《担保法》关于设立抵押的
法律运用实务（一）
编者 河南青剑律师事务所律师 杨振夏
一、抵押权的概念与特征
根据《担保法》第33条规定，所谓的抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
从以上得知，抵押的法律特征如下：
1、抵押权是一种约定的担保物权。其物权性主要体现在履行了登记手续时，债权人可以对抗抵押物的所有人和第三人。
2、抵押权具有从属性。抵押权随主债权的产生而产生、转移而转移、消灭而消灭。
3、抵押权具有不可分割性。即抵押权担保主债权的全部并及于抵押财产的全部；抵押人可以就已分割、转让出去的部分行使抵押权。
4、抵押权主要体现为一种价值权。因此，禁止流通物不能为抵押物。
5、抵押权是一种优先受偿权。
6、抵押权的成立不以转移抵押物的占有为条件。
7、抵押权具有物上代位性。
抵押的种类包括：不动产抵押、动产抵押、权利抵押、财团（企业）抵押、最高额抵押等。
二、抵押财产的范围与禁止
1、抵押财产的范围。根据《担保法》第34条规定，下列财产可以抵押：
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通工具和其他财产；
（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（6）依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
特别提醒：
（1）尚未与正在建造的建筑物的抵押。根据《担保法解释》第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效（注意物权法的相关规定）。
（2）以将来的财产的抵押，原则有效。根据《担保法解释》第49条规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要在一审辩论终结前补办手续，可以有效；但未办理抵押登记的，不得对抗第三人。
（3）抵押财产登记范围与价值的确定。根据《担保法解释》第50条规定，以担保法第34条第1款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准；抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
2、超额抵押的禁止。根据《担保法》第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。
同时，根据《担保法解释》第51条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
3、房屋与土地使用权抵押。根据《担保法》第36条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡镇、村企业的土地使用权不得单独抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
4、不得抵押的财产。根据《担保法》第37条规定，下列财产不得抵押：
（1）土地所有权；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第（5）项、第36条第3款规定的除外。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法查封、扣押、监管的财产；
（6）依法不得抵押的其他财产。
特别提醒：
（1）以农作物与尚未分离土地抵押的。根据《担保法解释》第52条规定，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
（2）公益单位以公益设施以外财产抵押的。根据《担保法解释》第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
（3）共有财产的抵押。根据《担保法解释》第54条规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效（即善意取得）。
（4）设定抵押财产被查封、扣押后的处理。根据《担保法解释》第55条规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
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