枪支的人员不再符合持枪条件时，应当上缴枪支和持枪证件，如果这些人员继续持有枪支、弹药的，即应认定为非法持有。”；第27条还规定：“不符合国家技术标准、不能安全使用的枪支，应当报废。配备、持有枪支的单位和个人应当将报废的枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关；未及时上缴的，由公安机关收缴。如果行为人拒不交出应当报废但尚有杀伤机能的枪支、弹药的，也应视为非法持有。”由此，依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，许多还是按“非法持有”处理，而非“私藏”。

二、非法持有枪支、弹药罪的罪数形态

非法持有、私藏枪支、弹药罪，从一定意义上说，是一个补充性罪名，其往往与其他犯罪相交织。只有在无法查到行为人非法持有、私藏枪支、弹药的来源、去向和用途时，才单独地以该罪名定罪处罚。因此，能否正确处理该罪与其他相关之罪的关系，从而准确地定罪量刑，在司法实践中是至关重要的。

1、非法持有枪支与持枪抢劫的罪数形态

实践中，行为人先持有枪支，然后携带枪支进行抢劫，行为人的行为如何定性呢？笔者主张按牵连犯处理较为合理。持枪抢劫并不是抢劫罪的必要条件，而是抢劫罪的加重构成。非法持有枪支的犯罪，是继续犯，在实施抢劫前已经构成了非法持有枪支犯罪，在已构成继续犯基础上，再次构成其他罪名的，不能因持枪抢劫影响抢劫罪的罪数形态。持枪抢劫中的“持”与非法持有枪支中的“持有”的基本涵义不相同，外延各异。非法“持有”枪支的“持有”并不要求行为人随时携带枪支；而持枪抢劫的“持”则要求行为人配带或者非法配带枪支，而随时转为现实的“暴力”。所以，非法持有枪支与持枪抢劫的牵连，并存在“重复评价”的问题。根据牵连犯的理论，构成了手段行为与目的行为的牵连，就可能在抢劫罪加重犯的基础上适当的从重处罚。

2、非法持有枪支罪与转移赃物罪的关系

构成非法持有枪支罪，要求行为人必须对枪支有实际的控制状态，包括直接的控制和间接的控制。实践中，非法持有枪支罪共同犯罪中对枪支间接有控制的状态是很常见的。

有这样一个案例：2001年6月13日凌晨2时许，被告人张书海被公安机关提取指纹后，感到罪行即将暴露，便将此情告诉了被告人王雨（系张书海之妻）。随后，被告人王雨按张书海安排，将藏于家中的作案工具五连发猎枪1支及张书海存放家中的五六式步枪子弹258发、赃款28.1万元等装入包内。凌晨5时许，王雨带着两个大包潜逃时，途中被公安人员抓获，查获了赃物。在司法实践中，对被告人王雨的行为是定一罪还是定数罪存在很大争论：

⑴王雨的行为属于想像竞合犯，应认定为一罪。

⑵王雨虽然基于一个主观故意，但实际上实施了两个犯罪行为，符合两个犯罪的构成要件。但两个行为之间存在吸收关系，应按一个犯罪处断。

⑶王雨实施了两个犯罪行为，构成了两个犯罪，但两罪之间并没有吸收的关系，应按数罪并罚。

笔者赞成第3种观点。这是因为：

首先，王雨接受张书海的委托，把枪支、弹药装入包中，实际上已经控制了这些违禁物品，从这一刻起，王雨与张书海已共同构成了非法持有枪支、弹药罪。经过了一段时间，王雨把枪支、弹药以及赃款一同进行转移，又构成了刑法312条规定的转移赃物罪。尽管非法持有行为一直在继续，但不能否定行为人的两个犯罪行为。而想像竞合犯，是要求行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个不同的罪名。所以，第1种观点不正确。

其次，王雨实施了两个犯罪行为，但两个犯罪行为之间并没有所谓的吸收关系，而不能仅因为转移赃物的对象中有枪支、弹药而把非法持有行为与其纠合在一起，实际上，二行为是彼此独立而无吸收关系。吸收犯，是指数个犯罪行为因一个被另一个所吸收，因而失去独立意义，仅按吸收之罪处断的犯罪形态。吸收犯的主要特征在于数行为间具有吸收关系。吸收犯的形式有重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为。从二个行为来看，也不符合吸收犯的形式。有认为，王雨事先持有、控制枪支、弹药等赃物的行为实际上是转移这些赃物所必须的具备条件，属于转移赃物的预备行为，因被转移赃物折一实行行为吸收而失去独立意义，属于吸收犯类型。笔者认为，这样认定忽略了非法持有枪支、弹药罪作为继续犯的特征。因为在王雨持有枪支、弹药那一刻起，王雨的犯罪已既遂，不存在犯罪预备；当然，转移赃物的预备行为是有的，而后又发展为既遂，而不能简单地说实行行为吸收了预备行为，事实上是两个既遂的犯罪。因而，不属于吸收犯形态。

最后，这两种行为之间不具备目的行为与方法行为、原因行为与结果行为的关系，是不存在牵连关系的，而是普通的数罪并罚。

3、非法持有、私藏枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药危及公共安全罪

非法携带枪支、弹药危及公共安全罪，是指违反有关规定，私自携带枪支、弹药，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。如果行为人非法持有、私藏了枪支、弹药，而后进入公共场所或者交通工具，则属于非法持有枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的法条竞合。法条竞合又称法规竞合、法律竞合、规范竞合，是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。因此，当两者产生法条竞合时，只能选择一个罪名进行认定。同时，需要澄清把两者实行并罚的错误认识。如果把两者按数罪对待，将会出现对同一行为进行重复评价，有违刑法“禁止重复评价”的原则。

景慧玲等