随着知识经济时代的到来，作为知识产权犯罪的一种类型，专利犯罪日益严重。我国虽然已经建立起比较完备的专利权法律保护体系，但仍不足以有效预防和减少专利犯罪的发生。因此，怎样加强对专利权的法律保护特别是刑法保护，便成为社会各界共同关心的课题。本文从专利法等相关规范性文件出发，对假冒专利罪的罪状进行了科学界定，并结合国外相关立法例，对专利侵权、冒充专利行为犯罪化问题进行了初步思考。
 
一、我国专利权刑法保护的现状：“假冒他人专利”的正确界定

我国刑法中涉及专利犯罪的，仅有第216条“假冒专利罪”一个条文。该条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。因此，如何理解“假冒他人专利”，不仅关涉假冒专利罪的正确认定，保证执法的统一性；同时，也框定了我国现行刑法对于专利权的保护范围，为完善我国专利权的刑法保护奠定了坚实的基础。

（一）当前的理论观点

何为“假冒他人专利”？当前理论界及实务部门存在着不同的认识，大致有以下三种观点：

第一种为“狭义说”，该说认为，假冒他人专利仅指未经专利权人许可，为生产经营目的，用其他产品冒充他人的专利产品，或者用其他非专利方法冒充他人的专利方法的行为。[1]认为假冒他人专利的实质是用非专利产品（方法）或者非他人的专利产品（方法）冒充他人的专利产品（方法）。它不仅侵犯了专利权人的专利权，而且欺骗了消费者，使得消费者认为非专利产品（方法）为专利产品（方法）或者非专利权人的专利产品（方法）为特定专利权人的专利产品（方法）。

第二种为“广义说”，该说认为，假冒他人专利行为大致有两大类型：其一是指未经专利权人许可，实施其专利，即未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、销售、进口其发明或实用新型专利产品，或者制造、销售、进口其外观设计专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；其二是指未经许可，在自己制造、使用、销售的非专利产品或其包装上标注专利权人的专利名称、专利标记或专利号，或者故意制造、销售、仿造他人的专利标记，或者在对产品进行宣传、展览、订立销售合同时谎称自己是专利权人或宣称自己生产的产品系他人的专利产品，旨在使公众误认为该产品是专利产品或者是用专利方法生产的产品的行为。[2]这种观点将狭义上的专利侵权即非法实施他人专利的行为解释为“假冒他人专利”，认为所有侵犯专利权的行为，情节严重的，都应当承担刑事责任。

第三种为“最广义说”，该说认为，假冒他人专利包括以下四种情况：一是在生产或销售的非专利产品或该产品的包装上，冒用他人的专利标记或专利号，或者捏造专利标记或专利号；二是在产品的广告中冒用他人的专利标记或专利号；三是未经专利权人许可，擅自制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法；四是在专利权已经终止或被宣告无效后，仍然使用原专利标记或专利号[3]。这种观点将冒充专利行为也解释为假冒他人专利，使得几乎所有的专利侵权、违法行为都纳入了刑事调控的范畴。

（二）假冒他人专利的本质

由于假冒专利罪采用了相对空白罪状，因此，要正确理解“假冒他人专利”的行为，一方面要结合“假冒”、“他人”等语词的字面含义，另一方面要考虑到“假冒他人专利”在专利法领域的特定含义。首先，从字面上来看。必须有假冒即以非专利冒充专利，或者以彼专利冒充此专利的行为；假冒的必须是特定专利权人的专利，假冒他人专利作为一种专利侵权行为，应当以专利的有效存在为前提，即假冒行为发生在专利权有效存在的时间范围、地域范围及专利权保护范围之内。其次，从刑法与其他经济法规的关系上来看。刑法作为保障法，具有二次调整的性质，它一方面要求刑事立法不应主动干预未经民法、经济法以及行政法等前位法调整的领域，另一方面要求刑法解释上应该恪守谦抑性原则，不应超出相关法律用语在前位法中的涵义进行解释，这既是保障一国法律体系内法律专业用语一致性的要求，也是刑法作为保障法消极性的体现。我们认为，刑法的解释可以与其他部门法不尽一致，因为从刑法谦抑性原则出发，应当允许对刑法规范进行限制解释，但是，现代罪刑法定原则要求刑法规范绝对不能超出相关前位法的范围进行任意的扩大解释，尤其在法定犯情形下，更应该依托有关前位法对法定犯的违法性进行界定，对刑法规范进行解释。从专利法规的规定来看，《专利法》对“假冒他人专利”也没有明确界定，而是在《专利法实施细则》第84条规定了假冒他人专利包括以下情形：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。由此可见，假冒他人专利主要是通过非法使用他人的专利号、专利标记或者冒用专利权人名义的手段，达到使社会公众误认为他人为特定专利人、其他产品（方法）为特定专利产品（方法）的目的。所以，假冒他人专利行为侵犯的主要是特定专利权人的专利标记权，从而在一定程度上误导社会公众，欺骗消费者，损害了消费者权益。

由此可见，假冒他人专利的行为应具备以下几个基本特征：（一）必须有假冒行为，即冒用特定专利权人的名义或者其专利号、专利标记，使得社会公众误认其他产品（方法）为特定专利产品（方法）。换言之，假冒他人专利行为侵犯的是专利权人的标记权，并不是所有的专利侵权行为都是假冒他人专利。（二）假冒的必须是特定专利权人有效存在的专利。专利权的取得和存续都必须履行一定的法律手续，权利的时间、地域以及保护范围都有着明确的规定，逾此则不视为专利权人的权利范围，当然也就无所谓侵犯专利权。（三）假冒他人专利，在刑法上来说，应当是一种故意行为，而且行为人应当明知假冒的是他人真实享有权利的专利。

从专利法的角度来说，侵犯专利权的行为主要有二，即专利法第57条规定的侵犯专利实施权的行为[4]，专利法第58条规定的假冒他人专利即侵犯他人专利标记权的行为。从权利的主从关系上来说，专利标记权是依附于专利实施权的一种附属性权利，它是不能独立于专利实施权而行使的一种从权利。专利权人、专利实施被许可人、专利受让人都有权在专利产品或者实施专利方法时使用专利标记，以表明该产品或方法获得国家的专利保护。但是即使是专利权人也不得在专利产品（方法）以外滥用专利标记，否则，同样与冒充专利无异，扰乱了国家专利管理秩序，是一种行政违法行为。所以，非法使用专利标记，无论是否获得专利权人的许可，都在一定程度上违反了专利管理秩序。在这一点上专利标记同商标存在较大差别，商标为商标权人所有，商标权人可以任意许可他人使用自己的商标；而专利标记不仅表明专利权人受保护的产品（方法）受到国家专利制度的保护，具有较高的技术含量，同时也是国家进行专利管理的有效依据，因此，专利标记的使用必须附着于专利产品（方法），不得超范围滥用。所以，在这个意义上，我们认为假冒他人专利行为中“未经许可”是指没有获得许可实施他人专利而滥用他人的专利标记，而不是未获得使用他人专利标记的许可，专利权人无权单独就专利标记的使用进行许可。也正是因为假冒专利行为人将专利与专利标记分离开来，非法使用了他人的专利标记，而导致他人的专利技术的商誉（如创新性、新颖性等技术含量）受到损害，误导了社会公众，扰乱了国家专利管理秩序，从而有必要以最严厉的刑罚措施进行规制。

（三）对诸种观点的评说

如前所述，假冒他人专利与专利侵权、冒充专利行为是相互独立的，并不存在相互包容的关系。从专利法的规定来看，仅有第58条规定了假冒他人专利构成犯罪的，依法追究刑事责任；对于专利侵权、冒充专利行为都没有这样的规定。从专利法与刑法的衔接上来看，刑法第216条的规定正是对专利法第58条的确认并规定了相应的法定刑。因此，对“假冒他人专利”的解释不应当随意扩大，不应将专利侵权、冒充专利的行为都纳入假冒专利罪，它们至少在目前还没有纳入我国刑法调控的领域。

因此，上述三种关于“假冒他人专利”的解释，只有狭义说比较妥当。广义说将冒充他人专利纳入了假冒专利罪的处罚范围，最广义说更是将专利侵权解释为假冒他人专利，它们任意扩大了假冒他人专利的范围，违背了罪刑法定原则，是不可取的。

我们认为，出现多种解释，一方面反映了学者们关于专利权刑法保护范围的不同看法，另一方面，也是我国刑法关于经济犯罪所采用的集中型立法模式的结果。众所周知，1997年刑法修改时，将先前存在的所有单行刑法、附属刑法规范都集中规定在刑法典里，这对于自然犯罪或许是适当的，但是对于经济犯罪特别是专业性比较强的犯罪——诸如专利犯罪等知识产权——也集中规定于刑法典，这必然导致罪状设置上的“两难”境地。一方面，这类经济犯罪本身的违法性需要依托相关经济法规来界定，其构成特征也需借助于相关经济法规来进行明确描述；另一方面，这类犯罪大多是民事侵权、经济或者行政违法行为的进一步延伸，犯罪同违法行为仅仅存在社会危害性程度上的区分。将他们分割开来规定在不同的法律里，不仅破坏了法律保护体系的衔接性，也阻滞了违法犯罪分子明确自己行为的法律后果。现行刑法中很多经济犯罪的规定都采用了空白罪状，而理论界及司法实务部门因为相关专业知识的缺乏，甚而出现对有关专业用语进行“想象性解释”、自说自话的现象。因此，在附属刑法规范里具体描述专利犯罪等专业性较强的犯罪构成特征并明确规定与之相对应的法定刑，是健全我国经济犯罪刑事立法的较好模式。[5]

二、现行专利权刑法保护存在的疑难及困惑

（一）假冒他人专利与冒充专利的区分——兼论假冒他人专利故意的认定

假冒他人专利与冒充专利都是一种假冒行为，都是非法使用专利标记的行为，都在一定程度上影响社会公众对专利的评价。但是，假冒他人专利行为直接侵犯了特定专利权人的权利，造成特定专利的社会评价的降低；而冒充专利的行为并不直接侵害任何特定专利权人的权利，它仅仅是一种违法经济行政法规的行为，但是，从长远意义上来看，它同样会造成专利社会评价的整体性下降。之所以要严格区分假冒他人专利与冒充专利，是因为我国现行专利权法律保护体系对两种行为进行了不同处置：假冒他人专利行为情节严重的可以构成犯罪，而冒充专利行为无论其社会危害性有多严重都不能认定为犯罪，因此，正确区分假冒他人专利与冒充专利的行为，便是在现行法律体系下坚持罪刑法定原则的积极行动。

如前所述，假冒他人专利以特定专利权人的专利标记为目标，行为人主观上明知是特定专利权人的专利标记而冒用于非特定专利，具有侵害特定专利权人权益的故意性；而冒充专利的行为人是将自己杜撰的专利标记用于自己的非专利产品上，不具有侵犯任何特定专利权人的故意。因此，在两种情形下，行为人都具有假冒专利的故意，但是是否具有假冒特定专利的故意，就成为区分假冒他人专利与冒充专利行为的关键。通常而言，如果行为人非法使用的专利标记并没有合法权利人存在，那么就大致可以推定行为人不具有假冒他人专利的故意；但是，由于专利权的保护本身具有期限性，专利权人也可以通过自己的行为（如不缴专利年费）放弃专利权，专利经复审而被宣布为无效等诸多情形，行为人有可能想要假冒特定专利权人的专利，但在其行为被查处时，专利权已经不复存在。这就要查明在假冒行为实施时，特定专利权是否仍然为专利权人真实享有；如果行为人实施假冒行为时，特定专利权已经不存在，那么即使行为人本来有假冒特定专利权人的专利的想法，也不能认定为假冒他人专利的故意。

此外，行为人所使用的专利标记客观上确为某专利权人真实享有的专利标记，但是，行为人辩解为自己随意杜撰，“此种雷同，纯属巧合”，那么，我们如何认定行为人是假冒他人专利还是冒充专利呢？我们认为，只要行为人所使用的专利标记为他人合法权利之标的，而且使用于相同或者相似之保护范围，就可以推定行为人具备“假冒他人专利”的故意。实际上，推定对行为故意的认定，只能推定行为人“应知”某项客观事实，但是，这种“应知”与过失状态下的“应知而不知”有较大区别，它具有为行为人所“明知”的更高的盖然性，是建立在一定基础事实上并以客观规律为依据而得出的高度盖然性结论。但是，不可否认，在例外情形下也存在对推定结论否定的可能性。因此，在相同或相近范围内使用他人合法所有之专利标记，通常可以推定行为人明知是他人专利标记而故意冒用，具备假冒他人专利的故意；但是，也不能完全排斥“纯属巧合”之例外情形。譬如，行为人反驳自己并不知道特定专利之情形，也无从接触相关专利，甚至不具备基本的专利知识，在严格入罪思想的知道下，对行为人的反驳的理由查明确认，应当可以推翻先前的推定，认定行为人并不明知假冒的是他人的专利。

（二）假冒他人专利与专利侵权的区分及其竞合的处理

假冒他人专利侵犯的是他人专利的标记权，而专利侵权侵犯的是他人专利的实施权，表现为未经他人许可而实施他人专利。有人认为，专利权保护的客体是新的发明创造，而并非专利标记或专利号等标识。因此，假冒他人专利行为与该行为是否同时侵犯了他人专利权没有必然的联系；同时，专利侵权行为也不必然构成假冒他人专利行为，此所谓“假冒不一定侵权”、“侵权不一定假冒”。[6]我们认为，这种观点对于单纯地专利侵权与假冒他人专利行为的区分而言，其结论具备一定的可取性，但是将专利标记权和专利实施权截然分开的思维进路却是存在问题的。

如前所述，专利标记权与专利实施权是相伴相生的，相对而言，专利实施权是一种主权利，没有专利实施权而行使专利标记权，是对权利的滥用甚至侵犯，违反了专利管理的正常秩序。如同商标标识附着于授予商标权的商标而使用，专利标记同样须臾不可脱离专利权保护客体而滥用。所不同的是，在非法状态下，假冒他人注册商标必然非法使用了他人注册商标标识，非法使用他人注册商标标识必然构成假冒他人注册商标；而假冒他人专利，却可以没有侵犯他人的专利权——没有非法实施他人专利，同样，非法实施他人专利的也可以不使用他人的专利标记。正是因为专利标记与专利权保护客体在合法状态下不可分，在非法状态下又可以出现分离的状况，才会出现专利的假冒与侵权截然分立的状况；才会导致非法使用专利标记与专利侵权竞合时处理的困境。

在实践中，未经他人许可非法实施他人的专利并使用其专利标记的行为，就发生了假冒专利与专利侵权的竞合。有人认为，行为人的行为仍然构成假冒他人专利，但并不是因为具有专利侵权行为这一前提而构成假冒他人专利，而是其符合了假冒他人专利行为的构成要件。[7]我们认为，论者之所以会得出这样的结论，与其将专利标记与专利权保护客体截然分开的思维进路是一致的，它忽略了在违法状态下，专利标记与专利实施权的结合已经使得“假冒”名不副实。正是因为专利的公开性，任何人都可以得而知之并实施专利技术，所以，未经许可，行为人同样有可能实施专利技术，其违法性仅在于程序上未得到合法权利人的许可；但是，我们不能据此得出结论，该产品不是专利产品或者不是依据专利方法生产的产品。从字面上理解，“假冒”是以假充真，以此充彼；而非法实施他人专利并使用他人专利标记的行为，并不存在假冒的实质内涵。因而上述行为就演化成一种单纯的专利侵权行为，不存在假冒的问题。从专利实施的角度来说，未经他人许可或者经他人许可而实施某项专利，一般不存在降低专利的新颖性等技术含量，也未欺骗社会公众，其所侵犯的只是专利权人单纯的获益权。因而，我们认为，非法实施他人专利并使用他人专利标记的行为，是一种专利侵权行为，无论其情节如何严重，在法律本身没有改变时，都不应当作为“假冒专利罪”处罚，否则将违反罪刑法定原则。

单纯地假冒他人的专利行为，情节严重的，可以构成假冒专利罪；单纯地非法实施他人专利的行为，在现行专利权法律保护体系下，也可以构成专利侵权，但是，为什么两种行为的竞合却不应当作为犯罪处理？一种犯罪行为因为与另外一种违法行为的竞合而导致非罪化，这种法律本身是否合理就值得怀疑了！

三、完善我国专利权刑法保护的初步思考

正是因为我国现行专利权法律保护体系下对假冒他人专利、专利侵权、冒充专利的不同处置，引发了我们对完善我国专利权刑法保护的进一步思考。在这个问题上，已有论者从社会危害性的角度出发认为，应当将冒充专利行为和专利侵权行为纳入刑法的调整范围。[8]我们认为这种观点实质上认为社会危害性量的积累并达到一定程度，最终都可能突破一般违法的质从而上升为犯罪，需要刑法来进行调整，这种观点是典型的社会危害性中心论的体现，是刑法万能论的主张。从刑法谦抑性出发，在其他前位法能够有效抑制违法行为不断恶化的情形下，有必要充分利用前位法规范来调整各种失范行为；在刑法调整不经济时，也不应当盲目地“制造犯罪”，刑罚权（包括刑事立法权、刑事司法权）的使用应当具有消极性、被动性。在专利犯罪这个问题上，专利侵权、冒充专利是否有必要一律犯罪化，又如何进行合理的罪刑设置，乃至需要哪些制度上的配套完善，还需要结合中国的国情进行细致思考。

从国外立法现状来看，对于专利侵权和冒充专利是否一律入罪，有着不同的规定。无论英、美还是德、法诸国对假冒他人专利与冒充专利都未作严格区分而一律入罪；而对于专利侵权是否入罪这个问题上，在大陆法系和英美法系有着明显的不同：在德国和法国就明确规定了侵犯专利权罪，而在英国和美国则没有规定侵犯专利权罪。那么我国应当如何应对呢？

对于冒充专利行为而言，它与假冒他人专利行为的区分主要在于是否假冒了特定权利人之专利，二者在欺骗社会公众、扰乱专利管理秩序并无差别，因此，我们主张对于情节严重的冒充专利行为进行入罪化处理；在现行立法模式下，具体可以将冒充专利行为与假冒他人专利行为并列纳入假冒专利罪，同时在专利法中规定冒充专利行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对于情节严重的专利侵权行为是否有必要规定为犯罪，考虑到专利侵权行为侵害客体与假冒专利的差异，以及我国犯罪仍然以公诉为主、亲告罪范围过于狭窄的现状，应当更加慎重。首先，从专利侵权行为所侵害的客体来看。保障专利实施权的意义在于充分实现专利的社会、经济价值，从而提高专利权人发明创造的积极性，推动整个社会的技术进步。因此，就其实质而言，专利侵权行为并不侵害社会利益，其侵害的主要客体就是专利权人的个人经济权益。对这种个人权益的保护，在很大程度上可以民事诉讼的方式要求侵权人赔偿专利权人的经济损失，并对其进行相应的行政罚款，从而既可以达到惩罚其贪利性的目的，又有效地保障了专利权人的社会经济价值的实现。其次，从我国专利侵权法律保护的现状来看。由于我国专利制度建立时间短，社会整体专利意识不强，因而专利侵权现象比较严重。另一方面，专利行政执法力度不够，专利的司法保护措施不力，专利权人即使赢得了诉讼也无法获得经济赔偿，专利权人的合法权益得不到有效的保障和救济。但是，我们认为，尽管为了提高对专利权刑法保护的水平，可以将部分严重的专利侵权行为规定为犯罪，但上述原因并不足以要求刑法的强势保护，而可以通过不断优化前位法保障体系，从而尽可能地减轻“最后一道堤坝”的压力。再次，从我国刑事追诉模式上来看。当前，我国刑事追诉仍然以公诉为主，亲告罪范围极其狭窄。在我国台湾地区，对于非法实施他人专利的行为而构成的犯罪都规定了自诉罪，须经被害人告诉乃论，告诉期间为1年，自得知被侵害之日起计算。[9]正是因为专利侵权侵犯的主要是个人的经济利益，因此，为了保障专利权人的利益得到法律的救济，通过自诉的方式，权利人可以以次为筹码与侵权人达成赔偿协议，从而达到较好地补偿其经济损失的理想效果。
 
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[1] 参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第156页。

[2] 参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第64-68页。

[3] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第674页。

[4] 广义上来说，专利侵权应当包括侵犯专利实施权和侵犯专利标记权的行为，但是多数学者都从狭义上来表述专利侵权即侵犯专利实施权的行为，从而将专利侵权与假冒专利相区别。为求用语的统一，本文也仅从狭义上使用“专利侵权”这一概念。

[5] 参见游伟：《模式构建与罪刑设置》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版，第345页。

[6] 参见许春明：《对假冒专利罪中“假冒他人专利”的界定》，载《中国刑事法杂志》2002年第2期。

[7] 参见许春明：《对假冒专利罪中“假冒他人专利”的界定》，载《中国刑事法杂志》2002年第2期。

[8] 参见周详、邴长策：《完善假冒专利罪的构想》，载《人民法院报》2001年7月3日。

[9] 参见聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第64页。

周宜俊